Sentencia Contencioso-Administrativo 1097/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 123/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por don Ángel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo de 20 de enero de 2023, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el mismo contra la resolución 400/2022, del Ayuntamiento de Ribadesella, de 21 de marzo de 2022, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía 1088/2021, de 18 de noviembre de 2021, que denegaba al mismo la solicitud de renovación de licencia para la ocupación de dominio público municipal con terrazas destinadas al uso hostelero durante el ejercicio 2022 en el establecimiento hostelero Casa Gaspar.

Se formulan por el apelante los siguientes motivos de apelación: 1.- La infracción del art. 47.1.E) de la LPAC en relación con la omisión del procedimiento establecido. 2.- La infracción del art. 47.1.E) de la LPAC en relación con el art. 8.6 de la Ordenanza por falta de audiencia. 3.- La infracción de la doctrina de los actos propios. 4.- La falta de motivación. 5.-La infracción del art. 47.1.c) de la LPAC: acto de contenido imposible. 6.- Nulidad de pleno derecho en relación con la motivación del informe. Error en la valoración de la prueba.

Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante la infracción del art. 47.1.E) de la LPAC en relación con la omisión del procedimiento establecido.

Se señala que el procedimiento legalmente establecido es el estipulado en el art. 8 de la Ordenanza y que en los supuestos relativos al régimen de renovación, mandata bien la renovación automática, bien la audiencia previa al interesado, sin que se exija la actuación en su tramitación de otras Administraciones Públicas. Se indica que la intervención de la Consejería resulta improcedente, remitiéndose al informe emitido por la Secretaría del Ayuntamiento de Ribadesella de 30 de julio de 2022. Se señala que el informe emitido por el Servicio de Patrimonio Cultural lo fue en relación con el expediente incoado a raíz de la denuncia presentada, es decir, en otro procedimiento distinto del procedimiento municipal de renovación de la terraza. Se añade que tal informe no forma parte del expediente administrativo y sin embargo, ha sido incluido.

Por la Administración apelada se alega que la motivación de la denegación de la solicitud de renovación de licencia para la ocupación de dominio público municipal con terrazas destinadas al uso hostelero no se basa exclusivamente en este aspecto (dictamen desfavorable de la Consejería de Cultura), refiriéndose la sentencia impugnada a la potestad discrecional de la Administración. Se añade por el apelado que el hecho de que en la Ordenanza no se prevea expresamente la intervención de otras Administraciones, no supone que la mera consideración como antecedente de la intervención de la Consejería de Cultura, dado el régimen de protección del edificio afectado por la instalación pretendida, vicie el procedimiento de nulidad radical.

No podemos acoger este motivo de apelación.

El hecho de que el art. 8 de la Ordenanza reguladora de la ocupación de espacios públicos de Ribadesella vinculada al uso hostelero, no prevea la intervención de la Consejería de Cultura en la tramitación de la renovación de la autorización, no significa que dicho Ayuntamiento pueda desconocer las competencias concurrentes de Administraciones públicas que ostentan títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico.

Así, consta en el expediente el informe emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias de 30-9-2021, en el que se recoge la denuncia presentada ante el Ayuntamiento de Ribadesella relativa a la construcción de estructura frente al inmueble sito en la calle López Muñiz 8, CL Gran Vía de Agustín Argüelles 27, CL López Muñiz 4 y 2, de Ribadesella, en la confluencia con la Plaza de la Iglesia, y dentro del Conjunto Histórico de Ribadesella, declarado Bien de Interés Cultural (BIC), con la categoría de Conjunto Histórico, por Decreto 3350/1973, de 7 de diciembre (BOE 16.1.1974), invocando los arts. 50 y 56 de la Ley del Principado de Asturias 1/2001, de 6 de marzo, de Patrimonio Cultural y el art. 79.1 y 2 del Reglamento que la desarrolla, con arreglo a los cuales dichas obras requieren autorización expresa de la Consejería de Educación y Cultura. Se indica en el referido informe que de acuerdo con los informes obrantes en el expediente la instalación ejecutada parece incumplir la ordenanza municipal y demás normativa urbanística, invadiendo el itinerario peatonal, que debería discurrir colindante o adyacente con la fachada con un paso no inferior a 1,80 m, debiendo contar con la correspondiente autorización, no pudiendo anclarse el toldo (o estructura) a la fachada del edifico y no pudiendo exceder la zona de terraza el frente de la fachada del establecimiento (nº 6), entre otras cuestiones, como superar ampliamente la altura de la planta baja de dos de los edificios a los que se adosa, ocultando parcialmente la fachada, balcones y ventanas de la planta primera de dichos inmuebles y afección a los magnolios existentes. Por otra parte, la estructura montada parece sobrepasar la altura indicada en los planos presentados en la solicitud de la licencia. Por ello se emite informe desfavorable a la instalación propuesta y ya ejecutada, no autorizándose su continuidad o renovación discrecional, al considerar que no respeta los valores históricos y culturales del CH e inmuebles a los que se adosa incumpliendo los criterios de intervención en un BIC de acuerdo con el art. 57 de la LPC y art. 82.2.a del RLPC. Se añade que deberá eliminarse la instalación de terraza ejecutada y restaurarse la realidad física alterada.

La incorporación a un expediente municipal de renovación de autorización de terrazas con destino a hostelería de un informe autonómico, no comporta la invalidez del acto impugnado, pues aun cuando dicho informe no se encuentre previsto en la Ordenanza municipal, ello no implica desconocer la intervención de otras Administraciones Públicas (en este caso la autonómica a través del Servicio de Patrimonio Cultural) mediante la emisión de informes preceptivos en materias de su competencia y que pueden condicionar la decisión municipal, lo que está en directa relación con el interés general concernido en la actuación administrativa enjuiciada.

El hecho de que del informe de la Secretaría del Ayuntamiento de 30 de julio de 2021 pueda inferirse la innecesariedad del informe autonómico sectorial no excluye las anteriores conclusiones en cuanto la valoración sobre la imposición o no de prescripciones relativas a competencias sectoriales no corresponde al Ayuntamiento de Ribadesella, sino a la Administración que ostenta dichas competencias. Y es que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 (recurso 792/2012), el ejercicio de competencias en el aspecto sectorial por parte de la Administración titular de las mismas, "no puede resultar alterada por la simple manifestación de otra Administración, no titular de las mismas". A lo anterior hemos de añadir las consideraciones efectuadas en el informe de Secretaría del Ayuntamiento de 19-4-2022 en el sentido de que el informe del órgano cultural no es más que el informe sectorial del órgano competente sobre si la instalación cuya renovación se solicita respeta los valores históricos y culturales del CH e inmuebles a los que se adosa, añadiendo que no solo no hay omisión del procedimiento legalmente establecido sino que, al contrario, hay cumplimiento estricto del procedimiento: solicitud del interesado, informe sectorial y resolución de Alcaldía.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 50.2 de la Ley asturiana 1/2001 exceptúa de lo previsto en el apartado 1 (autorización expresa de la Consejería de Cultura) las obras en Jardines, Conjuntos, Vías y Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, y en el entorno de Monumentos cuando haya sido aprobado por la Consejería de Educación y Cultura y los Ayuntamientos correspondientes un Plan Especial de Protección u otro instrumento de Planeamiento, en los términos señalados en el art. 55 de dicha Ley, y siempre que se trate de obras que se lleven a cabo en aplicación de lo previsto en el mismo y no se realicen directamente sobre los propios inmuebles declarados BIC a título singular, circunstancias todas éstas que no se justifica que concurran en el presente caso.

Se invoca por el recurrente el art. 70.4 de la Ley 39/2015, según el cual: "No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento". Sin embargo en el presente caso consta en el expediente el escrito de 9-9-2021 de remisión de expediente para informe sectorial en materia Cultural, para ser informado por la Consejería en relación con la solicitud del recurrente para instalación de una estructura metálica en el espacio público colindante a los inmuebles de la calle López Muñiz nº 2, 4, 6 y 8, en la confluencia con la Plaza de la Iglesia y dentro del conjunto histórico de Ribadesella, en C/ Muñiz, 6 de Ribadesella.

Nos encontramos ante una instalación que requiere autorización expresa de la Consejería de Cultura, quien ha emitido un informe desfavorable, cuya toma en consideración por el Ayuntamiento apelado para denegar la renovación de dicha instalación resulta ajustada a derecho, en un contexto de competencias concurrentes de Administraciones distintas, que no permite a la Administración Local incumplir una norma que regula la necesaria intervención de la Administración autonómica, norma a la que se hayan sujetos no solo los ciudadanos sino también todos los poderes públicos ( art. 9.1 de la CE).

TERCERO.- Se alega por el recurrente la infracción del art. 47.1.E) de la LPAC en relación con el art. 8.6 de la Ordenanza: Falta de audiencia.

Se señala por el apelante que la sentencia impugnada considera que el apartado sexto del art. 8 va dirigido a aquellos supuestos de modificación o revocación de una licencia, autorización de ocupación en vigor, por circunstancias sobrevenidas, en las que previamente a resolver la administración sobre tal revocación o modificación de la licencia vigente, se regula un trámite de audiencia al titular de la misma, mientras que, en el presente caso, se trata de una solicitud de renovación de licencia agotada por el transcurso del plazo por el que le fue concedida.

Discrepa el apelante de esta interpretación judicial e insiste en la existencia de indefensión.

Por la parte apelada se indica que el precepto que se dice incumplido por exigir audiencia del interesado se limita a los supuestos de revocación o modificación de una autorización en vigor. Se afirma que parece razonable la audiencia al interesado para que pueda pronunciarse sobre las causas ajenas a él a que se refiere dicho precepto, lo que no es el supuesto que nos ocupa en el que se está enjuiciando una solicitud de renovación por expiración del plazo inicialmente autorizado sin existencia de las circunstancias externas que afectaren a las condiciones de su inicial otorgamiento.

No puede acogerse este motivo de apelación.

El art. 8.6 de la Ordenanza reguladora de la ocupación de espacios públicos de Ribadesella vinculada al uso hostelero dispone que:

"Si, como consecuencia de circunstancias imprevistas o sobrevenidas de urbanización, así como de implantación, supresión o modificación de servicios públicos, desaparecen las condiciones que justificaron el otorgamiento de la licencia o surjan otras que, conforme a lo dispuesto en esta Ordenanza, sean causa de denegación o modificación de los términos de la licencia, el Ayuntamiento, mediante resolución motivada y previa audiencia del titular, revocará o modificará la licencia concedida sin derecho a indemnización alguna por parte del interesado".

Pues bien, compartimos el criterio de la sentencia apelada en el sentido de que, según se desprende del art. 8.6 transcrito, el procedimiento de revocación o modificación de los términos de la licencia no es aplicable a los casos de renovación de licencias, como el que nos ocupa. El trámite de audiencia previsto en dicho precepto resulta de aplicación a los supuestos de revocación o modificación de una licencia en virtud de alguna de las circunstancias que se recogen en el mismo. En el caso de autos ni se revoca la licencia otorgada inicialmente, ni se modifica su contenido, sino que lo que se acuerda es la no renovación de dicha licencia, para lo que el art. 8.6 no exige el trámite de audiencia reclamado por el recurrente. Los supuestos de revocación o modificación de una licencia plantean un escenario fáctico y jurídico distinto al caso de la no renovación de la misma, y por ello no tienen por qué ser coincidentes los regímenes jurídicos aplicables.

El procedimiento de renovación de licencia se inició con la solicitud de renovación formulada por el recurrente el 14-10-2021, y la resolución de 18-11-2021 acuerda la denegación de dicha solicitud, tomando en consideración el informe de la Consejería de Cultura ya reseñado quien, según se desprende de tal informe, tuvo a la vista la documentación remitida por el Ayuntamiento relativa al expediente LIC/2021/195, entre la que se encontraba el informe del arquitecto municipal de 30-8-2021, señalándose en el informe de Cultura que "de acuerdo con dichos informes la instalación ejecutada parece incumplir la ordenanza municipal y demás normativa urbanística". La resolución de 18-11-2021 también se refiere en su fundamentación jurídica a la propuesta del Departamento de Urbanismo con el visto bueno de la Policía Local. A este respecto hemos de señalar que la Policía Local emitió informe de 13 de julio de 2021 referido a los incumplimientos de la Ordenanza municipal por la terraza instalada.

Por tanto, la resolución impugnada no incurre en vicio de nulidad por falta de audiencia del recurrente, pues el art. 8.6 de dicha Ordenanza, invocado por el apelante, no exige dicho trámite cuando se deniega la solicitud de renovación. Tampoco nos encontramos con un supuesto de renovación automática por cuanto en el momento de la solicitud de 10 de mayo de 2021 el recurrente no se adhirió al régimen de renovación conjunta.

No se ha producido indefensión al recurrente, quien contra la resolución denegatoria de la renovación interpuso recurso de reposición en el que hizo llegar al conocimiento de la Administración las razones por las que entendía que dicha resolución no era conforme a derecho, promoviendo el posterior recurso contencioso-administrativo, en el que realizó las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus derechos, e interponiendo este recurso de apelación donde trata de obtener la revisión de la sentencia dictada en la instancia, sin que se constate una limitación o infracción de su derecho de defensa.

Aun cuando se admitiese, en hipótesis, la omisión del trámite de audiencia, ello no comporta necesariamente la nulidad de pleno derecho del acto recurrido. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021, recurso 7469/2019, fija el siguiente criterio interpretativo: "En los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, la omisión del trámite de audiencia al interesado, constitutiva, cierto es, de un vicio procedimental, carece, sin embargo, de efecto invalidante cuando tal omisión no produjo indefensión real, material", indefensión que no concurre en el presente caso.

CUARTO.- Se aduce por el apelante la infracción de la doctrina de los actos propios.

Con invocación del art. 8.3 y 6 de la Ordenanza, se señala que los informes policiales y técnicos a que se refiere la sentencia apelada no aluden a la exigencia de circunstancias imprevistas o sobrevenidas en el ámbito de la urbanización, ni de supuestos de implantación, supresión o modificación de los servicios públicos y no muestran un cambio con respecto al año anterior en que sí se otorgó licencia. Sostiene dicho apelante que el apartamiento de la decisión previa de otorgamiento, con base en unas determinadas condiciones, la actuación posterior contraria a la misma constituye una infracción de la doctrina de actos propios, pues en concurrencia de las mismas circunstancias en 2021 se concedió licencia.

Por la parte apelada se alegó que los incumplimientos detectados en vía administrativa, solo parcialmente subsanados, no suponen ninguna circunstancia de las previstas en el art. 8.6 de la Ordenanza. No es aplicable el supuesto de renovación automática previsto en el art. 8.3 ya que el apelante no se había adherido a él en la solicitud inicial. En todo caso, procedería la denegación de la renovación dada la modificación de condiciones derivada de los reiterados incumplimientos de lo inicialmente autorizado. La doctrina de los actos propios no ampara ni un derecho adquirido a la renovación ni el mantenimiento de una instalación que se comprobó contraria a la Ordenanza.

No puede acogerse este motivo de apelación.

Hemos de señalar que la posición de la Administración es más resistente, en relación a los particulares, a la fuerza vinculante de los actos propios, toda vez que la Administración está sometida al principio de legalidad ( arts. 9.1, 103 y 106 de la CE), bloque que tutela intereses generales. Asimismo, en palabras del Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 183/2014, "la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento". Y además, la protección de la confianza legítima "no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular" ( STS de 16 de junio de 2014, recurso 4588/2011), sino la "creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión" ( STS de 3 de marzo de 2016, recurso 3012/2014).

En el presente caso, el hecho de que la Administración otorgara al recurrente la licencia inicial, no significa que el Ayuntamiento quedara obligado a conceder las sucesivas renovaciones de la mencionada licencia. Con esa concesión inicial no quedó comprometida su posición o criterio futuro, ni su margen de valoración sobre la procedencia de dicha concesión. No resultan aquí de aplicación el art. 8.3 de la Ordenanza municipal, referido a los supuestos de adhesión al régimen de renovación anual (que el recurrente no solicitó en su petición de 7 de mayo de 2021) ni el art. 8.6, pues las circunstancias tomadas en consideración para no renovar la licencia no son subsumibles en los supuestos previstos en el mencionado art. 8.6 de la misma Ordenanza.

A este respecto debe recordarse que en la Exposición de Motivos de la Ordenanza se recoge, en relación a las autorizaciones que se otorguen conforme a la misma, que se entienden otorgadas en precario y son revocables por razones de interés público sin derecho a indemnización. Y se añade que "el titular no ostenta derecho alguno a la concesión de la autorización, por lo que su otorgamiento es discrecional sin perjuicio de la necesaria justificación de la resolución que se adopte". Y el art. 3.2 de la referida Ordenanza dispone que "su otorgamiento es discrecional, por lo que el titular no ostenta derecho alguno a la concesión o renovación de la licencia".

Esto es, si la Ordenanza no prevé un derecho del titular de la licencia a su renovación sino que prevé expresamente que no existe tal derecho, no puede afirmarse que la resolución denegatoria de tal renovación infrinja el principio de actos propios.

A ello hemos de añadir que la resolución denegatoria ha tomado en consideración el informe de la Consejería de Cultura de 30-9-2021 e igualmente contiene una referencia a la propuesta del Departamento de Urbanismo, habiéndose emitido informe de la Oficina Técnica Municipal de 30 de agosto de 2021. Ambos informes son posteriores a la resolución de 23 de junio de 2021 rectificativa de la resolución de Alcaldía 468/2021 para instalación de terrazas en el ejercicio 2021. Por tanto, la resolución que deniega la renovación se encuentra motivada en elementos de prueba posteriores a la resolución de concesión inicial de la licencia, cuya valoración permite a la Administración adoptar un criterio distinto, sin infracción del principio invocado por el recurrente. Pese a tratarse de una potestad discrecional, la decisión administrativa impugnada no se fundamenta en el puro voluntarismo de la Administración sino en la concurrencia de circunstancias que conducen a dicha denegación, sin que se constate en su actuación ningún indicio de arbitrariedad o de uso desviado de tal potestad.

QUINTO.- En relación a la falta de motivación se remite el apelante al informe de Secretaría de 13 de abril de 2022. Se indica que el informe de Cultura reitera la necesidad de remitir la documentación ya requerida, infiriendo que está incompleto lo que produce para el apelante un incumplimiento palmario del art. 8.6 de la Ordenanza que obliga al dictado de una resolución motivada.

Por la parte apelada se aduce que la sentencia impugnada corrobora la motivación del acto recurrido y que esta no se basa únicamente en el informe de Cultura. Se añade que lo referido en el informe de Secretaría de 13 de abril de 2022 acredita los reiterados incumplimientos del apelante y que la motivación no se basa únicamente en el informe de Cultura sino en las actuaciones municipales.

La motivación exigida en el art. 35 de la Ley 39/2015 ha de ser suficiente, entendiendo por tal la que baste para dar a conocer la fundamentación fáctica y jurídica que pueda respaldar los acuerdos, a fin de que los afectados por estos puedan combatirlos. A ello hemos de añadir la posibilidad de que la motivación de los actos administrativos se realice in aliunde, por remisión a la fundamentación existente en actuaciones previas, basándose incluso en la unidad de todo el expediente.

En el presente caso, la motivación contenida en la resolución de 18-11-2021 (que contiene referencias al informe de Cultura, a la propuesta del Departamento de Urbanismo y Policía Local) resulta suficiente para dar a conocer al interesado las razones de la decisión adoptada, permitiendo su impugnación sin merma del derecho de defensa.

Hemos de insistir en que el art. 8.6 de la Ordenanza no regula el procedimiento de renovación de licencias, y que el informe de Secretaría de 19 de abril de 2022 considera que el informe sectorial de Cultura no supone la omisión del procedimiento legalmente establecido sino su estricto cumplimiento.

SEXTO.- Se aduce por el apelante la infracción del art. 47.1.c) de la LPAC: Acto de contenido imposible. Considera el recurrente que por acto de imposible cumplimiento ha de comprenderse todo aquél en el que concurran las notas de indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad. Se afirma que el informe que constituye la motivación no solo es ambiguo, pues no determina, con claridad y rotundidad las infracciones imputadas, sino que no es determinado pues se reitera en la necesidad de remitir la documentación ya requerida.

No puede acogerse este motivo de apelación.

Aun cuando el informe de la Consejería de Cultura de 30-9-2021 se refiere a que la instalación ejecutada "parece" incumplir la ordenanza municipal y demás normativa urbanística, invadiendo el itinerario peatonal, que debería discurrir colindante o adyacente con la fachada con un paso no inferior a 1,80 m, no pudiendo anclarse el toldo o estructura a la fachada del edificio y no pudiendo exceder la zona de terraza el frente de la fachada del establecimiento, ni superar ampliamente la altura de la planta baja de dos edificios a los que se adosa, ocultando parcialmente fachada, balcones y ventanas de la planta primera de dichos inmuebles y afección de los magnolios existentes, añadiendo que la estructura montada "parece sobrepasar" la altura indicada en los planos presentados en la solicitud de licencia, dicho informe se emite con claridad en sentido desfavorable a la instalación propuesta y ya ejecutada, "no autorizándose su continuidad o renovación discrecional" al considerar que "no respeta los valores históricos y culturales del CH e inmuebles a los que se adosa, incumpliendo los criterios de intervención en un BIC de acuerdo con el art. 57 de la LPC y art. 82.2.a) del RLPC". Asimismo se recoge en el informe que "deberá eliminarse la instalación de terraza ejecutada y restaurarse la realidad física alterada".

Por tanto, nos encontramos ante un informe desfavorable que el Ayuntamiento ni puede desconocer ni revisar, pues es la Consejería de Cultura el órgano competente en materia de patrimonio cultural. El hecho de que en dicho informe se acuerde la remisión de diversa documentación no significa que nos encontremos ante un informe provisional o ambiguo, dados los términos empleados: Se emite informe desfavorable no autorizándose la continuidad o renovación discrecional. Por otra parte, tal informe ha sido emitido de acuerdo con los informes remitidos por el Ayuntamiento.

A ello ha de añadirse que el informe de Cultura no es la única razón por la que se ha denegado la renovación interesada. Ya hemos visto que la resolución de 18 de noviembre de 2021 hace referencia a la propuesta del Departamento de Urbanismo y al visto bueno de la Policía Local. A este respecto, consta en el expediente el informe de la Policía Local de 13 de julio de 2021, en el que se recogen diversos incumplimientos de la Ordenanza en los que incurre la instalación litigiosa. Y en el informe del Arquitecto Municipal de 30 de agosto de 2021 se señala que la propuesta gráfica no está suscrita por técnico profesional alguno, parece fuera de escala y poco acorde con el respeto a los valores de los edificios catalogados a los que se adosa (nº 2, 4 y 6) y también con respecto a los notables y destacados valores culturales, históricos y arquitectónicos del edificio correspondiente al nº 8 (el cual está incluido en el IPCA y goza de un nivel de protección integral) e incluso con respecto a los edificios con soportales ubicados a escasos metros frente a la estructura. Una actuación que resulta más próxima a la idea de cenador que al concepto de instalación liviana que se desprende de la ordenanza municipal. Se incumple, además lo establecido en el art. 10.2.a) de la ordenanza reguladora de la ocupación del dominio público municipal, por cuanto la instalación supera ampliamente la altura de la planta baja de dos de los edificios a los que se adosa, ocultando buena parte de sus fachadas, además de anclar parte de la estructura a fachada sin autorización expresa, lo que contraviene el art. 11.5. Tampoco consta autorización expresa para anclar en el pavimento de piedra y adoquín calizo, con el consiguiente deterioro del mismo. Al margen del destrozo producido en los tres magnolios existentes, en la valla de cierre lateral de chapa, el color beige utilizado no estaría entre los colores previstos en el art. 2 de la ordenanza. El mencionado informe va acompañado de un reportaje fotográfico en el que se constatan los incumplimientos mencionados.

El anterior informe pone de manifiesto la legalidad y acierto de la resolución administrativa recurrida por cuanto, pese a ser una manifestación de la potestad discrecional de la Administración, se apoya, además de en el informe de Cultura, en la existencia de los incumplimientos relacionados tanto por la Policía Local como por el Arquitecto Municipal, que sirven de justificación racional y razonada a la denegación de la renovación interesada por el recurrente.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006, recurso 137/2005, después de señalar que: "la discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos porque la decisión se funda en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración", afirma que: "no debe olvidarse tampoco que esta indiferencia no es total, sino relativa, pues la decisión que se adopte deberá respetar, en todo caso, los principios constitucionales básicos (entre ellos el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el artículo 93 de la Constitución) y los propios principios generales del Derecho, los cuales informan todo el ordenamiento jurídico ( artículo 1.4 del Código Civil) y también por tanto, la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, como así lo exige también "el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" que la Constitución (artículo 103.1) impone a las Administraciones Públicas".

No se constata ningún indicio de arbitrariedad en la actuación administrativa impugnada ni un mal uso de las potestades discrecionales por parte de la Administración, sino que estamos ante una decisión motivada, fundamentada tanto en un informe sectorial como en los informes emitidos por los servicios municipales.

SÉPTIMO.- Se alega por el apelante la nulidad de pleno derecho en relación con la motivación del informe y error en la valoración de la prueba. Se niega por el recurrente que el informe autonómico tenga un papel complementario. Se insiste en invocar el informe de Secretaría de 30 de julio de 2021, en relación con la innecesariedad del informe de Cultura.

Se señala que los arts. 50 y 56 de la Ley asturiana 1/2001 se refieren a obras y aquí se trata de instalaciones de naturaleza desmontable. Se añade que el repetido dictamen se pronuncia en relación con cuestiones urbanísticas de competencia municipal, sobre las que resulta incompetente y que sobre las cuestiones sobre las que sí resulta competente no emite juicio alguno. Se insiste en que el informe es incompleto, preliminar e incoherente, nada objetivo ni técnico.

Se aduce la existencia de una contravención de las reglas de la sana crítica.

Se alega por la Administración apelada que el apelante no dedica un solo argumento a combatir los hechos determinantes de la decisión discrecional combatida, a refutar los reiterados incumplimientos obrantes en el expediente, verdadero amparo de los actos que han de ser confirmados.

No podemos acoger este motivo de apelación.

Algunos de los argumentos empleados por el recurrente ya han sido contestados en esta resolución.

Así, la incidencia que pueda tener la terraza litigiosa sobre el patrimonio cultural corresponde evaluarla al órgano que tiene atribuidas las competencias en esa materia y no al Ayuntamiento, sin perjuicio de lo cual hemos de reiterar que en el informe de Secretaría de 19-4-2022 se señala que el informe del órgano cultural no es más que el informe sectorial del órgano competente sobre si la instalación cuya renovación se solicita respeta los valores históricos y culturales del CH e inmuebles a los que se adosa.

Ya hemos razonado anteriormente por qué el Ayuntamiento debe tomar en consideración el informe de Cultura al resolver sobre la solicitud de renovación de la licencia.

En relación al argumento según el cual los arts. 50 y 56 de la Ley asturiana 1/2001 se refieren a obras y no a instalaciones, el mismo resulta desvirtuado desde el momento en que el informe del Arquitecto Municipal de 30-8-2021 recoge que se ha anclado parte de la estructura a fachada y se han realizado anclajes en el pavimento, actuaciones que suponen la realización de unas obras, siquiera de escasa entidad, sobre los elementos afectados. A ello añadiremos que tanto el art. 50.1 como el art 56.1 de la Ley 1/2001 se refieren no solo a obras sino también a "intervenciones".

En cuanto a la excepción prevista en el art. 50.2 de la mencionada Ley, ya hemos señalado que no se justifica la concurrencia de todas las circunstancias previstas en el mismo.

Respecto a que el informe de Cultura no se pronuncia sobre las cuestiones de su competencia, hemos de señalar que en dicho informe se dice expresamente, después de recoger varios incumplimientos de la Ordenanza, que no se autoriza la continuidad de la instalación al considerar que no respeta los valores históricos y culturales del CH e inmuebles a los que se adosa, incumpliendo los criterios de intervención en un BIC de acuerdo con los arts. 57 de la LPC y 82.2.a) del RLPC (Decreto 20/2015), donde se regulan los criterios de intervención y los proyectos técnicos de intervención en bienes inmuebles, competencia de la Consejería de Cultura.

En lo que se refiere a la incidencia que suponen para el patrimonio cultural los incumplimientos de la ordenanza, el arquitecto municipal en su informe de 30-8-2021 señala que debido a las dimensiones y altura de la estructura, y al ubicarse la instalación en la confluencia de la calle con la plaza de la Iglesia, la incidencia visual y la volumetría invasiva que se genera sobre el espacio relativamente reducido de la Plaza es notable; un espacio que hay que recordar que está incluido como conjunto en el Inventario de Patrimonio Arquitectónico de Asturias.

Se pretende en el recurso de apelación la revisión de la valoración probatoria efectuada en la instancia, bajo el principio de inmediación, cuando la misma solo puede revisarse en caso de vulneración de las reglas de la prueba tasada o de error manifiesto.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017, recurso 2652/2016, fija los siguientes criterios: "el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar ---se insiste-- que nuestro Ordenamiento Jurídico se rige, como hemos expresado, por el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos, a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes; habiendo, pues, de afirmarse que no estamos en condiciones para alterar las conclusiones que la Sala de instancia ha decidido que han de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados, con una apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica, que han sido definidas por el Tribunal Supremo como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS de 13 de junio de 2000). Por ello, como quiera que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, solo se permite su impugnación cuando "sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial", o bien cuando resulte que "las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso", recordándose que "(l)os juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas" ( STS de 6 de abril de 2000)".

Pues bien, no apreciamos los mencionados supuestos excepcionales de revisión de la prueba, pues la sentencia apelada descansa sobre un razonado y exhaustivo análisis de la prueba practicada, lo que lleva a la Magistrada de instancia a la desestimación del recurso, mediante una valoración probatoria realizada bajo la sana crítica, tras examinar el material probatorio obrante en autos, siendo su decisión desestimatoria del recurso compartida por la Sala.

En este sentido, hemos de destacar la afirmación de la sentencia apelada, en armonía con lo previsto en el art. 3.2 de la Ordenanza, de que tratándose de autorizaciones de ocupación del dominio público, para un uso particular, en este caso la instalación de terrazas del negocio del demandante, rige la potestad discrecional de la Administración, que no se identifica como absoluta, sino sustentada en un razonamiento o motivación sobre su concesión o denegación. En efecto, no constatamos en la resolución administrativa impugnada, ni desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad, ni bajo el control de los hechos determinantes, ni de los principios generales del derecho, una actuación contraria a derecho, sino un ejercicio razonable y razonado de dicha potestad que, por lo mismo, no es susceptible de revisión judicial, todo lo cual ha de comportar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 y 4 de la LJCA).