Sentencia Contencioso-Administrativo 1043/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 158/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el examen del presente recurso de apelación frente a la sentencia nº 50/2023 de fecha 21 de marzo de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Oviedo, hemos de comenzar por reflejar lo más sucintamente posible los antecedentes del caso dado que su complejidad, más fáctica que jurídica, puede empañar una correcta valoración de los aspectos sobre los que las dos apelantes piden abordar en el recurso. A tales efectos, la sentencia de instancia nos sirve de inmejorable punto de partida ya que el fundamento de derecho segundo refleja como hechos probados, no controvertidos en esta alzada los siguientes:

"1. Por Resolución de 19 de febrero de 2021 del SESPA se efectúa convocatoria para la cobertura del puesto de Jefe de Sección Facultativo: Unidad Funcional del Dolor, Servicio de Anestesiología y Reanimación (HUCA - Área Sanitaria IV).

2. Por Resolución de 8 de junio de 2021 fueron admitidos en el procedimiento selectivo D. Cecilio y Dª. Rocío.

3. Según Acta de la Comisión de Valoración del día 28 de junio de 2021, la misma propone, para su elevación a Gerencia del Área Sanitaria IV, el nombramiento de Dª. Rocío para el puesto convocado.

4. En el Acta de la Comisión de 1 de julio de 2021 se deja constancia de determinada documentación presentada por el Sr. Cecilio, que no ha sido tenida en cuenta en su baremación (Master en Dolor de 1.500 horas). Subsanado los errores advertidos, la Comisión eleva a la Gerencia la propuesta de nombramiento a favor del Sr. Cecilio.

5. Por Resolución de 22 de octubre de 2021 se resuelve el proceso selectivo para la cobertura de un puesto de Jefe de Sección Facultativo: Unidad Funcional del Dolor, en el Servicio de Anestesiología y Reanimación, por la que, a la vista de la propuesta realizada por la Comisión de Valoración, la Gerencia resuelve adjudicar el puesto a D. Cecilio.

6. El 9 de diciembre de 2021 la Sra. Rocío interpone recurso de alzada frente a la Resolución de 22 de octubre de 2021.

7. Por Resolución del Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 28 de julio de 2022 se estima en parte el recurso de alzada interpuesto por Dª. Rocío frente a la Resolución de la Gerencia del Área Sanitaria IV del SESPA de 22 de octubre de 2021, en el sentido de no valorar el Máster en gestión del dolor ("Master's Degree in Pain Management'') de 1.500 horas presentado por D. Cecilio y, en consecuencia, retrotraer el proceso selectivo impugnado al momento en que se valoró el citado Máster".

Esta Resolución es recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por ambos aspirantes invocando su nulidad. La Sra. Rocío interesa principalmente que se declare la validez y eficacia del Acuerdo de la Comisión de Valoración de 28 de junio de 2021 frente al Acuerdo posterior de la Comisión de Valoración de 1 de julio de 2021 por el que se vuelve sobre el anterior a iniciativa de la Secretaria que observa errores en la baremación de los méritos; subsidiariamente contra la desestimación de su reclamación de incluir entre sus méritos la experiencia acreditada en puestos similares.

En recurso acumulado, el Dr. Cecilio, recurre el rechazo a la valoración del Master en gestión del dolor ("Master's Degree in Pain Management") de 1.500 horas acordado en la resolución del Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 28 de julio de 2022.

Así las cosas, la sentencia apelada declara:

"Primero.- La anulación de los actos recurridos por no ser conformes con el ordenamiento jurídico, con retroacción del procedimiento al momento posterior al acuerdo adoptado por la Comisión de Valoración de 28 de junio de 2022, que habrá de ser elevado a la Gerencia del Área Sanitaria IV, quien habrá de continuar con el procedimiento selectivo.

Segundo.- Se desestima el recurso interpuesto por el Sr. Cecilio frente a la Resolución del Consejero de Salud del Principado de Asturias de 28 de junio de 2022 que estima en parte el recurso de alzada interpuesto por Dª Rocío frente a la Resolución de la Gerencia del Área Sanitaria IV del SESPA de 22 de octubre de 2021."

Con ello, el juez a quo estima la pretensión principal de la demandante al entender que el acto de la Comisión de Valoración de 28 de junio de 2021 -primera sesión- de propuesta inicial se revisó ilegalmente por el siguiente de 1 de julio de 2021 -segunda sesión- con la excusa de la existencia de determinados errores en la valoración de los méritos de uno y otro candidato. Se señala, en esencia que únicamente cabe la revocación de los actos de gravamen o desfavorables y nunca de los declarativos de derechos, siendo que en el caso la rectificación de errores en que se escuda no es tal. Razona a tal efecto (fundamento de derecho tercero) que: "Una cosa es la falta de prueba de la existencia de un acuerdo, y otra bien diferente es que un acuerdo, debidamente constatado, y de cuya existencia nadie ha dudado, pueda ser reemplazado por otro diferente, so pretexto de un olvido en la valoración de un mérito". Y añade: "Por tanto la estimación del recurso hace que deba desestimarse el recurso del Sr. Cecilio, por pérdida sobrevenida del objeto del mismo en la medida en que debe retrotraerse el procedimiento al momento posterior al acuerdo adoptado por la Comisión de 28 de junio de 2021, que habrá de ser elevado a la Gerencia del Área Sanitaria IV, quien habrá de continuar con el procedimiento selectivo".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por el Letrado del SESPA no se interesa que, con revocación de la sentencia, se declare la conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada ante el Juzgado. Lo que se solicita es la declaración de conformidad a derecho de la Resolución de nombramiento de la Gerencia del Área Sanitaria IV de 22 de octubre de 2021 que adjudica a D. Cecilio el puesto de Jefe de la Sección Unidad Funcional del Dolor, en el Servicio de Anestesiología y Reanimación del Área Sanitaria IV, por entender que la actuación de la Comisión de Valoración fue plenamente correcta al realizar las dos correcciones de errores materiales o de hecho que se detallan en el Acta de 1 de julio de 2021 y, en definitiva, que con revocación de la sentencia apelada se desestime la demanda presentada por la actora Sra. Rocío.

Como fundamento de estas peticiones se alega, en esencia, que la sentencia apelada incurre en valoración errónea de la prueba documental y en la aplicación supletoria del artículo 14 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, que llevan a considerar que las propuestas de nombramiento de la Comisión de Valoración son actos administrativos declarativos de derechos. Alega que el acta de la Comisión de 28 de junio no constituye un acto administrativo frente al que se puede interponer un recurso administrativo, por lo que difícilmente puede considerarse que se trate de un acto declarativo de derechos que sólo puede ser rectificado por medio de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley 39/2015. Se reitera que ha de estarse al Acta de 1 de julio donde se refleja claramente que hubo un error material por parte de la Secretaria de la Comisión al omitirse, en la reunión previa del día 28 de junio, la valoración -por olvido o extravío puntual- de unos méritos que habían sido presentados por el aspirante Sr. Cecilio. Por tanto, la Comisión procedió a corregir este error consistente en la omisión de un hecho existente y real, cual es la no valoración de un mérito (el certificado del Máster en Dolor de 1.500 horas que había sido efectivamente presentado por el aspirante Sr. Cecilio). También es error material la corrección de la puntuación otorgada por el tiempo de servicios prestados por la Sra. Rocío al frente de la Unidad del Dolor en el HUCA.

Por otro lado, considera que la sentencia de instancia adolece de incongruencia omisiva en relación a la pretensión de que se reconozca, en ejecución de las Bases de la convocatoria, la posibilidad de valorar los títulos y diplomas formativos no inscritos en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (RUCT).

TERCERO.- El apelante Sr. Cecilio solicita la revocación de la sentencia de 21 de marzo de 2023 así como que resolviendo sobre el fondo del asunto, se estime el recurso de esta parte acordando anular la Resolución de 28 de junio de 2022 del Consejero de Salud del Principado de Asturias en el sentido ya interesado en la instancia, es decir, admitiendo las rectificaciones advertidas en cuanto a la valoración del Master en gestión del dolor ("Master's Degree in Pain Management") de 1.500 horas por él aportado y en cuanto a la rectificación de la experiencia de la otra aspirante. Se alega en defensa de su posición que la Comisión de Valoración, en su reunión de 28 de junio de 2021 no había terminado de valorar todos los méritos por lo que ha de estarse al contenido de la de 1 de julio de 2021 que acuerda "proponer el nombramiento a favor de Don Cecilio" y elevar a la Dirección Gerencia del SESPA propuesta motivada de nombramiento sobre este candidato que era el que había recibido mayor puntuación.

CUARTO.- La apelada defiende la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada por los propios fundamentos de la misma. Asimismo por considerar que no es error patente y manifiesto la falta de valoración del Master en gestión del dolor del Dr. Cecilio como tampoco la rectificación de la puntuación dada a los servicios por ella alegados, señalando, respecto a esta última cuestión, que tanto formal como materialmente ha demostrado que desde la propuesta de 25 de mayo de 2013, la Dra. Rocío viene ejerciendo las funciones del puesto, como lo ha acreditado con el documento anexado al recurso de alzada presentado de fecha 3 de mayo de 2022, relativo al reconocimiento público del trabajo realizado como responsable de la Unidad del Dolor con finalidad de evidenciar que en el mismo se alude al desarrollo de funciones "durante los últimos 8 años"; y la testifical a cargo de la entonces Jefa del Servicio, Dra. Noelia. Finalmente y como respuesta a las alegaciones respecto a la valoración del tan referido Master en gestión del dolor, se incluye en el escrito de contestación a la apelación una prolija exposición de las razones por las que no procede otorgarle la asignada por la Comisión de 1 de julio de 2021 de 1,27 puntos en aplicación de la letra c) del número 2 del Anexo II.

QUINTO.- Una vez sentadas las bases de esta apelación, así como las respectivas posiciones de las partes, hemos de comenzar señalando que si bien la representación letrada del SESPA tiene legitimación para apelar en la medida en que la sentencia dictada anula la actuación administrativa impugnada por los dos aspirantes en el proceso selectivo, lo que no es admisible es que pretenda separarse de dicha actuación administrativa y pedir también su anulación en favor de uno de los dos candidatos. No otra cosa hace cuando interesa que se anule la resolución del Consejero de Salud de 28 de junio de 2022 y se mantenga el nombramiento en favor del Sr. Cecilio defendiendo la valoración del Máster por él presentado. Indudablemente esta cuestión habrá de ser examinada en esta apelación, pero a instancia del particular apelante, Sr. Cecilio, no de la administración cuya posición en el proceso de instancia y también en esta apelación ha de estimarse circunscrita a la defensa de la actuación administrativa sometida a enjuiciamiento.

SEXTO.- Aclarado lo anterior y entrando en el primer motivo de apelación esgrimido por la representación del SESPA, se alega que la sentencia apelada incurre en valoración errónea de la prueba documental y en indebida aplicación supletoria del artículo 14 del RD 364/1995 y que, en definitiva, resultaba correcto que pese a la existencia de una primera acta de la Comisión de 28 de junio proponiendo a la candidata Sra. Rocío haya de estarse a la confeccionada el 1 de julio siguiente proponiendo al segundo candidato al haberse apreciado, entre ambas, dos errores materiales, a saber, la omisión de la valoración de unos méritos y la corrección a la baja de la puntuación otorgada por el tiempo de servicios prestados por la Dra. Rocío al frente de la Unidad del Dolor en el HUCA (que le supuso reducir su puntuación a 68,80). Considera que aunque se hacen constar dos propuestas de nombramiento para su elevación a la Gerencia, la primera a favor de la Dra. Rocío (que había obtenido 69,80 puntos frente a los 68 del otro aspirante) y la segunda a favor del Dr. Cecilio, el proceso de valoración ha sido único y no había concluido el día 1 de julio de 2021, básicamente porque el acta de la sesión de 28 de junio de 2021 "no había sido redactada ni por tanto aprobada cuando la Secretaria seguía haciendo sus comprobaciones".

Pues bien, a la vista de las tan citadas Actas de 28 de junio y 1 de julio de 2021, esta Sala no puede sino compartir plenamente los acertados razonamientos expuestos en la sentencia apelada y rechazar por tanto, los motivos de apelación expuestos por las partes. En primer lugar y como con razón alega la apelada, resulta de todo punto inexplicable que habiéndose llevado a cabo en la primera de las actas de la Comisión el total e íntegro proceso de evaluación establecido en la base novena de la convocatoria, con el resultado reflejado en la misma y proposición de nombramiento en favor de uno de los dos aspirantes (Dra. Rocío), la Secretaria de la Comisión, a su instancia y sin que medie petición o queja alguna, detecte una serie de supuestos errores -que, como veremos, no cabe considerar materiales ni manifiestos- y provoque una segunda sesión con vuelco total de la propuesta de nombramiento, en este caso a favor del Dr. Cecilio.

En primer lugar porque, como expresa la sentencia apelada con fundamento en el artículo 14.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo, de aplicación supletoria ( art. 1.3) al no disponer nada sobre el particular el Decreto 87/2014, de 8 de octubre, que regula los procedimientos de provisión de puestos de trabajo singularizados y mandos intermedios del SESPA, estos órganos de selección tienen atribuidas competencias para el desarrollo y calificación de las pruebas pero no pueden adoptar acuerdos típicamente administrativos ni modificar de oficio sus propios acuerdos adoptados en el seno del procedimiento selectivo, como es el caso.

En segundo lugar porque no cabe encuadrar en el concepto de error material, aritmético y de hecho, ex art. 109.2 de la Ley 39/2015, ninguno de los advertidos como tales por la Secretaria de la Comisión de Valoración. En efecto, la potestad de corrección de errores de esta naturaleza implica la concurrencia de las siguientes circunstancias (por todas STS de 3-10-2014) :

"1º.- Debe tratarse de simples equivocaciones elementales (en nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos), sin que sea preciso acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

2º.- Deben bastar para su apreciación los datos del expediente administrativo en el que se advierte.

3º.- Por su propia naturaleza se trata de casos en los que no procede acudir de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.

4º.- No debe producir una alteración fundamental en el sentido del acto como consecuencia de que lo que se plantea como error lleva para apreciarlo a un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica.

5º.- La apreciación del error material o aritmético no puede llevar a la anulación del acto, dictándose otro sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado: el ejercicio de la potestad rectificatoria no puede encubrir una auténtica revisión.

6 º.- Debe aplicarse con criterio restrictivo".

Reproducimos asimismo la doctrina de la STS de 15-2-2016 conforme a la cual, para la rectificación de un error material, es necesario que "no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo". En parecido sentido la STS de 31-10-2000 concluye: "No puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario".

A la vista de lo expuesto resulta de todo punto improcedente pretender atribuir la consideración de error material o aritmético a lo que es, en realidad, una nueva valoración que como tal escapa del estricto concepto que da cobijo a esta facultad. Así ocurre con la rectificación a la baja de la puntuación otorgada a la Dra. Rocío "para avalar su tiempo al frente de la unidad de dolor en el HUCA" respecto a lo que no se trataba de corregir un error manifiesto sino de valorar el currículum profesional en su apartado C (experiencia en puestos similares) de forma distinta a cómo se había hecho en la primera ocasión. Así se refleja en el acta de 1 de julio: "En cuanto a la documentación presentada por la Dra. Rocío...si bien no se trata de un certificado en sentido estricto sino de un comunicado de funciones, fue valorada, aunque de manera incorrecta, la fecha de la firma que consta en el citado documento es de 23 de diciembre de 2016 y la fecha de publicación de la convocatoria en BOPA es el 12 de marzo de 2021, por lo que transcurren cuatro años y tres meses correspondiéndole cuatro puntos" (en vez de los 5 que se le habían computado en el Acta anterior en que se consideró que la fecha inicial de tales servicios profesionales era anterior a la del documento presentado). Se realizó, en suma, una reevaluación del currículum de la candidata y no una mera rectificación material ya que no resulta del propio documento que la fecha de 23 de diciembre de 2016 sea la de atribución formal de la asignación provisional de funciones.

Y dicha conclusión es más evidente, si cabe, en el caso de la valoración del tan referido Master en gestión del dolor del Dr. Cecilio habida cuenta el contenido de la resolución estimatoria del recurso de alzada interpuesto. En efecto, respecto de este concreto apartado consta un informe emitido por la Dirección de Profesionales con una prolija exposición de las razones por las que no procede otorgarle la asignada por la Comisión de 1 de julio de 2021 de 1,27 puntos en aplicación de la letra c) del número 2 del Anexo II. Por lo tanto, ni su omisión en la inicial valoración de la Comisión puede encuadrarse en un error material ni cabía por tanto ser rescatado y valorado a medio de una, a todas luces forzada, segunda sesión de la Comisión. Lo correcto y procedente hubiera sido el mantenimiento de esa primera Acta de 28 de junio de 2021 en la que se contiene el íntegro desarrollo del proceso valorativo y la propuesta resultante. Todo ello conforme a lo establecido en el art. 10.1 del Decreto 87/2014, de 8 de octubre, por el que se regulan los sistemas de provisión de puestos de trabajo singularizados y mandos intermedios en el ámbito del Servicio de Salud del Principado de Asturias; y sin perjuicio de que el contenido de esa valoración y por ende la designación que había de resultar de ella pudiera ser impugnada por el candidato que se considerara perjudicado.

La anterior conclusión es la alcanzada en la sentencia apelada al ordenar la retroacción del procedimiento al momento posterior al acuerdo de la Comisión de Valoración de 28 de junio de 2021 que por ello ha de ser mantenida.

SÉPTIMO.- Los motivos de apelación expuestos por el apelante Sr. Cecilio quedan resueltos con lo dicho en el anterior fundamento de derecho. Es de tener en cuenta además que con la sola atribución a su favor de los puntos asignados por el controvertido Master en gestión del dolor (1,27) no se superaban los atribuidos a la otra aspirante sino que para que se produjera este resultado había que considerar correcta la segunda de las supuestas rectificaciones llevadas a efecto en la segunda sesión de la Comisión, lo que en modo alguno podría prosperar conforme a lo ya razonado anteriormente.

Por lo demás, no cabe estimar que la sentencia de instancia adolezca de incongruencia omisiva en relación a la pretensión de que se valore el Máster del Sr. Cecilio pues como deja meridianamente claro la sentencia, al estimarse el recurso interpuesto por la Sra. Rocío sobre la pretensión principal, hace que deban desestimarse las pretensiones del Sr. Cecilio en orden a la valoración del mérito ya que la Comisión de Valoración de 28 de junio de 2021 que se declara como válida y a la que se ordena retrotraer el procedimiento no lo ha valorado.

OCTAVO.- De conformidad con lo expuesto se está en el caso de desestimar el recurso de apelación interpuesto y conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, imponer las costas procesales a los apelantes, en la suma total de 600 euros, excluido IVA si procediera, por iguales partes entre ambas.