PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO Y POSICIÓN DEL RECURRENTE.
1.1 Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por el Procurador don Ignacio López González, en nombre y representación de don Santino, contra la Resolución de fecha 21 de junio de 2023, por la que
se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la
dirección provincial del ISM de Gijón de 28 de febrero de 2023, por la que se desestima su solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial del Mar, desde el 16 de junio de 2002 hasta el 26 de marzo de 2013, por la actividad desarrollada en Operador Logístico Integral de Gráneles (OLIGSA); y desde el 30 de marzo de 2013 hasta la actualidad, por su trabajo en la mercantil European Bulk Handling Installation, S.A, S.M.E (EBHISA).
1.2 El escrito de demanda parte, como antecedente fáctico:
1º Desde el 17/06/2002 al 26/03/2013 prestó servicios para la empresa OPERADOR LOGÍSTICO INTEGRAL DE GRANELES (OLIGSA) que era titular de una concesión de dominio público portuariodesde el 26/02/2002 y titular del derecho de explotación de un Parque de Almacenamiento, manipulación y distribución de gráneles sólidos en la Explanada de Aboño del Puerto de Gijón (folios 29 a 34 del expediente). Esta empresa realizaba operaciones de descarga de barcos, trasbordo y almacenamiento de gráneles sólidos en zona de servicio público, en colaboración y completando la operativa de descarga que realizaba la empresa European Bulk Handling Installation, S.A. (EBHISA).
2º El 30/03/2013 EBHISA absorbió a OLIGSA, asumiendo su concesión en la explanada de Aboño, adquiriendo todas sus instalaciones y a todos sus trabajadores, formalizándose la escritura pública el 25/10/2013 (folios 29 a 34 del expediente):
Desde la absorción, el recurrente continuó cumpliendo las mismas funciones para EBHISA, denominándose su categoría Oficial Eléctrico, cuyas ocupaciones se describen en el Convenio colectivo como sigue (folio 7 del expediente):
"Ejecución de las revisiones y trabajos programados en el mantenimiento mecánico, así como reparación de las averías eléctricas que puedan presentarse durante su jornada de trabajo. Cumplimentar las correspondientes fichas y partes, donde figuran las anomalías observadas y todos los trabajos realizados. Apilado y recogida, según necesidades puntuales, con las rotopalas de Musel/Aboño, así como carga de vagones en Torre de Carga de Aboño, para lo que se requerirá autorización correspondiente".
3º En fecha 13 de enero de 2023, el actor solicitó el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar (RETMAR), solicitud denegada por la Resolución de 28 de febrero de 2023. Presentado recurso de alzada frente a esta, fue desestimado por la Resolución ahora impugnada.
1.3 En cuanto a los motivos de impugnación, comenzando por el primer periodo de alta en el RATMAR, afirma el recurrente que OLIGSA era titular de una concesión de dominio público portuario y titular del derecho de explotación de un Parque de Almacenamiento, manipulación y distribución de gráneles sólidos en la Explanada de Aboño.
La Orden de 10 de Diciembre de 1999 por la que se aprueba el Plan de Utilización de los Espacios Portuarios del Puerto de Gijón-Musel, delimita la explanada de Aboño como dominio público portuario, afectado a puertos del Estado, es decir, está dentro de la zona de servicio del puerto, y así lo establece también actualmente la normativa sobre la DEUP (DELIMITACIÓN DE ESPACIOS Y USOS PORTUARIOS).
La Orden FOM/910/2019, de 7 de agosto que aprueba la delimitación de espacios y usos portuarios del puerto de Gijón-Musel, asigna a la explanada de Aboño un USO portuario Comercial y un uso Complementario Auxiliar (usos acordes a los definidos en el art. 72 del RDL 2/2011, de 5 de Septiembre, actual ley de puertos del Estado).
La Autoridad Portuaria de Gijón asigna el uso PORTUARIO COMERCIAL a la mayor parte de las superficies de El Musel. Dentro del Puerto de El Musel se encuentran los terrenos afectos a la zona de servicio del Puerto, entre los que se encuentran los de la EXPLANADA de Aboño, ubicados mayoritariamente en el término municipal de Gijón.
Toda la operativa de descarga y manipulación de mercancías se realizaba en zona de servicio público portuario, ya que tanto la Explanada de Aboño que era ocupada por OLIGSA en virtud de concesión de dominio público portuario, como la Torre 19 del Muelle tienen esa naturaleza.
Razona que las operaciones desarrolladas por el actor, de traslado, apilado, depósito y almacenamiento en zona de servicio público portuario se definen en el artículo 3.h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, Reguladora de la Protección Social de las Personas Trabajadoras del Sector Marítimo-Pesquero como propias de estibador portuario y en el artículo 130.1.b.5º Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, como integradoras del servicio público de manipulación de mercancías, por lo que se encuadran dentro del concepto legal de estibador.
Respecto del segundo periodo solicitado, refiere que el 30/03/2013 EBHISA absorbió a OLIGSA, asumiendo su concesión en la explanada de Aboño, adquiriendo todas sus instalaciones y a todos sus trabajadores. EBHISA es titular de otorgamiento concesional por el que se obliga a prestar servicio de descarga de buque, operaciones de descarga y evacuación por cinta desde parque de Muelle minerales, operaciones mixtas de descarga y evacuación directa desde pórtico, descarga de buque a pie de pórtico, entre otras. Explota un servicio portuario de manipulación de mercancía y es titular de licencia para la prestación de dicho servicio portuario. El Certificado de la empresa (folio 7 del expediente) asegura que la categoría del recurrente es Oficial Eléctrico. De su lectura se deduce que entre sus trabajos destaca el apilado y recogida de mercancía con rotopalas y carga de vagones en zona de dominio público portuario, lo que se realiza durante la operativa de descarga, formando parte necesaria del proceso.
Por ende, esos trabajos también encajan en las previsiones de los preceptos ya indicados.
Cita varias Sentencias de esta misma Sala, que acogen la tesis por él sostenida.
SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.
La Letrada del ISM, se opone a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, y plantea, en primer término, la inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión relativa a la aplicación del coeficiente reductor de edad de jubilación en cuanto que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia carece de jurisdicción para resolver dicha cuestión.
Por lo que se refiere al fondo, se remite a la ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo - pesquero, en sus artículos 2 a 6, que determina y define el campo de aplicación del RETMA; y, en cuanto a los trabajadores por cuenta ajena es el artículo 3 el que enumera a los trabajadores incluidos, citando en su apartado h) a los estibadores portuarios, entre los que no se encuentra el actor. Por otro lado el R.D. 1311/2007, de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del RETMA, dentro del capítulo I "Actividades que determinan la reducción de la edad mínima de jubilación y coeficiente aplicable a ellas",establece que en el artículo 1 la reducción para los "Estibadores portuarios. Trabajos correspondientes a las actividades que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías, relacionadas en el artículo 85.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, o en el correspondiente de la legislación vigente en cada momento...
A los efectos previstos en este real decreto se considera estibador portuario al trabajador que preste sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de una empresa estibadora, así como al que preste sus servicios a través de una sociedad estatal de estiba y desestiba, o entidad que la sustituya, de acuerdo con el artículo 2.1.h) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o al definido como tal en la legislación vigente en el período correspondiente, cuando realice los trabajos especificados en el párrafo anterior".
Afirma que las actividades realizadas por el interesado para OLIGSA, deducidas del informe aportado por EBHISA y del anexo a su contrato, no tienen que ver con el trabajo de los estibadores portuarios, no se realizan íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto, ni guardan una conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque a otro, como queda establecido en el artículo 130, para que puedan ser consideradas actividades integradas en el servicio portuario de manipulación de mercancías y realizadas por estibadores portuarios.
En cuanto a las labores realizadas por el actor para la empresa EBHISA, razona, independientemente de donde se hayan realizado, se ha de concluir que las actividades certificadas por la empresa y desarrolladas por un oficial eléctrico, consistentes en revisiones, mantenimiento mecánico, reparaciones de averías y otro tipo de labores puntuales nunca podrán reputarse como trabajos de estiba y desestiba portuaria, por su propia naturaleza.
Añade, que, en todo caso, el alta indebida producirá efectos hasta el día que se fije por la Entidad Gestora de la Seguridad Social; de cualquier manera, por parte de la misma se entiende en este caso que el acto de encuadramiento del actor en el Régimen General de la Seguridad Social en el periodo controvertido, así como su afiliación y alta, son actos administrativos consentidos y firmes en este momento, al no haber sido recurridos en tiempo y forma por el interesado.
Así, el trabajador, que pudo recurrir esos actos y no lo hizo, no puede pretender ahora una retroacción de efectos del acto recurrido a la fecha de su alta inicial por cuenta de la empresa empleadora; en este sentido, se remite a la STS nº 49/2010, de fecha 29 de enero de 2010, cuando establece en relación a un cambio de encuadramiento Régimen General / Régimen Especial de la minería del carbón.
TERCERO.- SOBRE LA CAUSA DE INADMISIÓN.
El art. 69.a) de la LJCA, establece como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que "a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción".
Pues bien, la STS, Sala Tercera, de 6 de octubre de 2016 (rec. 4059/2014) refiere que la STS de 22 de abril de 2015 (rec. 3314/2014) precisó que "en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación"; y la STS de 7 de julio de 2014 (rec. 3514/2012) declaró la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, al afirmar que "La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero".
Por tanto, si la jurisdicción contencioso-administrativa extiende su manto funcional al reconocimiento de la situación del encuadramiento, se extiende su jurisdicción de manera implícita a lo que comporta de forma íntimamente conectada, esto es, a la aplicación de los coeficientes reductores, pues ambas pretensiones guardan una relación de interdependencia.
CUARTO.- MARCO JURISPRUDENCIAL.
Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009, 28 de febrero de 2011, 12 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores".Más recientemente ,esta Sala ha reiterado, en STSJ de 26 de enero de 2020 (rec. 282/2019), que "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada."E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba"( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, AP. 240/12)".
En la Sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021), señalábamos: "El art. 3.h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios.
A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.
En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".
El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado"....
A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución".
Y, en la de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021), añadíamos, en referencia a la misma mercantil: "El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de gráneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.
... En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017 , ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados".
No obstante lo anterior, procede citar la STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021), que razona: "Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuesto en la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 (RC 4256/2021 ), considera que es claro que el legislador, al aprobar la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba",afirma, para el caso analizado: "Acreditados los datos reseñados en prueba en la instancia, se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puertode Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías". Y, fija como doctrina casacional: "El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre".
QUINTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Desde el punto de vista probatorio nos encontramos con los informes remitidos por EBHISA, que obran a los folios 29 y siguientes del E.A., donde se hace constar: "Que, en virtud de resolución adoptada con fecha de 26 de febrero de 2002 por el Consejo de Administración de la AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJÓN, la entidad OLIGSA es titular de una concesión de ocupación del dominio público portuario.
Que, asimismo, en virtud de autorización para prestación de servicio comercial, de fecha 2 de mayo de 2002, la entidad OLIGSA es titular del derecho de explotación de un Parque de almacenamiento, manipulación y distribución de gráneles sólidos en la Explanada de Aboño del Puerto de Gijón, con las obligaciones de prestar en EBHISA los siguientes servicios:
1.-la puesta a disposición de medios mecánicos para el transporte de gráneles sólidos hasta el Parque de la Explanada de Aboño, desde la Torre 4 de la Terminal del Muelle Marcelino León (EBHISA);
2.-la puesta a disposición de espacios, almacenes e instalaciones para la manipulación y almacenamiento de gráneles sólidos en la Explanada de Aboño.
3.-la puesta a disposición' de medios mecánicos para la manipulación y almacenamiento de gráneles sólidos en la Explanada de Aboño;
4.-las labores de levante de gráneles sólidos en la Explanada de Aboño y la puesta a disposición de medios mecánicos para su transporte hasta la Torre 19;
5.- las labores de carga de gráneles a camión en la Explanada de Aboño; los servicios de protección del medioambiente;
6. - Los servicios contra incendios, de vigilancia, seguridad, policía y protección civil del puerto, siempre que no impliquen ejercicio de autoridad.
Que, en fecha 25 de octubre de 2013, se formaliza en escritura pública la transmisión de bienes, derechos y obligaciones por OLIGSA a EBHISA, en la que se incluyen todos los bienes y derechos afectos a la concesión demanial portuaria de la que es titular OLIGSA, así como el ejercicio de la actividad empresarial autorizada en el marco de la misma".
A la documental referida se une la testifical practicada en periodo probatorio, en la que depusieron don Máximo, y don Mark, quienes identifican los trabajos realizados por don Santino en ambas mercantiles. Afirman que las labores realizadas para OLIGSA se confundían con las de EBHISA, haciendo una especie de baipás, de hecho el panel de control de las instalaciones era de EBHISA. La máquina "cortopala" también era de EBHISA, siendo la actividad de OLIGSA esencial para las que realizaba EBHISA. Los trabajos eran de limpieza, reparación y descarga de buques. De hecho Santino manejaba la "cortopala".
En cuanto a la categoría de oficial electricista, en la sentencia de esta misma Sala de 25 de marzo de 2019 (recurso 57/2019), en relación con trabajadores de EBHISA, de la misma categoría que el recurrente, afirmábamos: "3. 2 Pues bien, el examen de la sentencia muestra que existe un discurso ordenado, lógico y que va apoyándose con solidez en las pruebas aportadas. En particular considera relevante y con fuerza probatoria el certificado emitido por el Director de Recursos Humanos de EBHISA de 11 de mayo de 2017 sobre los servicios prestados por el demandante en la categoría profesional de vigilante y como oficial de primera eléctrico, lo que examina a la luz de las funciones de cada una según el IX Convenio Colectivo de empresa; examina y acoge el informe de 21 de septiembre de 2017 emitido por el citado Director de Recursos Humanos en que se constata la condición de la empresa como concesionaria de la Autoridad Portuaria de Gijón; e igualmente la sentencia aprecia el otorgamiento concesional del Consejo de Administración de 22 de febrero de 1999, cuya condición sexta fija los términos de la concesión y las operaciones concertados, todo lo cual permite al Juez concluir, bajo la sana crítica y según deriva de las documentales, que el trabajador demandante desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 30 de julio de 2017 ha realizado funciones de la categoría profesional de vigilante y desde el 1 de agosto de 2017 hasta la actualidad, al ascender a oficial de 1ª Eléctrico, las funciones correspondientes. Es más, los servicios de vigilante y de oficial de 1ª Eléctrico, tal y como resulta del expediente y de las certificaciones obrantes en autos se deriva que son labores que guardan conexión directa, íntima y unidad funcional con las propias de los servicios de estiba y desestiba, o sea, que la actividad es encuadrable en el concepto legal de estiba y desestiba, sin tratarse de actividades administrativas, burocráticas o accesorias o de mera coordinación.
Por tanto, existe material probatorio vertido en el expediente y autos que avala tanto la naturaleza de las funciones realizadas por el demandante en el proceso de estiba y desestiba propio de los estibadores portuarios así como que la empresa EBHI actuaba como concesionaria de los servicios portuarios de manipulación de mercancías. Y finalmente la sentencia razona que, desarrollando el recurrente las funciones por las que solicita su encuadramiento en el REM desde el año 2011, resulta aplicable el Decreto 2864/74, que permite dicho encuadramiento".
Determinado así que el actor efectuaba trabajos propios de la actividad portuaria, necesarios para la carga y descarga de buques, no puede obviarse que hasta la entrada en vigor de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, no se exigía el requisito de que las empresas estuvieran en posesión de una licencia. Es a partir de su entrada en vigor, el 1 de noviembre de 2015, cuando, el art. 3.h), establece dicha exigencia, al regular: "h) Estibadores portuarios.
A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.
En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".
Y esta exigencia es fijada como doctrina jurisprudencial por la citada STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021). No obstante, en esta Sentencia se razona: "Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuesto en la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 (RC 4256/2021 ), considera que es claro que el legislador, al aprobar la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba",afirma, para el caso analizado: "Acreditados los datos reseñados en prueba en la instancia, se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puertode Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías". Y, fija como doctrina casacional: "El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre".
Esto es precisamente lo que acontece en el caso de autos, en el que las mercantiles para las que ha trabajado el recurrente, contaron, y cuentan, con el título habilitante, a través de la concesión otorgada por el Puerto de Gijón. En este punto, cabe recordar nuestra Sentencia de fecha 12 de mayo de 2023 (recurso 565/2022), entre otras, cuando refiere: "La documental aportada por la Autoridad Portuaria de Gijón, en relación con los Pliegos de condiciones de los otorgamientos concesionales a EBHISA para la explotación de la terminal de gráneles sólidos en el MUSEL. Pues bien, en la condición Sexta del primer pliego se hace referencia a las operaciones a realizar por EBHISA: "A.- DESCARGA DE BUQUE
a.- Parque Muelle Minerales
B.- EVACUACIÓN POR CINTA DESDE PARQUE MUELLE MINERALES
a Parque Minerales Aboño
a silos Aboño
a Parque Carbones Aboño
C.- OPERACIONES MIXTAS: DESCARGA Y EVACUACIÓN DIRECTA DESDE PÓRTICO
a Parque Minerales Aboño
a silos Aboño
a Parque Carbones Aboño.
D.- LEVANTE DE PARQUE
A camión
A vagón
A cargador.
E.- TRANSBORDO
F.- OTRAS OPERACIONES Y SERVICIOS
Carga con cargador desde Parque Muelle Minerales
Descarga de buque a pie de pórtico.
Estancia en parque
Toma de muestras
Reapilado".
Y en el mismo sentido, la condición particular nº 15 (págs. 20 y 21) de la ampliación del plazo de concesión".
Por ende, debemos de estimar el recurso contencioso-administrativo con reconocimiento del derecho del recurrente a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar en los periodos solicitados, y ello lógicamente con efecto retroactivo puesto que los supuestos de hecho determinantes preexistían al tiempo en que se declara la auténtica naturaleza de los servicios prestados.
SEXTO.- SOBRE EL COEFICIENTE REDUCTOR.
En este punto, esta Sala ya ha analizado, en diversas ocasiones, esta alegación, rechazándola. En primer lugar, por lo dicho por la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2018 (rec. 432/2016) que: "También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1-2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O.".
En la misma línea, la STSJ de esta misma Sala asturiana de 14 de octubre de 2021 (rec. 225/2021) ya precisó que las pretensiones encaminadas al reconocimiento de un coeficiente son declarativas, actuales, reales y con eficacia jurídica puesto que "reconocido por sentencia firme el encuadramiento, el reconocimiento del coeficiente debe ser acogido, como lo hizo la sentencia de instancia, como pronunciamiento declarativo actual, real y con evidente interés y eficacia jurídica. Cuestión distinta es que en el momento de la jubilación, y materialización del coeficiente, la resolución que dicte la entidad Gestora pueda ser recurrida ante la jurisdicción Social".En idéntica línea la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2016 (rec. 90/2016): "Por ello deberá estimarse el presente recurso de apelación, en el sentido de que habrá de declararse el derecho del recurrente, ya encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar conforme a lo dispuesto en la sentencia de cuya ejecución se trata, a la aplicación de los correspondientes coeficientes correctores, si bien la determinación concreta del periodo procedente deberá efectuarse en el momento de la jubilación".
Por tanto, como consecuencia inherente ha de reconocerse el derecho a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30 al margen de que se materialice o no en su día, en relación con los periodos reconocidos.
SÉPTIMO.- COSTAS.
Dadas las dudas concurrentes, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede hacer imposición de costas.
