Sentencia Contencioso-Administrativo 790/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 272/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Virginia López Guardado en nombre y representación de D. Alfredo y Dña. Montserrat, se interpuso recurso contencioso administrativo contra el silencio administrativo, alegando por vía de hecho de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha parte recurrente, derivada del expediente de adopción internacional nº NUM000, en el expediente NUM001.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que los demandantes que son matrimonio comenzaron con la tramitación de un expediente de adopción internacional en la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar en el año 2005, desde el que llevan esperando la asignación y adopción formal de un menor oriundo de China y que desde la apertura del citado expediente de adopción internacional y con el fin de verificar que cumplían con todos los requisitos exigidos legalmente para ser adoptantes se han ido realizando diferentes valoraciones y pruebas a los mismos que deja detallados. Y en los Fundamentos de Derecho aduce como primer motivo de recurso que concurren todos los requisitos para decretar la responsabilidad de dicha Consejería por los daños y perjuicios causados a los recurrentes, como consecuencia de que no hayan visto satisfecho su deseo de ser padres, a pesar de ser perfectamente válidos para ello, como así lo decretaron diferentes Órganos Judiciales a través de sentencias firmes, por lo que sostiene que la imposibilidad de la adopción del menor de edad asignado viene de la mala praxis de la Administración, imputable única y exclusivamente a la citada Consejería, con cita del informe de valoración de idoneidad de fecha 2 de octubre de 2019 que declaró no idóneos a los demandantes, revocado luego judicialmente y que existe relación de causa a efecto por tres hechos que son:

1. Emitir un informe de valoración declarando a los progenitores no idóneos para adoptar a un menor pre-adolescente.

2. Emitir resolución de fecha 2 de octubre de 2019 declarando la no idoneidad de los adoptantes.

3. Proponer la no aceptación del ofrecimiento de la pre-asignación del menor en fecha 3 de junio de 2019. Y que el efecto es que, como consecuencia de estos tres hechos, que se está ante la efectiva realización de un daño moral que cifra en 60.000 €, correspondiendo 30.000 € a cada uno de los progenitores y que se les ha privado por parte de la Administración injusta y arbitrariamente de la posibilidad de ser padres tras largos diecisiete años intentando cumplir ese deseo, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando que no se comparte la existencia de daño moral ni otra lesión en bienes o derechos susceptibles de indemnización, ni concurre actividad administrativa que pueda reputarse contraria a la legalidad, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. se opuso a la demanda, en los términos señalados en la misma.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

El artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."

Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, señala que, "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el citado art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005), insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 y de 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004, reiteran que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto, vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y en autos, es preciso poner de manifiesto como antecedentes judiciales, las sentencias y resoluciones dictadas tanto por la jurisdicción penal como por la jurisdicción civil. Concretamente, se han dictado las siguientes:

1).- Auto dictado el 28-4-2021 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, en la querella formulada por los aquí recurrentes D. Alfredo y Dña. Montserrat, en la que se imputó a la psicóloga y a la trabajadora social de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar un presunto delito de prevaricación administrativa, en el que se decretó el sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias, en los términos señalados en el mismo.

2).- Auto dictado el 16-11-2022 por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que desestimó el recurso de apelación planteado por dichos recurrentes, confirmando aquella resolución que acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones.

3).- Sentencia dictada el 27-2-2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, en los autos civiles de oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores, con la intervención del Ministerio Fiscal, en la que se estimó la oposición presentada por los recurrentes respecto de la Resolución dictada por la Consejería de Servicios y Derechos Sociales de 9 de octubre de 2019, revocándola y acordando, en su lugar, declarar a los recurrentes D. Alfredo y Dña. Montserrat idóneos para recibir en adopción a un/una menor desde los once hasta los catorce años, debiendo la Entidad Pública adoptar las medidas necesarias para reintegrar de forma inmediata a los demandantes en el Programa de Adopción con todos sus efectos, como consta en el Fallo de la misma.

4).- Sentencia dictada el 9-9-2020 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo que desestimó el recurso de apelación interpuesto por dicha Consejería contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo expresada.

Asimismo constan como antecedentes en el expediente, y así se detalla en el informe emitido por la Sección de Adopción y Acogimiento de fecha 19-1-2022 que los recurrentes presentaron solicitud de adopción internacional el 17- 8-2005 y que tras diversas pruebas y actuaciones se dictaron las siguientes resoluciones:

a).- Resolución el 11 de septiembre de 2006 por la que se declaró a los mismos " idóneos para recibir en adopción a un niño, preferentemente niña, de edad no superior a tres años, de estado de salud sano, aceptando problemática médica recuperable, y procedente de China".

b).-Al que siguió la Resolución de fecha 24 de octubre de 2013 de la citada Consejería por la que se declaró a los solicitantes " idóneos para recibir en adopción a un/a menor procedente de China, de entre 5 años y 5 años y 11 meses, cuyo estado de salud sea sano o con enfermedad leve o reversible".

c).- Y posteriormente, por Resolución de 17 de noviembre de 2016 se les declaró idóneos a los recurrentes para " recibir en adopción a un/a menor de entre 8 años y 8 años y 11 meses, cuyo estado de salud sea sano o con enfermedad leve o reversible y procedente de China".

El 9 de mayo de 2019 se recibió en dicha Consejería una propuesta de preasignación del menor Carlos José, nacido el NUM002-2008 y el 27 de mayo de 2019 los recurrentes presentaron un escrito en el que solicitaban la ampliación del rango de edad hasta los 11 años o más y que se modificase su certificado de idoneidad, en el sentido de ampliar aquél, que fue rechazado por el equipo de adopción, emitiéndose informe de fecha 3 de junio de 2019 por la Psicóloga y la Trabajadora Social de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar con el V.B. de la Jefa de Sección de Adopción y Acogimiento, en el que se pone de manifiesto que los recurrentes fueron declarados idóneos por la citada Resolución de 17 de noviembre de 2016 para " recibir en adopción a un/a menor de entre 8 años y 8 años y 11 meses, cuyo estado de salud sea sano o con enfermedad leve o reversible y procedente de China (...) idoneidad que continúa vigente durante tres años según se certifica, por lo que, teniendo en cuenta, que la edad del menor propuesto por China es de 11 años y 3 meses se considera inadecuada la propuesta de asignación mencionada al no ajustarse a las condiciones recogidas en la Resolución de Idoneidad". Concluyendo dicho informe que " se propone la no aceptación de este ofrecimiento de preasignación". (folios 434 y 435).

El 22 de agosto de 2019 se emitió un nuevo informe Psicosocial de Valoración de Idoneidad para un menor de entre 11 y 14 años de edad, en el que por el Equipo Técnico se consideró que los recurrentes no eran adecuados para la adopción de un menor adolescente, por los razonamientos que deja señalados, siendo dictada Resolución el 2 de octubre de 2019 por el que los recurrentes son declarados no idóneos.

Según informe de la Letrada del Menor, el 20 de noviembre de 2020, una vez concluidos los procesos judiciales se les informó que el expediente de adopción internacional se mantiene vivo y actualizado, manteniendo los solicitantes su deseo de continuar con las actuaciones para alcanzar la adopción. Y además de las actuaciones con la DIRECCION000, que el 25 de marzo de 2021 los recurrentes solicitan información sobre la situación actual del menor en China, siguiéndose actuaciones con el Ministerio en las fechas que se detallan por el Servicio de Adopción y Acogimiento, y que el 16 de julio de 2021 los recurrentes presentan escrito de conformidad con la asignación y el 20 de julio de 2021 el Equipo de Adopción y Acogimientos emitió igualmente conformidad con la asignación y que propuso la continuación del procedimiento dando traslado al Ministerio el 21 de julio de 2021, de ambas conformidades, así como que el 23 de agosto de 2021 el Ministerio informó que CCCWA ha confirmado la asignación del niño Carlos José a la familia Alfredo Montserrat, estando a la espera de recibir cualquier novedad, según se ha informado. Por otro lado, se desconoce si se han seguido actuaciones de ejecución de dichas sentencias y su resultado.

El artículo 10 de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, regula la idoneidad de los adoptantes, señalando que "1. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional.

2. A tal efecto, la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional.

Las Entidades Públicas competentes procurarán la necesaria coordinación con el fin de homogeneizar los criterios de valoración de la idoneidad.

3. La declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por el órgano competente español, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de los solicitantes que dieron lugar a dicha declaración, sujeta no obstante a las condiciones y a las limitaciones establecidas, en su caso, en la legislación autonómica aplicable en cada supuesto.

4. Corresponde a las Entidades Públicas competentes en materia de protección de menores la declaración de idoneidad de los adoptantes a través de los informes de idoneidad, que estarán sujetos a las condiciones, requisitos y limitaciones establecidos en la legislación correspondiente.

5. En el proceso de declaración de idoneidad, se prohíbe cualquier discriminación por razón de discapacidad o cualquier otra circunstancia."

Y el artículo 176.1 del Código Civil señala que "1. La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad."

Habiendo señalado la Sección de Adopción y Acogimiento que "El proceso que se ha seguido con este expediente, se constata que fue riguroso y que se han aplicado los criterios técnicos y de valoración reconocidos por los manuales de valoración (...) podemos concluir que las actuaciones de este expediente se han llevado a cabo con rigor y criterio técnico y que no fueron adoptadas con arbitrariedad".

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, para la resolución de este recurso sobre reclamación de los recurrentes de responsabilidad patrimonial de la Administración y de acuerdo con el principio de congruencia es preciso tener en cuenta que la parte recurrente, como se expuso anteriormente en el F.Dº.2º, sostiene que la imposibilidad de la adopción del menor de edad asignado viene de la mala praxis de la Administración, imputable única y exclusivamente a la citada Consejería, con cita del informe de valoración de idoneidad de fecha 2 de octubre de 2019 que declaró no idóneos a los demandantes y que existe relación de causa a efecto por tres hechos que son:

1. Emitir un informe de valoración declarando a los progenitores no idóneos para adoptar a un menor pre-adolescente.

2. Emitir resolución de fecha 2 de octubre de 2019 declarando la no idoneidad de los adoptantes.

3. Proponer la no aceptación del ofrecimiento de la pre-asignación del menor en fecha 3 de junio de 2019. Y que el efecto es que, como consecuencia de estos tres hechos, se está ante la efectiva realización de un daño moral por el que interesa dicha indemnización.

Comenzando por el mismo orden expuesto por los recurrentes, por lo que se refiere al informe de valoración por el que se declaró a los recurrentes como no idóneos para la adopción de un menor pre-adolescente, no pueden ser acogidas sus pretensiones, habida cuenta que se trata de un informe y como tal no ostenta el carácter de resolución administrativa, desde cuyo prisma procede su rechazo, como así lo han señalado los citados Autos de fecha 28-4-2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo al indicar que "no es equiparable a una resolución" y de fecha 16-11-2022 por Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda acerca de que "no puede considerarse "resolución administrativa", pues no constituyó un acto decisorio, vinculante, ni ejecutivo", habida cuenta que el precitado informe de fecha 3-6-2019, recogido en el F.Dº. precedente, firmado por la Psicóloga y la Trabajadora Social de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar con el V.B. de la Jefa de Sección de Adopción y Acogimiento, pone de manifiesto, razona y se apoya en que los recurrentes fueron declarados idóneos por la citada Resolución de 17 de noviembre de 2016 para " recibir en adopción a un/a menor de entre 8 años y 8 años y 11 meses, cuyo estado de salud sea sano o con enfermedad leve o reversible y procedente de China (...) idoneidad que continúa vigente durante tres años según se certifica, por lo que, teniendo en cuenta, que la edad del menor propuesto por China es de 11 años y 3 meses se considera inadecuada la propuesta de asignación mencionada al no ajustarse a las condiciones recogidas en la Resolución de Idoneidad". Concluyendo dicho informe que "se propone la no aceptación de este ofrecimiento de preasignación". (folios 434 y 435).

Seguidamente, y respecto a la resolución de fecha 2 de octubre de 2019 por la que la citada Consejería declara la no idoneidad de los adoptantes para la adopción de un menor de entre 11 y 14 años de edad, alegan los recurrentes que se les ha privado injusta y arbitrariamente de la posibilidad de la adopción.

Mientras que por el Principado de Asturias en su contestación a la demanda se ha opuesto alegando que se ha seguido el protocolo regulador objetivo y riguroso para elaborar y emitir certificados de idoneidad en adopciones internacionales, con cita de la normativa aplicable y la Convención sobre Derechos del Niño, así como que dicha certificación debe ser cumplida en sus términos, estando sometida a dicha normativa, pues en este caso concreto el certificado de adopción era incontrovertidamente para una edad de 8 años y 11 meses, mientras que el Centro Chino de Bienestar Infantil y Adopción propuso la asignación de un menor de 11 años, esto es, fuera de la edad del rango señalado y que no ha sido objeto de ningún reproche penal, con cita del informe de la Letrada del Menor que señala que la responsabilidad patrimonial de la Administración no opera en escenarios de decisión administrativa razonable, con cita de diversas sentencias, así la STS de fecha 22-4-2016 que señala que " se excluye la antijuridicidad del daño cuando la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no solo razonables sino razonados" y que se trata de asuntos sumamente sensibles, conforme ha señalado.

En dicho sentido ha de tenerse en cuenta que la expresada Resolución de 2 de octubre de 2019 que declara la no idoneidad de los recurrentes para la adopción de un menor de entre 11 y 14 años de edad, según el informe emitido por la Letrada del Menor, fue precedido no solo por el expresado informe de 3-6-2019, sino que también previamente se practicaron las siguientes actuaciones, el 14-6-2019 en respuesta a la solicitud de la familia de ampliación de rango de edad, se le cita para valoración de la idoneidad, cuya entrevista tuvo lugar el 15-7-2019, siendo así que el 22-8-2019 se emitió un nuevo informe psicosocial de valoración de la idoneidad para un menor de entre 11 y 14 años de edad, en el que el Equipo Técnico considera que los recurrentes no resultan adecuados para la adopción de un adolescente, proponiendo la no idoneidad, que fue posteriormente ratificada por la Comisión del Menor, dictándose seguidamente la citada Resolución. Habiendo apoyado la Letrada del Menor su informe, en cuanto al marco jurisprudencial, en las sentencias citadas por la misma, en las que subraya que la responsabilidad patrimonial no prosperará cuando existan escenarios de decisión administrativa razonable, al sostener que como ha afirmado la STS de 22-4-2016 "se excluye la antijuridicidad del daño cuando la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no solo razonables sino razonados", según ha dejado señalado.

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha 22 de abril de 2016, en la que se fundaba la reclamación en el daño originado por un informe desfavorable, anudando a dicho informe los daños, que "Al efecto, debemos recordar, en primer lugar, que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando " la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados", y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que "es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración (...) ( Sentencias de esta Sección Sexta de 8 de mayo de 2007, casación 5866/03 , y, de 13 de enero de 2000, casación 7837/95)."

Por lo que aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, sin que por la recurrente se haya alegado nada al respecto, y considerando la acción aquí ejercitada y

las circunstancias concurrentes expuestas, determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente, por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, considerando las circunstancias concurrentes y que por la Administración no se resolvió de forma expresa sobre la pretensión de la parte recurrente, lo que pudo propiciarle incertidumbre sobre los motivos reales que fundamentaban su reclamación, es por lo que no procede hacer expresa condena en costas.