Sentencia Contencioso-Administrativo 646/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 27-10-2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Asociación de Vecinos DIRECCION000" contra la Resolución de 6 de mayo de 2021 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha parte recurrente ante el Ayuntamiento de Oviedo, declarando la conformidad de la resolución recurrida con el Ordenamiento Jurídico, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la citada sentencia, invocando, en primer lugar, como motivo de recurso error en la apreciación de la prueba en relación a las conclusiones que la sentencia deduce sobre la finalidad, modo, quien y para qué se ejecutó la Galería de Servicios de la Plaza del Fontán; en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, así como vulneración del artículo 24 de la CE ( indefensión, desviación procesal o extralimitación), artículo 75 a 77-78 de la LRBEL e indebida aplicación del artículo 85 de la LPAP; en tercer lugar, error en la apreciación de la prueba, en relación con el material elegido (acero) para dichas acometidas; en cuarto lugar, sobre error en la apreciación de la prueba en relación con el requisito sobre la antijuridicidad y, finalmente, en quinto lugar, vulneración del artículo 139 de la LJCA en cuanto a las costas, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Ayuntamiento de Oviedo, en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, alegando que es significativo que en las reparaciones ya llevadas a cabo para subsanar las deficiencias en la red, se hayan empleado tuberías de materiales plásticos en sustitución de las tuberías de hierro existentes, lo que demostraría lo inadecuado de la elección de este material en su instalación inicial, considerando improcedente pretender imputar a esta Administración el deterioro de unas conducciones de gas que si se instalaron con ocasión de la remodelación de la plaza, tienen casi 25 años de antigüedad y que, en un probable error de apreciación de las comunidades de propietarios, se instalaron en acero, pese a que obviamente en tanto que eran subterráneas e iban a estar en contacto con permanente humedad lógicamente iba a contribuir, de no realizarse en PVC como sí ahora se han hecho, al deterioro de las mismas. Asimismo cita un escrito de fecha 13 de diciembre de 2019 que la apelante presentó, en el que, entre otras referencias a reuniones con responsables municipales y compromisos del anterior equipo de gobierno para subvencionar el gasto, "se incluye un correo de la compañía Distribuidora NorteGas en la que advierte "que se trata de una instalación comunitaria ... que se ve muy oxidada ... que la comunidad ha de renovar ...". Remitiéndose al informe del Técnico Municipal de 15 de abril de 2020, interesando la desestimación del recurso, según ha dejado señalado.

Y asimismo se opuso ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, alegando inexistencia de error en la valoración de la prueba y la finalidad de la galería, así como la inexistencia de los errores en la valoración de la prueba que deja señalados y que serán examinados a continuación, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, con carácter previo es preciso tener en cuenta que el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

Y en orden a dar respuesta a cada uno de los diversos motivos de impugnación articulados por la parte apelante sobre el error en la apreciación de la prueba es preciso tener en cuenta que como ha señalado esta Sala al respecto, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-16 y 31-10-16 "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Así, en cuanto al primer motivo de recurso, alega la parte apelante, además del año de construcción de la galería que sitúa entre los años 1997 a 1998 y no a 1995, que la primera crítica se refiere a la interpretación de la sentencia recurrida en cuanto señala que " La obligación de laAdministración cuando construye una galería específicamente destinada a ser usada como colector para la evacuación de aguas fecales y pluviales en modo alguno es convertir la estancia en un ambiente alejado de humedades, como parece que pretenden los recurrentes...", al sostener dicha apelante que la galería no se construyó específicamente para ser usada como colector para la evacuación de aguas fecales y pluviales, pues como su propio nombre indica es una galería de servicios y no un colector, ya que la finalidad de la galería fue la de ubicar todas las instalaciones de los servicios generales para abastecer suministros básicos a los edificios de la plaza con ocasión de la rehabilitación y no solo la red municipal de aguas.

Motivo de recurso que en los términos que ha sido planteado no puede ser acogido, ya que en nada cambia sobre la ratio decidendi, pues, de un lado, en cuanto al año de construcción, además de que la sentencia recurrida refiere "en torno al año 1995", también es lo cierto la falta de concreción o generalidad de la parte apelante que no indica una fecha exacta, pues únicamente refiere "entre los años 1997 a 1998" y que en este caso en nada cambia lo expuesto, en cuanto que no se trata de determinar inexcusablemente un dies a quo. Y, de otro lado, porque de la lectura de la sentencia recurrida no se desprende el error imputado, antes al contrario, habida cuenta que el F.Dº.3.º de la misma se inicia ya señalando que " La cuestión sobre la que gira este contencioso es la relativa al funcionamiento de la galería (...) en la que discurre el colector general de saneamiento de los edificios que conforman dicha plaza, así como las instalaciones de los mismos (gas, electricidad, telefonía, etc), si bien, la instalación de gas afectada es la conducción". Cuyo término de "galería" se emplea reiteradamente en la sentencia recurrida, tanto al recoger el apartado relativo a la posición de la actora, como al inicio del F.Dº.2º, en el que también indica que " la galería municipal de servicios (...) y por la que transcurren, entre otros servicios, las conducciones de gas de los inmuebles de la Asociación recurrente" y también reiteradamente a lo largo del F.Dº.3º. Distinto es que para entrar a resolver el fondo del asunto anude la misma con los problemas surgidos con el colector que discurre por la misma, en orden a dar respuesta a las pretensiones de la parte apelante, como así se evidencia, por un lado, por la propia parte apelante que en dicho motivo de recurso, remitiéndose a su informe pericial, añade que "no es negado tampoco por la Administración municipal, y si aún más cabe, recogido incluso en la propia resolución recurrida (...) que en la galería surgieron diferentes problemas con el colector que discurre por la misma" y de otro lado, porque la misma apelante cita el proyecto de obras para la instalación de un bombeo de aguas residuales en la galería de servicio de la plaza del Fontán, al referirse a la galería de servicios y que por el interior discurre el colector de saneamiento encargado de recoger los vertidos procedentes de las viviendas y sumideros pluviales existentes en la plaza, en los términos señalados en el mismo, lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos determina su desestimación.

La misma solución jurídica ha seguir el segundo motivo de recurso alegado por la parte apelante, acerca de error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 24 de la C.E., por indefensión, desviación procesal o extralimitación, al haber señalado la sentencia recurrida que " la Asociación recurrente y no es negado por ella, viene haciendo uso de un bien de dominio público como es la galería en cuestión, sin título alguno habilitante para ello ni el abono de canon alguno", y sostener que dicho extremo no fue objeto de controversia, ya que además no fue alegado por ninguno de los apelados, y que no fue discutido en la vía administrativa previa, así como que en el Auto de admisión de prueba se señaló que la cuestión debatida era esencialmente técnica y que le produce indefensión.

En dicho sentido, los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida al respecto, como hizo hincapié ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, "no reviste interés en el fallo (...) en nada afecta a la verdadera solución del pleito: si existe o no relación causal". Desde cuyo prisma no procede acoger dicho motivo de recurso, habida cuenta que en nada afecta a la cuestión sometida a la decisión de la Sala en el presente recurso de apelación, consistente en determinar si en este caso concurren o no los requisitos necesarios para apreciar la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración a que se contrae este recurso, que permite enlazar con los que constituyen los siguientes motivos de recurso tercero y cuarto que se resuelven a continuación por estar íntimamente relacionados entre sí.

La parte apelante muestra básicamente su disconformidad con la sentencia recurrida en cuanto señala que " fueron los propietarios los responsables de utilizar un material inadecuado, como era el acero, en atención a las circunstancias por la que transitaba la conducción de gas (galería por la que discurre un colector) (...) pero es evidente que no era el adecuado, a la vista del lugar en que se ubicaba, como lo demuestra las obras para la sustitución de los elementos deteriorados, eligiendo ahora un material más adecuado al lugar en el que se ubican tales instalaciones". Alega la parte apelante al respecto sobre el material elegido, acero, para dichas acometidas hace 23 años que era el adecuado.

A lo que opuso el Ayuntamiento de Oviedo que " es significativo que en las reparaciones ya llevadas a cabo para subsanar deficiencias en la red, se hayan empleado tuberías de materiales plásticos en sustitución de las tuberías de hierro existentes, lo que demostraría lo inadecuado de la elección de este material en su instalación inicial, considerando improcedente pretender imputar a esta Administración el deterioro de unas conducciones de gas que si se instalaron con ocasión de la remodelación de la plaza, tienen casi 25 años de antigüedad y que, en un probable error de apreciación de las comunidades de propietarios, se instalaron en acero, pese a que obviamente en tanto que eran subterráneas e iban a estar en contacto con permanente humedad lógicamente iba a contribuir, de no realizarse en PVC como sí ahora se han hecho, al deterioro de las mismas".

En el mismo sentido ha señalado ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA que el material elegido, el acero, " no era el idóneo para el caso concreto de la galería de servicios, en donde habrían de convivir junto con la instalación de tubería de gas, otros servicios, incluido el colector, por lo que sería fácil colegir que el ambiente sería húmedo y de fácil corrosión, por lo que una correcta elección de los propietarios de las instalaciones de gas (...) tendría que haber sido un material plástico, más eficaz frente a la corrosión (...) concluir que es normal que se deterioren unas instalaciones subterráneas después de veintiséis años, ya que lo normal es que deban sustituirse". Añadiendo asimismo que a los recurrentes les corresponde la labor de mantenimiento, con cita del Real Decreto 919/2006 apartado 4 de la ITC-ICG 07 y del Real Decreto 1434/2002, artículo 22, según ha dejado señalado.

De lo actuado en los autos y en el expediente, no resultan de recibo las pretensiones de la parte apelante, pues como se pone de manifiesto en el informe de fecha 15-4-2021 del Ingeniero Técnico de Infraestructuras del Ayuntamiento de Oviedo, entre otros extremos, de interés a los efectos debatidos " Por otra parte, en el momento de la instalación de las tuberías comunitarias de gas, ya debieron adecuarse las características técnicas de estas tuberías a las condiciones de la galería de servicios municipal a través de la cual iban a disponerse (...) el haber seleccionado y colocado materiales aptos para dichas condiciones (...) En este sentido es significativo que en las reparaciones ya llevadas a cabo para subsanar las deficiencias en la red, se hayan empleado tuberías de materiales plásticos en sustitución de las tuberías de hierro existentes, lo que demostraría lo inadecuado de la elección de este material en su instalación inicial. En consecuencia, el deterioro de las tuberías de gas no puede atribuirse en modo alguno a un funcionamiento incorrecto de un servicio público, sino más bien a lo inapropiado de los materiales empleados inicialmente en la instalación", pues en dicho sentido no pasa desapercibido no solo los años transcurridos, en que hizo énfasis el Ayuntamiento de Oviedo, sino que como señala la sentencia recurrida, el material empleado no era el adecuado al efecto, precisando además " a la vista del lugar en que se ubicaba, como lo demuestran las obras para la sustitución de los elementos deteriorados, eligiendo ahora un material que es más adecuado", como se puso de manifiesto por dicho Ayuntamiento y en el informe técnico expresado, acerca de que " es significativo que en las reparaciones ya llevadas a cabo para subsanar las deficiencias en la red, se hayan empleado tuberías de materiales plásticos en sustitución de las tuberías de hierro existentes", como también adujo ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA; por lo que siendo ello así es por lo que procede desestimar las pretensiones de la parte apelante.

Y, en cuanto al último motivo de recurso, relativo a las costas, alega la parte apelante que no se hizo uso en la sentencia recurrida del artículo 139 de la LJCA de dudas de hecho o de derecho y que debe ser rectificado, sin ninguna otra concreción al respecto y que ha de ser rechazado por diversos razonamientos: de un lado, porque la sentencia recurrida en el último F.Dº. hizo uso de la facultad moderadora del apartado 4º de dicho artículo al imponer un límite, sobre el que nada se alega por la apelante. De otro lado, porque dicho artículo se refiere a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho y no a aquéllas y asimismo porque la sentencia recurrida en dicho F.Dº. no aplicó la existencia de las mismas porque nada razona sobre su existencia, haciendo énfasis la apelada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, que por el Juzgador no se ha apreciado ninguna duda.

Y considerando igualmente que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 27-12-2021 "Motivo de recurso que respecto de las costas señaladas en el F.D.º.7º de la sentencia recurrida no procede acoger las pretensiones de la parte apelante, habida cuenta que dicho F.Dº. se apoya en lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98, con la aplicación del límite expresado en el mismo, de acuerdo con lo establecido en el nº 4 del mismo, ya que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5-4-2016, con cita de otras anteriores, ha señalado que:

"Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobre su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986, 134/1990 y 46/1995).

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del Juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

En efecto, la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuya motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior "debió tener dudas".

En este sentido, es pacífico el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general". Por tanto, dado que en este caso, según se expuso anteriormente en el F.Dº.7º. de la sentencia recurrida se ha aplicado la regla general con fijación del límite indicado en la misma, es por lo que de acuerdo con lo ya razonado, no procede acoger dicho motivo de recurso. Y en cuanto a las costas de este recurso son objeto de resolución en el Fundamento de Derecho siguiente, relativo a las costas".

En consecuencia, de acuerdo con los razonamientos expuestos y atendiendo al principio de unidad de doctrina es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso, y por todo lo razonado conlleva a desestimar el recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, la desestimación del recurso conlleva a hacer expresa condena en costas a la parte apelante, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el nº 4 del mismo, con el límite de 400 euros por iguales partes entre los apelados.