Sentencia Contencioso-Administrativo 754/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 81/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 6 de febrero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Emiliano contra la resolución dictada el día 29 de septiembre de 2022 por la Delegación del Gobierno en Asturias, que ordenó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la prohibición de entrada al territorio español por un período de tres años como responsable de la infracción del artículo 53-1-a) de la Ley de Extranjería, por ser conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la misma, invocando como motivos de recurso, en primer lugar, en cuanto a la aplicación indebida del procedimiento de expulsión preferente, al alegar que en este supuesto la resolución recurrida se fundamenta exclusivamente, en el hecho de que el recurrente tenía pendiente una orden de salida voluntaria anterior, obviando que el mismo cuenta con arraigo familiar y social y que cuenta con el apoyo económico de su familia que le proporcionan lo suficiente para cubrir sus necesidades. Y que en cuanto al riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, que si bien tiene una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, que dicho delito no encaja en el artículo 57 de la Ley de Extranjería, por lo que sostiene que debió dejarse sin efecto el acuerdo de iniciación por los trámites del procedimiento preferente y seguirse por el procedimiento ordinario y que se le causa indefensión y que se omite en la resolución recurrida sobre la inadecuación de procedimiento. Y, en segundo lugar, alega vulneración del principio de proporcionalidad, ya que la sentencia se apoya en la existencia de una orden de expulsión previa, ignorando el resto de los factores como son el arraigo familiar y social, así como que resulta posible la sanción de multa, en vez de la sanción de expulsión, que se empadronó en Pola de Siero desde el 13-3-2020 donde reside su hermana y posteriormente en Oviedo donde reside su madre y que si bien carece de ingresos propios se los proporciona su familia y que ha conseguido una propuesta de contrato de trabajo que está pendiente de firma por el empresario, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso la Abogado del Estado, en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, alegando que el recurso de apelación no formula ninguna crítica como tal a la sentencia recurrida, la cual en su F.Dº.3º. bajo el título sobre la aplicación del procedimiento preferente analiza la motivación y adecuación de este procedimiento que estima correcto y ajustado a las circunstancias, resultando conforme a derecho la sentencia. Aduce asimismo que el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, regula el procedimiento preferente, considerando el riesgo de incomparecencia, ya que el apelante ya ha incumplido previamente el deber de salida obligatoria directamente vinculado al artículo 53.1.a) de la LOEx. Y que además, en cuanto al orden público considera que estaba justificado ya que se realiza en el marco de una detención que posteriormente se confirmó como un delito de violencia de género contra su pareja, por el que fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, añadiendo que la única sanción que cabe imponer en el caso del artículo 53.1.a) citado es la de expulsión, siempre que se aprecie alguna agravante, entre las que se encuentra, el incumplimiento de una salida obligatoria, derivada de la tramitación de un expediente sancionador, sin obviar la condena penal por delito de violencia de género, que no aporta ninguna prueba de arraigo y menos aún en los términos exigidos por el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10- 1998 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es una omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias dictadas por esta Sala de fechas 22 y 26 de febrero de 2016.

Y ello porque la sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho ha examinado y analizado los motivos de recurso, de acuerdo con la documental y prueba practicada, dando una respuesta detallada a cada uno de ellos, sin que hayan sido desvirtuados, pues en cuanto al primer motivo de recurso expresado, la sentencia recurrida recoge en su F.Dº.3º "sobre la aplicación del procedimiento preferente", amparándose en el artículo 63 de la L.O. 4/2000 y en la documentación y circunstancias concurrentes en este caso, igualmente recogidas en el hecho probado 4º de la resolución recurrida, por lo que al no haber sido desvirtuadas por el apelante es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

En dicho sentido como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-2016 y 31-10-2016: "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477, 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Del mismo modo ha de señalar esta Sala que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho, conforme se razona a continuación.

Y en orden a dar respuesta a los motivos invocados por el recurrente, es preciso tener en cuenta como marco jurisprudencial vigente que como ha señalado recientemente esta Sala en sentencias de fechas 10 de mayo de 2022, 13 de mayo de 2022, 15 de julio de 2022 y 30 de marzo de 2023: "La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807".

Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

La sentencia más reciente antes citada, descarta el impacto en esa jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas (...) y vuelve a insistir en la última doctrina de la Sala tercera: " Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto c-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. (...) En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrinal vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje».

En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. Así la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021), y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020).

Asimismo como ha señalado igualmente esta Sala en sentencia de fecha 18-7- 2022 " la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Por otro lado, en cuanto al motivo de recurso relativo al incumplimiento de abandonar el territorio nacional, derivado de un procedimiento sancionador anterior, es preciso tener en cuenta en cuanto al hecho negativo que como ha señalado la resolución recurrida en el hecho probado 4º "en dicha resolución se le advierte al interesado la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días (...). No consta que haya cumplido dicha obligación". Añadiendo en el hecho probado 5º que no consta que hasta la fecha haya realizado trámite alguno para regularizar su situación en España. En dicho sentido, la sentencia recurrida ha señalado que "El hecho negativo que justificaría la expulsión en este caso, según admite la propia Administración en su contestación, es que el recurrente ignoró un requerimiento previo de salida del territorio nacional" y como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 28-4-2023 "Se trata de una resolución sancionadora dictada con todas las garantías y que constata una previa situación de ilegalidad y en cuya resolución final se fija una obligación de salida, la cual es desoída e incumplida. En consecuencia, hemos de traer a colación lo que dijimos en nuestra STSJ Asturias de 23 de junio de 2022 (rec. 77/2022 ), en que consideramos los supuestos en que la orden de salida obligatoria se convierte en agravante determinante de la expulsión, cuando: "esa orden de salida obligatoria fuese asociada en un doble supuesto:

A) O la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador anterior, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión.

B) O que la orden de salida obligatoria fuese acompañada a la decisión final adoptada en un procedimiento sancionador que se ultimase con el archivo, siempre que se hubiese tramitado el mismo bajo las garantías propias, pues muy distinto es que un expediente sancionador por estancia ilegal se ultime sin sanción pero con orden de abandonar el territorio (lo que sería hecho negativo para el futuro) de un expediente encaminado a regularizar voluntariamente su situación en que la advertencia ligada a su denegación carece de entidad negativa".

Así pues, consta el hecho negativo consistente en el incumplimiento de orden de salida obligatoria inherente a un procedimiento sancionador que se ha seguido con todas las garantías, lo que determina la desestimación de las alegaciones del apelante y ello al margen de la condena penal impuesta por un delito de violencia de género, anteriormente citado. Y sin que en este caso proceda acoger las alegaciones del apelante relativas al arraigo, no solo por lo anteriormente expuesto, sino porque como ha señalado esta Sala en sentencias de fechas 25-2-2022 y 14-3-2022 "lógicamente tal situación de arraigo ha de acreditarse por quien lo invoca y además revestir entidad para revelar el quebranto o perjuicio en el caso de disponerse la expulsión efectiva del territorio español", ya que no resultan admisibles las alegaciones genéricas que invoca el apelante, máxime porque como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 25-2-2022: "No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008) ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS 24-5-2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad", considerando además que en este caso el propio apelante alega que la propuesta de trabajo está pendiente de firma por el empresario, por lo que en virtud de dichos razonamientos procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante, si bien de acuerdo con el nº 4 del mismo y las circunstancias concurrentes procede limitarlas a la cantidad de 200 euros.