PRIMERO.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LA ACTORA.
1.1 El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la Procuradora doña Eva Cortadi Pérez, quien actúa en nombre y representación de INVERINDESA, S.L, frente a la Resolución de fecha 25 de agosto de 2022, emitida por el Presidente del Organismo Autónomo CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho Organismo de Cuenca de 30 de marzo de 2022 recaída en el expediente A/33/23920 y por la que se subsana el error advertido en las coordenadas del punto de toma para la captación de 130 m3/hora de agua subterránea en el polígono de Las Arobias, T.M. de Castrillón (Asturias), con destino a usos industriales y que figuran en la concesión de dominio público hidráulico otorgada por resolución de 3 de noviembre de 2006 a favor de ASTURIANA DE ZINC S.A.U.
1.2 La parte actora refiere como antecedentes fácticos que considera trascendentes los siguientes: 1º La EMPRESA NACIONAL SIDERÚRGICA, S.A. autorizó, en precario, en 1975 a la codemandada ASTURIANA DE ZINC, S.A.U. y a la JUNTA DEL PUERTO Y RÍA DE AVILÉS, para aprovechar (conjuntamente) las aguas procedentes de la captación propiedad de aquella empresa en los terrenos de la antigua factoría de SIDERÚRGICA ASTURIANA, S.A. 2º El 2 de noviembre de 2005 AZSA solicitó a la Comisaría de Aguas de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE el otorgamiento de una concesión de aguas para el aprovechamiento de aguas en la parcela situada en el Polígono de "Las Arobias" (Avilés), concretamente en la parcela del Matadero Municipal, alegando en dicho escrito su " necesidad urgente de regularizar este caudal de agua de Siderurgia Asturiana". 3º Según pone de manifiesto el "anteproyecto de captación de aguas" del año 1948 (adjuntado como Anexo nº 1 del documento 1º del E.A.) había "tres pozos testigo" diferentes. 4º La CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE incoó el "expediente de aprovechamiento de agua de tres pozos en el T.M. de Castrillón (Asturias) con destino a usos industriales". En el seno de dicho expediente se realizó un trámite de información pública mediante la inserción del correspondiente anuncio en el BOPA nº 70 de 25 de marzo de 2006 y en el tablón de anuncios del AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN, emplazándose a los interesados a efectuar sus reclamaciones ante este último. 5º El 3 de noviembre de 2006 la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO dictó resolución otorgando a AZSA la concesión de 130 m3/hora de un pozo en el polígono de "Las Arobias", T.M. de Castrillón (Asturias) con destino a usos industriales. Siendo las coordenadas del punto de captación del pozo las siguientes: - X=263748; - Y= 4829556. Esta Resolución devino firme y consentida. 6º Con fecha de 7 de julio de 2021 INVERINDESA adquirió, mediante escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Oviedo D. Francisco Javier Ramos Calles con número 2.200 de su protocolo, la propiedad de una parcela sita en el Polígono Industrial "Las Arobias", T.M. de Avilés, con una superficie, tras la segregación practicada, de 14.396 m2, y referencia catastral 3793203TP6239S0001RD. La recurrente tuvo conocimiento -tras la compraventa de la parcela y con ocasión de la realización de diversas labores previas a la demolición de distintas edificaciones preexistentes en la misma- de la existencia en su esquina noroeste, lindando con la C/ Travesía de la Industria, de una caseta de unos 24 m2 en la que se ubican determinadas instalaciones de captación de aguas subterráneas aprovechadas por AZSA. Ni en el Registro de la Propiedad aparecía inscrita en la hoja relativa a la parcela carga o gravamen alguno asociado a la Concesión, ni en la escritura pública de compraventa se hizo referencia a los mismos, limitándose la parte transmitente a afirmar en dicho instrumento que " la finca se encuentra libre de arrendamientos, ocupantes y precaristas". 7º El 19 de octubre de 2021 INVERINDESA requirió a AZSA para que exhibiera el título justificativo del uso de la parte de la parcela en la que se ubican la caseta y las instalaciones de referencia, sin embargo la codemandada se limitó a comunicarle que era titular de la Concesión (así resulta de comunicación remitida el día 27 de octubre de 2021, se adjunta como DOC nº 4), sin exhibir título alguno que le permitiera hacer uso del suelo en el que se ubican las referidas caseta e instalaciones. 8º La actora comunicó a AZSA, el 9 de mayo de 2022, que la caseta existente en la parcela y las instalaciones ubicadas en la misma eran del todo incompatibles con las edificaciones proyectadas en ella, requiriéndole para que procediera inmediatamente tanto a su desmantelamiento como al desalojo. 9º Al no ser atendido su requerimiento, iniciado un procedimiento judicial de desahucio por precario, sustanciándose el mismo por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Avilés con número de autos 498/2022. Cabe señalar que desestimado en primera instancia, fue finalmente acogida la pretensión de la aquí recurrente en segunda instancia, por Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21 de junio de 2023, que declara haber lugar al desahucio por precario de las referidas instalaciones, condenando a la aquí codemandada a dejar libre, vacía y expedita la finca de la recurrente, en concreto la superficie ocupada con la caseta de bombeo de unos 24 m2, sita en las coordenadas X= 263652; Y= 4829290, incluidas todas las instalaciones exsitentes en la misma y/o necesarias para su funcionamiento. 10º Con fecha de 2 de febrero de 2022 AZSA solicitó ante la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO (documento nº 24 del expediente administrativo) la rectificación de la resolución de 3 de noviembre de 2006 por la que se otorga la Concesión, en relación con los puntos de coordenadas de localización del pozo en cuestión. Esa solicitud señalaba: " La rectificación que se solicita obedece a una mera corrección de un error padecido en la solicitud que causó la resolución de 3 de noviembre de 2006, y no a ninguna modificación en la situación del pozo, que continúa en la misma ubicación desde su construcción en 1948 según proyecto elaborado por Siderurgia Asturiana S.A., entonces propietaria de la parcela en que radica el pozo, y que ya obra en el expediente A/33/23920 de esa Confederación. Es en las instalaciones situadas en esas coordenadas correctas en las que el personal de Confederación siempre ha venido realizando periódicamente las tareas de inspección y lectura de contadores que les competen, y continúa realizándolas al día de la fecha". 11º El Presidente del Organismo Autónomo CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO dictó el 30 de marzo de 2022 resolución estimatoria de la solicitud de AZSA. Afirma la recurrente que en el plano que aparece en el anexo 2 del documento nº 1 del expediente administrativo (página 19), en su día aportado por AZSA junto con su solicitud de otorgamiento de la Concesión, se observa que el "punto de captación de agua" está situado claramente fuera de la parcela. 12º INVERINDESA interpuso recurso de reposición frente a la resolución de corrección de errores, el cual fue desestimado por resolución de 25 de agosto de 2022 del Presidente del Organismo Autónomo CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, Resolución recurrida en los presentes autos.
1.3 Como Fundamentos Jurídicos invoca la recurrente, en su escrito de demanda:
1º Inadecuación del procedimiento de rectificación de errores materiales. Infracción de lo dispuesto en el art. 109.2 de la Ley 39/2015. En este punto, después de trascribir el art. 109.2 de la LPACAP, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, aduce: A/ El supuesto error corregido por la Administración demandada no es patente y claro ni constituye una simple equivocación elemental. Razona que en la solicitud de la Concesión en su día formulada por AZSA (documento nº 1 del expediente administrativo) no figuraba coordenada alguna. Las coordenadas del punto de captación consignadas originariamente por la Administración demandada en el título concesional parecen estar ubicadas en el punto incluido por AZSA en el plano en que consiste el Anexo nº 2 de la solicitud de la Concesión. Dicho lugar está cerca de la parcela del Matadero Municipal, pero no en la propia parcela ni, menos aún, en la esquina en la que se encuentra la caseta y las instalaciones de bombeo. Así se trata de un error de la solicitud, hasta el punto que la Resolución señala: "la Resolución recurrida señala que " se comprueba que ante la imprecisión existente en el plano en su día presentado se produjo un error de apreciación al localizar y situar sobre el terreno el pozo de captación". Por otro lado, destaca, en cuanto a cuál sea realmente el punto de captación, por una parte, que el anteproyecto de captación de aguas del año 1948 (aportado como Anexo nº 1 de la solicitud de concesión formulada por AZSA, documento nº 1 del expediente administrativo) hacía referencia a "tres pozos testigos"; y, por otra, de que, tras solicitar AZSA el otorgamiento de una concesión del uso privativo de aguas subterráneas que venía aprovechando sin título alguno, dicha Administración tramitó el expediente de aprovechamiento del agua de "tres pozos". B/ No resulta posible apreciar la existencia del supuesto error denunciado y rectificado teniendo en cuenta exclusivamente los datos obrantes en el expediente administrativo. Afirma la actora que el supuesto error invocado por AZSA y aceptado por la Administración demandada no resulta del expediente administrativo tramitado para el otorgamiento de la Concesión sino de la solicitud de corrección de errores y de constitución de una servidumbre forzosa de acueducto. Los documentos que aporta la recurrente con su solicitud no estaban incorporados al E.A. Además, se emitió un informe por los Servicios Técnicos, al que se refiere la Resolución y que no obra en el E.A., informe que pone claramente de manifiesto el hecho de haberse realizado una valoración de los documentos presentados por AZSA junto con la solicitud de corrección de errores y de la realidad física que los mismos ponen de manifiesto. C/ Sostiene que ha alterado fundamentalmente el sentido del acto originario, firme y consentido, al modificar uno de los elementos esenciales de la Concesión (el punto de toma), padeciendo su subsistencia misma, hasta el punto de poder entenderse que se ha producido un nuevo acto sin las exigibles garantías procedimentales. En realidad se viene a constituir una servidumbre de acueducto en una propiedad privada sin audiencia de la titular, ni posibilidad de alegaciones. Invoca los artículos 144.3 y 188 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico. D/ finalmente recuerda el carácter restrictivo de la aplicación del procedimiento previsto en el art. 109.2 de la LPACAP.
2º Directamente relacionado con lo anterior, aduce el incumplimiento del procedimiento de modificación de las características esenciales de la concesión.
SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS DEMANDADAS.
2.1 El Abogado del Estado defiende la legalidad de la Resolución impugnada, en cuanto no implica una cuestión de derecho, sino meramente fáctica, toda vez que solo atañe a la rectificación de las coordenadas, pero " El resto de la mencionada resolución se mantiene en los términos en que fue dictada". Razona que el concepto de coordenadas es inequívocamente físico o fáctico, pero no en modo alguno jurídico, y cita la Sentencia de esta misma Sala núm. 790/2018, de 15 de octubre, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo núm. 624/2017. Adjunto con el escrito de contestación un informe de la Comisaría de Aguas, del que destaca: " Por último se ha de señalar una cuestión que hasta el momento no ha sido remarcada en los informes realizados y que parece que ha de ser tenida en cuenta. Tal como se desprende de la documentación que figura en el expediente, con posterioridad al otorgamiento de la concesión, para dar cumplimiento a la Orden ARN/1312/2009 de 20 de Mayo, AZSA aportó el 25/03/2011 documentación relativa al sistema de control de volúmenes utilizados que incluía, además de la descripción del contador y del resto de la instalación, un plano de ubicación del punto de toma en el que este se sitúa correctamente en la esquina noreste de la parcela del Matadero Comarcal (ahora de INVERDINSA), así como un anexo fotográfico de la instalación terminada.
El sistema de control de volúmenes descrito, que incluía la correcta ubicación de la toma y las instalaciones existentes fue aprobado por resolución de esta Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 21/06/2011 que también figura incorporada al expediente A/33/23290>> (obra como documento 48 del e/a).
En relación con la tramitación de la concesión de aguas otorgada a la codemandada ASTURIANA DE ZINC, S.A. (AZSA) el 3 de noviembre de 2006 en el expediente A/33/23920, aclara el informe que aun cuando inicialmente se hacía referencia a tres pozos, lo cierto es que en el anuncio de información pública publicado en el BOPA el 25/03/2006 [obra como documento 10 del e/a, en el que se indica <>], en el informe propuesta [documento 11 del e/a, en el que se expone que <Por todo ello, defiende la idoneidad del procedimiento de rectificación seguido por la Administración.
2.2 Por la representación procesal de ASTURIANA DE ZINC S.A.U. se formula escrito de oposición a las pretensiones de la recurrente en atención a los siguientes argumentos: 1º Hasta 1985 la propiedad de las aguas subterráneas correspondía o bien al dueño del predio en que afloraban, o bien al que las alumbraba; tales propietarios podían explotarlas por sí mismos, arrendarlas o cederlas en precario, como hizo ENSIDESA a favor de AZSA mediante el documento nº 1 de la demanda. Pero a partir de la Ley de 1985 la propiedad privada sobre las aguas subterráneas quedó extinguida. 2º La propia actora reconoce que la codemandada solicitó la concesión "en la parcela del matadero municipal", esto es, en la parcela que es actualmente propiedad de la demandante; nótese que en la escritura de compraventa aportada como documento nº 3 de la demanda, el transmitente es la mercantil "MATADERO DE AVILÉS CARNE DE ASTURIAS, S.L". 3º Además, el proyecto de 1948 reseña la existencia de tres "pozos-testigo" con la finalidad de "efectuar el aforo del agua en la zona considerada" (página 7 del documento 1 del expediente administrativo), esto es, de localizar el trazado del cauce y estimar su caudal, pero de un solo pozo de bombeo al que acometen las galerías de captación del agua (plano obrante en la página 15 del documento nº 1 del expediente administrativo, correspondiente al proyecto de construcción de la captación en 1948). 4º El 25 de marzo de 2011, y para dar cumplimiento a la Orden Ministerial de 20 de mayo de 2009, aportó al expediente la documentación del sistema de control de volúmenes que incluía, entre otras cosas, un plano de ubicación del punto de toma en el que este se situaba correctamente en la esquina noreste de la parcela del Matadero Comarcal (ahora de la recurrente), así como un anexo fotográfico de la instalación terminada. Este sistema de control fue aprobado por resolución de la Confederación Hidrográfica de 21 de junio 2011. Vid. documentos 48 y 50 del expediente administrativo, y documento nº 4 de la contestación a la demanda del Abogado de Estado (particularmente, el plano de su última página). 5º Siendo cierto que la Resolución concesional de 2006 consignó como coordenadas del pozo de captación las erróneas que se indican en el correlativo, situadas fuera de la parcela de la demandante; pero igualmente es cierto que dicha resolución dice expresamente estimar la "instancia y documentación solicitando la concesión de referencia" presentadas por Asturiana de Zinc S.A, esto es, el proyecto de 1948. Esta Resolución no habilitó un nuevo punto de captación, sino que se limitó a dar carta de naturaleza al punto de captación preexistente. 6º Afirma que no resulta contradicho que la escritura aportada como documento nº 3 de la demanda diga que la finca "se encuentra libre de arrendamientos, ocupantes y precaristas", pues AZSA no es ninguna de esas tres cosas, sino una diferente: es concesionaria del dominio público hidráulico lo que le otorga mientras dure la concesión los derechos que corresponden al propietario tanto sobre el pozo como sobre las instalaciones destinadas a la captación del agua. 7º Admite la remisión por la actora de los requerimientos referidos por aquella, pero advierte como en ellos, la propia recurrente afirma simultáneamente que las coordenadas se sitúan fuera de su finca, pero que la captación sí está físicamente enclavada dentro de ella. Es decir, la actora admite una discordancia entre la ubicación física de la captación y las coordenadas consignadas en el acuerdo de concesión; y evidentemente ello sólo puede obedecer a un error en las coordenadas, y no un error en la ubicación de la captación, pues la construcción de ésta (año 1948) fue muy anterior en el tiempo al señalamiento de las coordenadas erróneas (año 2006). 8º Señala que tras el cruce de correspondencia mencionada en los hechos séptimo y octavo se iniciaron negociaciones entre la actora y la codemandada que culminaron en un principio de acuerdo consistente en el soterramiento de las instalaciones de captación enclavadas en la finca de la actora, acuerdo que debería plasmarse en un proyecto cuya redacción se ofreció a contratar la demandada, como así hizo. 8º Refiere, tras hacer mención al último requerimiento y a la interposición de la demanda ante la Jurisdicción Civil, que sólo detectó el error en las coordenadas del acuerdo concesional de 2006 a raíz del requerimiento recibido de la actora, lo que motivo la solicitud de rectificación.
A partir de lo anterior, niega que el procedimiento de rectificación de errores materiales e infracción del artículo 109.2 de la Ley 39/2015 sea inadecuado, y cita la sentencia de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de octubre de 2018 (recurso 624/2017) confirmó la validez del acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico que siguió dicho procedimiento de rectificación de errores en un caso similar al que nos ocupa, además de otras referencias judiciales, y en concreto, cono antecedente jurisprudencial la STS de 3 de abril de 2014 (recurso 2797/2011).
En cuanto al segundo fundamento jurídico de la demanda, expone que no plantea en realidad una cuestión diferente de la suscitada en el fundamento jurídico primero, sino que se limita a mostrar otro aspecto de la misma cuestión, puesto que no modificándose las condiciones de la concesión, sino únicamente puntos gráficos, no era preciso seguir el procedimiento que se invoca de contrario.
TERCERO.- DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL RECURSO Y DOCTRINA SOBRE LA RECTIFICACIÓN DE LOS ERRORES MATERIALES.
3.1 Pues bien, centrados los términos del debate sea hace necesario precisar con claridad que el objeto del presente procedimiento se concreta en una Resolución que estima la petición de rectificación de un error material a la hora de determinar las coordenadas geográficas de la ubicación del pozo de captación desde el que la codemandada obtiene el caudal de agua referido a una concesión de 3 de noviembre de 2006, concesión que devino consentida y firme. Por ende, no puede alcanzar el análisis, ni el pronunciamiento de esta Sentencia a cuestiones referente a la legalidad de la Resolución concesional, sobre la que tampoco se articula pretensión alguna en el escrito de demanda.
3.2 Partiendo de dicha premisa, cabe ahora recordar la doctrina sobre la aplicación del procedimiento de rectificación de errores previsto, en la legislación vigente, en el art. 109.2 de la LPACAP, cuando señala: " Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos". Pues bien, como ya afirmaba la Sentencia de esta misma Sala de 22 de julio de 2021 (P.O. 429/2019) " la consolidada jurisprudencia existente respecto al restringido ámbito funcional en que puede moverse el procedimiento para la rectificación de errores. Así y con relación al anterior art. 105.2 de la Ley 30/1992 una profusa jurisprudencia cuya reiteración exime de particular cita, venía exigiendo la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, que requiere un procedimiento específico; g) finalmente, se viene exigiendo que se aplique con criterio restrictivo. Así se recogió por esta Sala en sentencia de 18-11-2013 (recurso 749/12 )".
La STSJ de Murcia de fecha 9 de mayo de 2014 (recurso 404/2011) recuerda también la doctrina jurisprudencial, ya anterior a la Ley 30/1992, ( SS 8 Abr. 1965 , 29 Dic. 1973 , 1 3 Feb. 1976 y 20 Jul. 1984 ) que vino estableciendo que la facultad atribuida a la Administración por el art. 111 y cc LPA para rectificar, sin limitación temporal, los errores materiales o de hecho en que haya podido incurrir una decisión o resolución administrativa no cierra la posibilidad de la revisión de oficio por otras causas ( arts. 109 y 110 LPA y cc .), dado que en este supuesto el ejercicio de la facultad es de alcance limitado, en cuanto se trata, propiamente, de arbitrar una fórmula que evite que simples errores materiales patentes pervivan y produzcan efectos desorbitados o necesiten para ser eliminados de la costosa formalidad de los procedimientos de revisión. Y, afirma: " Ahora bien, esa posibilidad legal de rectificación de plano debe limitarse a los casos en que el propio acto administrativo revele una equivocación evidente por sí mismo y manifestada en el contenido del acto susceptible de rectificación, sin afectar a la pervivencia del mismo. En definitiva, este procedimiento únicamente es admisible para rectificar omisiones o errores materiales, no para hacer declaraciones conceptuales de inequívoco carácter jurídico ( SS 11 Feb. 1975 y 20 Jul. 1984 ), estando, por ello, excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y valificaciones jurídicas que pueden establecerse ( SS 17 Dic. 1965 y 24 Oct. 1974). (...) Asimismo , la doctrina de la Sala (SS 20 Abr. 1966 , 4 Jul. 1973 , 31 May. 1974 , 20 Jul. 1984 ) ha puntualizado que el concepto jurídico de «error material » es el que merece la calificación de independiente de cualquier opción o criterio que pueda sustentarse en orden a la calificación jurídica de la figura, situación, etc., en que el error de hecho se haya producido, no pudiendo estimarse cuando se manifieste envuelto en una apreciación de concepto o en que se exija una operación de calificación jurídica (S 12 Nov. 1962). TS, Sala Cuarta, de lo Contencioso-administrativo, ( S de 5 Nov. 1985 )
2) El Tribunal Supremo viene estableciendo una interpretación de lo que deba entenderse por << error material >> que resume o compendia la sentencia de 15 de febrero de 2006 , que indica que el <> o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el << error>> de derecho). la citada STS exige, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de << errores materiales>> o de hecho, que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, 2) que el << error>> se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, 3) que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, 4) q ue no se proceda de oficio a la << revisión>> de actos administrativos firmes y consentidos , 5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe << error material >> cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), 6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica << revisión>>, y 7) que se aplique con profundo criterio restrictivo " ( TS, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 7ª, S de 1 Oct. 2012 y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia 22 febrero 2013 -Sección 2 ª)"
Más recientemente nuestro TS en Sentencia de 30 de junio de 2021 (recurso 323/2019), incide en lo anterior al razonar en su Fundamento de Derecho Cuarto: " Es conveniente en este momento recordar los criterios de esta Sala sobre el concepto de error material o de hecho, que se resumen en la sentencia de 23 de mayo de 2012 (recurso 2139/2012 , FD 7), al tratar como aquí sucede sobre la procedencia de un recurso extraordinario de revisión.
"Llegados a este punto debemos recordar la conocida doctrina de esta Sala sobre la rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho mediante un procedimiento de revisión de oficio. El error material se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, por lo que su corrección por ese cauce requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: (a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; (b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; (c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de las normas jurídicas aplicables; (d) que mediante su corrección no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; (e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); (f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o la revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y (g) que se aplique con un hondo criterio restrictivo (véanse las sentencias de 5 de febrero de 2009 (casación 3454/05 , FJ 4 °), 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 5 º) y 18 de marzo de 2009 (casación 5666/06 , FJ5°)".
CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa pasa por realizar una serie de consideraciones al amparo de los motivos de impugnación expuestos por la recurrente. Así:
1º La primera cuestión a determinar es si nos encontramos ante un error material patente y claro, que no exija apreciaciones jurídicas o complejas. Para ello hay que hacer referencia a los antecedentes que aparecen en el E.A., máxime cuando la actora reprocha contradicciones en su seno, como el hecho de no constar las coordenadas en el documento nº 1 del E.A., apareciendo las reflejadas en la solicitud de concesión de la codemandada unas coordenadas que se sitúan fuera de la finca de la actora; con el elemento distorsionante de los tres posibles pozos que refleja el proyecto inicial, de forma que se desconoce a qué punto de captación se está haciendo referencia, lo que determinaría suficiente complejidad, y determina la modificación del punto de la concesión.
Ahora bien, en el documento nº 1 del E.A. referente a la solicitud presentada por la codemandada en fecha 5 de noviembre de 2005, ante la Confederación Hidrográfica del Norte (Ministerio de Medioambiente), por la representación de dicha mercantil se señala: " Asturiana de Zinc S.A, se abastece de agua principalmente de la que toma en su concesión de Santa María deI Mar y que trae agua por su tubería hasta la fábrica de zín, en San Juan de Nieva, al mismo tiempo puntualmente toma agua municipal, y de la captación del agua de "Siderurgia Asturiana, en eI término Municipal de Avilés en el polígono de las Arobias. concretamente en la parcela en la que está situada eI Matadero Municipal " (el subrayado es nuestro). Y añade que el agua de "siderurgia Asturiana", parcela situada en el polígono de las Arobias Avilés es usada por mi representada año 1975.
Efectivamente, por la propia parte actora se reconoce, y es un hecho que recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 21 de junio de 2023, por la que se estima el recurso de apelación interpuesto por la aquí recurrente contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, que en el año 1975, quien era propietaria de la parcela ahora titularidad de la recurrente, que resultaba ser la EMPRESA NACIONAL SIDERÚRGICA, S.A. autorizó en adelante, AZSA) (y a la JUNTA DEL PUERTO Y RÍA DE AVILÉS) para aprovechar, conjuntamente las aguas procedentes de la captación propiedad de aquella empresa en los terrenos de la antigua factoría de SIDERÚRGICA ASTURIANA, S.A. Que esos terrenos donde se asentaba la captación coincidían con los que son propiedad de INVERINDESA S.L.U. lo afirma la Sentencia referida, y es el fundamento de la declaración de desahucio (Fundamento Segundo (iii) de la Sentencia de la AP de Oviedo).
Volviendo a la solicitud de la codemandada, en ella se expresa que ante la necesidad urgente de regularizar este caudal de agua de Siderurgia Asturiana" es por lo que solicita la concesión de dicha agua, añadiendo "El caudal que se toma del pozo de Siderurgia Asturiana es de 1,30 m3/h que es el indicado según el proyecto que se hizo en el año 1948, el cual se acompaña con los planos correspondientes del pozo y galería de la toma de agua subterránea. ANEXO nº 1. Continua "La situación donde está realizada la obra es en el polígono de las Arobias Avilés, concretamente en la parcela del Matadero Municipal. Se acompaña plano de situación como ANEXO nº 2. Pues bien, del Anexo nº 1, que recoge el proyecto de 1948, se deriva que los tres pozos referidos son meros testigos del estudio global de captación, pero como señala la codemandada en el escrito de contestación, tiene por finalidad "efectuar el aforo del agua en la zona considerada" (página 7 del documento 1 del expediente administrativo), esto es, de localizar el trazado del cauce y estimar su caudal, pero solamente se refleja un pozo de bombeo al que acometen las galerías de captación del agua.
A esto hay que añadir, como razona el Abogado del Estado que en el expediente concesional, aun cuando inicialmente se hacía referencia a tres pozos, en el anuncio de información pública publicado en el BOPA el 25/03/2006 (documento n 10 del E.A.) aparece captación mediante un pozo (situada en el Polígono de Las Arobias), y conducción mediante tubería hasta la fábrica de zinc, y en el informe propuesta (documento 11 E.A.), en el que se expone que la captación se llevará a cabo mediante un pozo en el que irá alojada una bomba que impulsará las aguas a través de una tubería hasta una balsa de almacenamiento situada en la planta de Asturiana de Zinc, desde la que se distribuirá a los distintos procesos. En la tubería de la conducción del agua, antes de la balsa de almacenamiento, hay instalado un contador de agua y en la resolución por la que se otorgó la concesión (documento 18 A.E.), siendo la única captación que existe para este aprovechamiento de aguas. El documento nº 13 del E.A. hace mención a un Acta de 26 de julio de 2006, de la Ingeniero Técnico de Minas, en asistencia a la CHN, en el que se refiere, tras examen de las instalaciones, a un pozo de captación sito en el Polígono de las Arobias.
Se une a los anteriores documentos, un elemento que la Sala considera muy clarificador, al que hace referencia el informe adjunto con la contestación a la demanda por parte del Abogado del Estado, en el que se refiere que en el expediente de concesión, con posterioridad al otorgamiento de la misma, y para dar cumplimiento a la Orden ARN/1312/2009 de 20 de Mayo, AZSA aportó el 25/03/2011 documentación relativa al sistema de control de volúmenes utilizados que incluía, además de la descripción del contador y del resto de la instalación, un plano de ubicación del punto de toma en el que este se sitúa correctamente en la esquina noreste de la parcela del Matadero Comarcal (ahora de INVERDINSA), así como un anexo fotográfico de la instalación terminada.
El sistema de control de volúmenes descrito, que incluía la correcta ubicación de la toma y las instalaciones existentes fue aprobado por resolución de esta Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 21/06/2011 que también figura incorporada al expediente A/33/23290>>. Y efectivamente obra como documento 48 del E.A. la aprobación de la propuesta de control de volúmenes.
En definitiva, de toda esta documentación, no puede sino concluirse que la codemandada, desde 1975 venía realizando la captación de agua subterránea en la finca que actualmente es propiedad de la recurrente, y que le fue enajenada por la Administración concursal de "MATADERO DE AVILÉS, CARNE DE ASTURIAS, S.L.". el 7 de julio de 2021. De hecho, los signos externos fueron evidenciados por la propia actora cuando toma posesión de la finca, según reconoce en el propio escrito de demanda, y ni consta, ni se acredita que existieran otros pozos de toma de agua que se hubieran utilizado o estuvieran utilizado por Asturiana de Zinc S.A.U.
2º Precisamente son los documentos que obran en el E.A., a los que hemos hecho referencia, los que ponen de manifiesto el error padecido por la codemandada al identificar en el plano del Anexo nº 2 de su solicitud de concesión el punto donde se ubicaba la captación, que llevo a fijar unas coordenadas erróneas. Por ello, no puede acogerse el argumento de la actora en orden a que no obre en el E.A. material probatorio suficiente para evidenciar de una forma clara y palmaria el error padecido.
3º Resulta también determinante que la Resolución impugnada no modifica en nada el contenido y condiciones de la concesión de marzo de 2006, sino que, únicamente, se contrae a modificar un punto físico o geográfico por considerar erróneo el fijado en la Resolución de 2006 y que no se correspondía con la realidad física del lugar de captación, por lo que no puede tampoco afirmarse que se modifique en nada ese contenido ni condiciones, ni que se esté obteniendo, por este vía, una concesión inexistente.
En este punto, si cabe citar la Sentencia de estas Sala de 15 de octubre de 2018 (recurso 624/2017), citada por el Abogado del Estado: " Tratándose de la subsanación de un error material o de hecho, decaen las demás argumentaciones que se hacen por el recurrente pues resultan intrascendentes los límites que el artículo 110 establece para la revisión al carecer de efectos materiales la rectificación; no se trata de ninguna modificación de las características de la concesión que exija autorización administrativa del mismo órgano otorgante a que se refiere el artículo 64 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, así como los artículos 143 y 144 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y mas si tenemos en cuenta que fue el propio órgano otorgante de la concesión el que procedió a su rectificación; en nada afecta a la obligación de inscribir en el Registro de Aguas de concesiones de agua que establece los artículos 80 y 118 respectivamente de las disposiciones legales anteriormente citadas, pues nada consta que no se proceda a la rectificación en el citado Registro".
En el mismo sentido, la STSJ de Andalucía, Sala de Sevilla, de 7 de noviembre de 2013 (recurso 381/2012), como señala la codemandada, resuelve en sentido inverso, estimando el recurso para declarar procedente el procedimiento de rectificación de errores en un supuesto de corrección de coordenadas, y así señala: " Aclarado este error, en la demanda se alega que en el acta de reconocimiento sobre el terreno "se recoge que la propiedad de la FINCA000 se sitúa en dos parcelas señaladas como parcela NUM001 del polígono NUM000 y parcela NUM005 del polígono NUM004, y que el pozo se ubica en la referida parcela NUM001 del polígono NUM000, concretamente en las coordenadas (UTM) NUM002 NUM003, sin que ello coincida con la realidad", oponiéndose el Abogado del Estado a esta alegación "sin perjuicio de lo que resultara de la prueba que eventualmente se practique". Así las cosas, acreditado mediante prueba pericial que "en las coordenadas aportadas por la Administración NUM002, NUM003, no hay coincidencia con la presencia de ningún pozo", las cuales "están emplazadas en distinta finca, perteneciente a distinto propietario; finca situada en el PARAJE000, parcela nº NUM001 del polígono nº NUM000 ", y que "en la FINCA000 situada en la parcela nº NUM005 del polígono nº NUM004 perteneciente al término municipal de Marchena, existe un pozo con coordenadas NUM006, NUM007, con las siguientes características: Construido con anillos de hormigón de 1,50 m de diámetro, una profundidad de 11,7 m y un nivel estático de 9 m", se está en méritos de estimar el recurso".
Y, ya una antigua STS de 26 de mayo de 1997 (recurso 12385/1991), afirma: " De otro lado, es indudable la procedencia de la rectificación impugnada al tratarse de un error material que resulta del mero contraste de los planos de referencia y del que es objeto de rectificación. El acto rectificado se mantiene y sólo es modificado en los extremos en que es relevante el error rectificado. La rectificación de errores materiales no está sujeta al régimen de revisión previsto en los artículos 109 y 110 de la L.P.A., no siendo, por tanto, esgrimibles frente a ella presuntos derechos adquiridos frente a los cuales es necesario acudir a los mecanismos previstos en los citados artículos 109 y 110 de la L.P.A.".
4º Por lo expuesto, considera la Sala que en este concreto supuesto, si se justifica la aplicación del art. 109.2 de la LPACAP, sin que se haya realizado una aplicación laxa por parte de la Administración, contraria al criterio jurisprudencia sobre los límites de este instrumento procedimental y su interpretación restrictiva. Concurrían elementos suficientes para apreciar el error gráfico y material, que no tenía afectación a las condiciones ni contenido de la concesión. Y, ello no es contradictorio con la Sentencia dictada por la A.P. de Oviedo, ya citada, y a la estimación de la acción de desahucio ejercitada por la actora, porque el procedimiento civil por ella resuelto, y el presente se mueven en planos absolutamente diferenciados, y no interconectados. Y así lo explica la Sentencia de la A.P., cuando hace referencia al informe de la CH del Cantábrico de 1 de febrero de 2023 emitido a instancia del Ayuntamiento de Avilés, sobre afecciones al dominio público hidráulico en el expediente de otorgamiento de licencia solicitado por la aquí demandante. Lo que se debatía en el orden jurisdiccional civil era una cuestión de título de posesión sobre un terreno de la demandante y el alcano de las construcciones existentes en relación con los derechos sobre el dominio público de las aguas subterráneas. Lo que aquí se debate exclusivamente es la idoneidad de corregir el dato físico de la ubicación de aquella concesión, cuya existencia y legalidad no es objeto de debate.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.
QUINTO.- COSTAS.
No obstante lo anterior, la jurídicas que se trasladan en esta Litis justifican que no proceda hacer imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
