Sentencia Contencioso-Administrativo 1068/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 63/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la falta de contestación al escrito de intimación de vía de hecho de 27 de diciembre de 2021 efectuado a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Con fecha 27-12-21 la recurrente efectuó requerimiento a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico (en adelante CHC) de paralización de cualquier inicio de puesta en marcha de la EDAR este de Gijón, por cuanto existían y existen diversos procedimientos judiciales en trámite y con apercibimiento de iniciar procedimiento judicial por vía de hecho, caso de hacer caso omiso al mismo, siendo preciso en todo caso cumplir los requisitos establecidos en el artículo 34 del RAMINP.

La CHC comunicó dicho requerimiento a la Dirección General del Agua, por resolución de fecha 11 de enero de 2022.

De forma simultánea, la CHC dirigió respuesta a la recurrente, indicando que en fecha 13-04-21 se iniciaron las obras de terminación y puesta en servicio de la EDAR con un plazo de duración de doce meses en virtud de proyecto licitado por la Dirección General del Agua, a quien daban cuenta del requerimiento a que alude el ordinal anterior, informando que se trata de una obra exenta de licencia y actos de control preventivos por parte del Ayuntamiento.

Con fecha 24-2-22 la CHC emite resolución a raíz de este recurso en donde manifiesta estar a la espera de la recepción oficial de informe del Ayuntamiento de Gijón y adjunta resolución autonómica de la Consejería de Medio Ambiente que autoriza el vertido al dominio público marítimoterrestre del efluente procedente de la EDAR y autorización como Actividad Potencialmente Contaminadora de la Atmósfera.

Como motivos de impugnación se alega la nulidad del acto impugnado por infracción del art. 34 del RAMINP, generador de vía de hecho.

En relación a la consideración de vía de hecho ( art. 30 de la LJCA), se indica que la Administración pública, a tenor del principio de competencia, debe ejercitar sus potestades a través del órgano administrativo que es competente en cada caso. Dicho órgano, además y en garantía tanto de los derechos del ciudadano como de la racionalidad de la actuación administrativa, no es libre para declarar su voluntad, sino que debe seguir el cauce formal de la serie de actos legalmente establecido.

Se indica que puede afirmarse que incurre la Administración en vía de hecho cuando actúa un órgano manifiestamente incompetente o éste prescinde por completo del procedimiento, apartándose del iter establecido por el Derecho. Se añade que la falta de cobertura jurídica se produce, asimismo, cuando, a la hora de dar ejecución a un acto legítimamente producido, la ejecución se desconecta por completo del acto ejecutado o se produce con abuso manifiesto y desproporcionado en el empleo de la fuerza, que afecte gravemente a la dignidad de las personas o a sus derechos fundamentales, así como por una utilización errónea o inadecuada de los medios de ejecución forzosa.

Se aduce que en el presente caso, existe vía de hecho por cuanto, aún cuando formalmente existe acto de contestación al requerimiento, es tan manifiesta la contravención al Ordenamiento Jurídico que carece de toda fuerza legitimadora, resultando más que difícil delimitar el grado de ilegitimad.

Se señala que del examen del expediente administrativo se constata la falta manifiesta de la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente, por lo que no podrá comenzar a ejercerse actividad clasificada alguna en la citada instalación y que resulta preceptiva realizar aún en el supuesto de que la obra sea declarada de interés público que pueda exonerarla de licencia municipal de obra. En consecuencia, el acto impugnado, del que dimana aquella circular, es nulo y contrario al Ordenamiento Jurídico, incardinándose en vicio de nulidad previsto en el artículo 47 de la ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, debiendo paralizarse cualquier inicio de puesta en marcha de la EDAR, alcanzando en buena lógica a las obras que el 13 de abril de 2021 se iniciaron a tal fin de terminar y poner en marcha la EDAR Este de Gijón.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Se señala por el Abogado del Estado que el recurso contencioso-administrativo es inadmisible por no existir la actuación material constitutiva de vía de hecho que se afirma en el escrito de recurso, como en la demanda, en la que, además, se intenta aparentemente producir la desviación del objeto inicial del recurso, amparado en lo dispuesto en los artículos 25 y 30 LJCA, aludiendo ahora al "acto impugnado" o, como ocurre en la súplica, a "la resolución impugnada". No existe tal acto o resolución, recurridos, como tampoco la actuación material constitutiva de vía de hecho que se denuncia.

Se añade que la actuación del Organismo de cuenca en relación con la obra pública de que se trata se ampara en los títulos legal y administrativos habilitantes, ejecutivos y en vigor, de las decisiones Ministeriales adoptadas en relación con el Proyecto de la EDAR. La Confederación Hidrográfica del Cantábrico se está limitando, en el ámbito de sus competencias, contempladas en la Ley de Aguas, a cumplir con la encomienda Ministerial recibida, derivada de la aprobación del proyecto y de la contratación de su ejecución por el propio Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico que ha realizado tal encomienda a organismo del mismo dependiente.

Se afirma que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 51.3 y 69,c de la LJCA, procedería declarar la inadmisibilidad del recurso. Y, en cualquier caso, los argumentos que se esgrimen en la demanda no afectan, estrictamente, al ámbito de la actuación que al Organismo de cuenca le compete y corresponde.

TERCERO.- Por la representación del Ayuntamiento de Gijón se solicitó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al disponer las obras acometidas del correspondiente título jurídico y subsidiariamente su desestimación por no darse actuación material alguna constitutiva de vía de hecho.

Se alega por el Letrado de la Asesoría Jurídica de dicho Ayuntamiento la inadmisibilidad del recurso por aplicación de lo dispuesto en los arts. 51.3 y 69.c) de la LJCA, por ausencia de vía de hecho dado que las obras para la puesta en marcha de la EDAR Este de Gijón se llevan a cabo conforme al correspondiente Proyecto de Obra aprobado por la Administración General del Estado: existencia de título jurídico habilitante.

Se señala que las obras relativas a la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Gijón-Este se encuentra recogida dentro del Anexo II de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, disponiendo el art. 36.5 de la misma que todas y cada una de las obras incluidas en los anexos II y III se declaran de interés general. Se invoca el art. 127.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas. Se indica que las obras se ejecutan conforme al proyecto denominado "Estación Depuradora de aguas residuales de Gijón Este y del proyecto y ejecución de las obras de la EDAR Este de Gijón (Asturias). Modificado nº 1", tal y como consta en la resolución de 15 de noviembre de 2019, de la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental, del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se formula la declaración de impacto ambiental del mismo, al haber sido anulado por la Audiencia Nacional, en sentencia de 3 de junio de 2014, el anterior anteproyecto y estudio de impacto ambiental. El modificado del proyecto, se encuentra actualmente impugnado por los recurrentes ante la Audiencia Nacional con medida cautelar pendiente de resolver.

Se afirma que las obras que en el presente procedimiento de vía de hecho se interesan no carecen de la necesaria cobertura jurídica.

Se aduce la inexistencia de infracción del art. 34 del RAMINP generador de vía de hecho.

CUARTO.- La Exposición de Motivos de la LJCA, al referirse al recurso contra las vías de hecho señala que: "Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase".

La jurisprudencia ha abordado el concepto de vía de hecho en distintas sentencias. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012, recurso 2307/2010), resume su origen y significado: "Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite".

En el presente caso, la recurrente requirió a la CHC mediante escrito de 27 de diciembre de 2021 para que: 1.- Paralizase cualquier inicio de puesta en marcha de la EDAR Este de Gijón hasta tanto se resuelvan de manera firme la vía penal abierta, así como las contenciosas citadas. 2.- Dentro del plazo de 10 días a que se refiere el art. 30 de la Ley 29/98 (LJCA), darse por requerida y aportar a la recurrente de manera fehaciente la documentación acreditativa de haber cumplido los trámites del art. 34 del RAMINP, advirtiendo que, en caso contrario, interpondrá recurso contencioso-administrativo por vía de hecho con medida cautelarísima, sin perjuicio de su puesta en conocimiento al Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid.

Como se admite por la demandante, la CHC contestó al anterior escrito, mediante otro de 11-1-2022, en el que se le informa que 13 de abril de 2021 se iniciaron las obras de terminación y puesta en servicio de la estación depuradora este de Gijón, T.M. de Gijón (Asturias), con un plazo de ejecución de 12 meses, que incluye 6 meses de explotación de la depuradora. Se indica que el proyecto fue aprobado licitado y contratado por la Dirección General de Agua del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, remitiendo copia del escrito con esta misma fecha a la citada Dirección General. Se añade que la "Estación Depuradora de Aguas Residuales de Gijón Este" fue declarada de Interés General del Estado por el art. 36.5 de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional y que, tratándose de una obra de interés general, le son aplicables, tal como expresamente se establece en el precepto citado, las prerrogativas que para estas actuaciones establece el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por RD Leg 1/2001 de 20 de julio, entre las que se incluye la exención del sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo municipal.

Considera la actora que el anterior escrito de la CHC no contesta a lo solicitado, por lo que se mantiene la vía de hecho.

Sin embargo, de los antecedentes obrantes en el expediente se infiere que la actuación del Organismo de cuenca en relación con la obra litigiosa se ampara en los títulos legales y administrativos habilitantes y ejecutivos de las decisiones Ministeriales adoptadas en relación con el Proyecto de la EDAR, lo que, en principio, excluye la existencia de una vía de hecho.

Así, en la Nota interior de la Dirección Técnica de la CHC, de fecha 4 de febrero de 2022, se señala que por resolución de 15 de noviembre de 2019, de la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica, se formuló la declaración de impacto ambiental del Proyecto de Estación depuradora de aguas residuales de Gijón Este. El 20 de abril de 2020, la Dirección General de Agua, por delegación de competencias de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, Orden TEC/1425/2018 de 17 de diciembre, aprobó técnicamente el "Proyecto de Terminación y Puesta en Servicio de la E.D.A.R. Este de Gijón, T.M. de Gijón (Asturias)", dicha resolución fue comunicada al Ayuntamiento de Gijón el 23 de abril de 2020, a los efectos previstos en el artículo 127 del Texto Refundido de la Ley de Aguas. Con fecha 5 de abril de 2021, el Secretario de Estado de Medio Ambiente firmó el contrato y las obras se iniciaron el 13 de abril de 2021, con un plazo de ejecución de 12 meses, que incluye 6 meses de explotación de la depuradora.

Se señala en dicha Nota que las obras, con todos los trámites administrativos necesarios para su aprobación y licitación, incluida la declaración de impacto ambiental, fueron contratadas por los servicios centrales del Ministerio.

En el escrito de la CHC de 18 de abril de 2022 se recuerda que la misma se está limitando, en el ámbito de sus competencias contempladas en la Ley de Aguas, a cumplir con la encomienda Ministerial recibida, derivada de la aprobación del proyecto y de la contratación de su ejecución por el propio Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

Asimismo, con las respuestas al interrogatorio de la Administración demandada practicado en esta vía judicial se acompañó el acta de recepción del proyecto de terminación y puesta en servicio de la EDAR Este de Gijón, de 25 de mayo de 2022.

Las anteriores actuaciones ponen de manifiesto que la actuación impugnada como constitutiva de vía de hecho, no carece de cobertura jurídica, derivada de la aprobación del proyecto y de la contratación de su ejecución por el Ministerio mencionado.

QUINTO.- Se alega por la actora la infracción del art. 34 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el RAMINP, generadora de vía de hecho.

Dicho precepto dispone que:

"Obtenida la licencia de instalación de una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podrá comenzar a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente, no sólo por la actividad de que se trate, sino también por la naturaleza del daño que pueda causarse. En el caso de que no dispusiere el Ayuntamiento de tal funcionario, podrá solicitarlo del correspondiente Organismo provincial".

Se señala por la actora que sin la licencia de funcionamiento la actividad no puede comenzar.

Para examinar esta alegación, hemos de comenzar señalando que las obras relativas a la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Gijón-Este se encuentran recogidas dentro del Anexo II de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, disponiendo el art. 36.5 de la misma que todas y cada una de las obras incluidas en los Anexos II y III se declaran de interés general con los efectos previstos en los arts. 46.2, 127 y 130 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y el art. 10 de la Ley de Expropiación Forzosa respecto de la utilidad pública implícita en los planes de obras del Estado.

Por su parte, el art. 127.1 del RD Leg 1/2001, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas establece que: "Las obras hidráulicas de interés general... no estarán sujetas a licencia ni a cualquier acto de control preventivo municipal a los que se refiere el párrafo b) del apartado 1 del art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local".

Como ya hemos visto, en el escrito de contestación de la CHC de 11-1-2022, a la intimación de vía de hecho formulada por la recurrente se señala que la EDAR Este de Gijón fue declarada de interés general del Estado por el art. 36.5 de la Ley 10/2001 y que, tratándose de una obra de interés general, le son aplicables las prerrogativas que para estas actuaciones establece la Ley de Aguas, entre las que se incluye la exención del sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo municipal.

Tal contestación constituye una respuesta razonada a la petición de la actora, en la que se justifica desde el punto de vista jurídico las razones por las que la EDAR no estaría sometida a actos de control preventivo municipal.

La recurrente, en trámite de conclusiones, señala que la Constitución Española en su art. 149.1.24 es el que da el carácter de interés general a una obra pública, precisando que para que tenga esta catalogación la infraestructura ha de afectar a más de una Comunidad autónoma aunque se ubique en el territorio de una sola autonomía e incluso de un solo municipio, lo que no se cumple con la EDAR de Gijón. Se añade que estaríamos ante una obra pública de las que señala el art. 148.1.4 de la CE, de interés autonómico, que son cuando solo atañen a una Comunidad Autónoma.

No podemos acoger esta alegación.

El art. 149.1 de la CE dispone que: "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

(...)

24ª) Obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma".

De acuerdo con este precepto, dos son los criterios de atribución de competencias al Estado: uno de naturaleza cualitativa -que se trate de una obra de interés general- y otro de naturaleza cuantitativa -que se trate de una obra pública que afecte a más de una Comunidad Autónoma-.

El primer criterio, que se trate de obras de interés general, tiene naturaleza cualitativa, de tal manera que no es el territorio directamente afectado sino el impacto que tiene la obra sobre el Estado lo que cualifica su catalogación como de interés general y, por ello, recaerá sobre el Estado su realización. Como señaló la STC 65/1998 es un criterio que sirve para proporcionar racionalidad al sistema de distribución de competencias en esta materia, dado que "viene a complementar al puramente territorial, sin excluirlo esencialmente, pero añadiendo al mismo una dimensión cualitativa... introduciendo así una mayor racionalidad en el reparto de competencias en esta materia". Por ello, una infraestructura de alcance intraautonómico puede ser de competencia estatal. Así, la STC 227/1988, de 29 de noviembre, señala que: "El art. 44 de la Ley se limita a reiterar, por relación al supuesto específico de las obras hidráulicas, lo dispuesto con carácter general en el art. 149.1.24 CE. Este precepto, al reservar al Estado la competencia sobre las obras públicas de interés general no utiliza un criterio territorial de distribución de competencias semejante al que se establece en la regla 22ª del mismo art. 149.1, por lo que no puede excluirse "a priori", como el Gobierno Vasco pretende, que puedan existir obras de interés general que afecten a las aguas que discurren íntegramente por el territorio del País Vasco".

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto (y no acordar su inadmisibilidad, a la vista de la motivación contenida en la demanda) al entender que la actuación administrativa impugnada no es constitutiva de vía de hecho. Como ya hemos señalado, tal actuación tiene cobertura jurídica derivada de la aprobación del proyecto y de la contratación de su ejecución por el Ministerio reseñado. Y en cuanto a la falta de cumplimiento del trámite previsto en el art. 34 del RAMINP, teniendo en cuenta lo ya razonado, ha de señalarse que no estamos ante una actuación administrativa que se haya llevado a efecto prescindiendo por completo del procedimiento establecido, o que evidencie la existencia de irregularidades absolutamente invalidantes, o que supongan la máxima desviación en que una Administración pública puede incurrir desde el punto de vista del procedimiento, según la caracterización propia de la vía de hecho.

La recurrente introduce en su escrito de conclusiones una cuestión nueva, referida a la omisión del informe previo previsto en el art. 127.2 de la Ley de Aguas, incurriendo en la prohibición establecida en el art. 65.1 de la LJCA, por lo que no puede ser admitida.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2022, recurso 1070/2020, señala que: "Será admisible incluir en el escrito de conclusiones argumentos complementarios o de desarrollo de los empleados en la demanda para fundamentar el mismo motivo de impugnación, esgrimido en ésta, dirigido a justificar la nulidad del plan por vulneración de la perspectiva de género.

Por el contrario, la prohibición del artículo 65.1 LJCA deberá aplicarse en aquellos casos en los que lo introducido en el escrito de conclusiones sean cuestiones nuevas (o nuevos motivos de impugnación), que no consistan en un simple desarrollo o complemento argumental del mismo motivo esgrimido en la demanda para justificar la nulidad del plan por infracción de la perspectiva de género.

Por ello, cuando en el trámite de conclusiones se introduzca la referencia a concretas vulneraciones del principio de igualdad de género en algunas determinaciones del plan que no se especificaron ni precisaron en la demanda, privando a la parte demandada de la posibilidad real y efectiva de desvirtuarlas mediante la correspondiente proposición y práctica de prueba en contrario, al alegarse aquéllas en una fase procesal en la que ya había precluido el periodo probatorio, deben rechazarse esas cuestiones nuevas por estar afectadas por la prohibición del artículo 65.1 LJCA".

Sin perjuicio de lo anterior, en la resolución de 15 de noviembre de 2019, de la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se formula la declaración de impacto ambiental del proyecto denominado "Estación Depuradora de aguas residuales de Gijón Este y del Proyecto y ejecución de las obras de la EDAR Este de Gijón (Asturias) Modificado nº 1" (BOE 3-12-2019), página 132605, en la tabla 1 se reflejan las consultas a las Administraciones públicas afectadas y contestaciones, entre las que se encuentra la del Ayuntamiento de Gijón.

Por todo lo expuesto procede acordar la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- En materia de costas no procede su imposición, toda vez que se acuerda la desestimación del recurso, y no su inadmisibilidad, como habían solicitado, en primer lugar, las Administraciones demandadas ( art. 139 de la LJCA).