Sentencia Contencioso-Administrativo 480/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 666/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO Y POSICIÓN DEL RECURRENTE.

1.1 Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por el Procurador don Ignacio López González, en nombre y representación de don Yordan, la Resolución de fecha 7 de julio de 2023, dictada por la Subdirectora General de la Seguridad Social en expediente número NUM000, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina (en adelante ISM) en Gijón de 28/02/2023 en la que se desestimó la solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar del recurrente en el periodo indicado en la solicitud.

1.2 El escrito de demanda parte, como antecedente fáctico:

1º Desde el 31/05/2004 al 30/04/2018 prestó servicios para la empresa SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A. (SEPRISA). Esta empresa, a su vez, prestaba servicios para la sociedad European Bulk Handling lnstallation, S.A., (EBHISA), en virtud de contrato de prestación de servicios para el mantenimiento eléctrico de Alta Tensión (AT) y Baja Tensión (BT) de la instalación de esta última, mediante revisiones periódicas predictivas, preventivas, mantenimiento correctivo programado y no programado (folios 26 a 31 del expediente).

EBHISA tiene como objeto la descarga de buques de minerales en el Puerto de Gijón, por lo que es titular de otorgamiento concesional por el que se obliga a prestar servicio de descarga de buque, operaciones de descarga y evacuación por cinta desde parque de Muelle minerales, operaciones mixtas de descarga y evacuación directa desde pórtico, descarga de buque a pie de pórtico, entre otras. Explota un servicio portuario de manipulación de mercancía y es titular de licencia para la prestación de dicho servicio portuario.

La categoría del recurrente era Oficial de 1ª y su único centro de trabajo fue las instalaciones de EBHISA.

2º Desde el 01/05/2018 paso a incorporarse a la plantilla de la mercantil ITURCEMI S.L., entidad que sustituyó a SEPRISA en los servicios para el mantenimiento integral eléctrico en las instalaciones de EBHISA. Desde esa fecha continuó realizando las mismas funciones, pero ahora para ITURCEMI, la cual se subrogó en el contrato de trabajo como empleadora (folio 37 del expediente).

3º El 20/01/2023 solicitó que se le encuadrara en el Régimen Especial del Mar (en adelante REM) por realizar trabajos de estiba portuaria en los periodos antes indicados. Esta solicitud fue desestimada por las Resoluciones que aquí se combaten.

En cuanto a los motivos de fondo, el actor aduce que las empresas para las que ha trabajado, en los periodos indicados, prestaban servicios para EBHISA de revisiones predictivas, preventivas y de mantenimiento programado y no programado de las instalaciones de esta última, la cual explota un servicio portuario de manipulación de mercancías y es titular de licencia para tal servicio, siendo su cometido fundamental la desestiba de buques en el Muelle de Gijón. Para la desestiba de buques, EBHISA cuenta con maquinaria e instalaciones tales como grúas, pórticos, rotopalas para descarga y apilado de mercancías o cintas transportadoras de mercancía que se descarga, todas ellas para prestar el servicio de desestiba de barcos y ubicadas en dominio público portuario.

El recurrente realizó su trabajo únicamente en estas instalaciones, sin que fuese nunca destinado a otro centro de trabajo y sus cometidos consistían en llevar a cabo supervisión y mantenimiento tanto preventivo como correctivo, programado y no programado de esas instalaciones y maquinaria.

Estos trabajos se acometen mientras se realiza el proceso de desestiba de barcos, de tal manera que la maquinaria está en funcionamiento, cargando, apilando y transportando mercancía que se está descargando y está presente, junto al resto de agentes intervinientes en la operativa de desestiba, hasta su finalización y depósito en zona pública de servicio portuario o su traslado.

También controla la mercancía y colabora activamente en todo el proceso con manipuladores de pórticos, palistas, vigilantes, oficiales mecánicos y especialmente los oficiales eléctricos, todos ellos personal de EBHISA, cuya única función es la desestiba de buques, sustituyendo a estos últimos en función de la carga de trabajo y por tanto, realizando funciones propias de trabajadores de EBHISA.

En definitiva, se deduce que las tareas desempeñadas por el recurrente para SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL PRINCIPADO y que continúa ejerciendo desde el 01/05/2018 para ITURCEMI se desarrollan durante el proceso de desestiba de forma habitual y con el riesgo que ello conlleva, formando parte integrante del equipo de descarga de buques con el que debe estar en contacto constante y siendo necesaria su concurrencia, ya que de no contar con los servicios que presta, el proceso de descarga se paraliza.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La Letrada del ISM, se opone a las pretensiones articuladas en el escrito de demanda, y plantea, en primer término, la inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión relativa a la aplicación del coeficiente reductor de edad de jubilación en cuanto que esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia carece de jurisdicción para resolver dicha cuestión.

Por lo que se refiere al fondo, niega que las actividades desarrolladas por el actor, puedan calificarse como "estibador portuario", con referencia al artículo 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto vigente hasta el 1 de noviembre de 2015; así como al artículo 2 del Real Decreto -Ley 2/1986, de 23 de mayo vigente hasta el 27 de agosto de 2010; el artículo 79 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre en redacción otorgada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto vigente hasta el 20 de octubre de 2011 y el artículo 130 del vigente Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre en redacción otorgada por el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de mayo. Debe tenerse en cuenta la normativa referida a los requisitos exigidos a los trabajadores a fin de poder ser contratados en tales actividades, concretamente, el artículo 9 del Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, vigente hasta el 27 de agosto de 2010, y la normativa posterior (el artículo 79.5 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre en redacción otorgada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, vigente hasta el 20 de octubre de 2011; el artículo 130 apartado 5 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, vigente hasta la reforma operada por el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de mayo; y el artículo 3 del Real Decreto -Ley 8/2017, de 12 mayo).

De la lectura de todos los preceptos anteriores, concluye que no todos los trabajadores que realizan actividades de carga y descarga tienen la consideración de estibadores portuarios a los efectos de Seguridad Social, sino que esta condición sólo es predicable por imperativo legal, en los casos en que concurran tres condiciones que vienen impuestas por la normativa de Seguridad Social junto con la regulación sectorial de aplicación y que son las siguientes:

1º.- Realización de modo directo y personal de las actividades definidas como integrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías, anteriormente denominado servicio de estiba y desestiba.

2º Desarrollar esa actividad en una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías, anterior servicio de estiba y desestiba, o de una empresa en régimen de autoprestación o de entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras para dichas empresas.

3º Contar con la profesionalidad acreditada para la realización de actividades incluidas en el servicio portuario de manipulación de mercancías, anteriormente denominado de estiba y desestiba.

En el supuesto de autos, el Instituto Social de la Marina, considera que no concurren en el actor las condiciones legalmente establecidas a fin de prosperar el cambio de encuadramiento, por lo siguiente:

1º- En cuanto no realiza de modo directo y personal las actividades definidas como integrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías, anteriormente denominado, servicio de estiba y desestiba.

Las mercantiles "ITURCEMI, S.L." y EBHISA, en la informaciones facilitadas a instancia del ISM, ponen de manifiesto que las funciones que desarrolla el recurrente son de mantenimiento eléctrico. Esta tarea no se corresponde con ninguna de las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ni en los ya derogados artículos 4 del Real Decreto Ley 2/1986, y el artículo 85 (posterior artículo 79 de la Ley 48/2003) que antecedieron.

2º En cuanto a que la actividad se desarrolle en una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías, anteriormente denominado servicio público de estiba y desestiba, o de una empresa en régimen de autoprestación o de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras para dichas empresas; ni "SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A." (SEPRISA), primero, ni "ITURCEMI, S.L." , después, son, ni han sido, titulares de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías, que es requisito exigido por la Ley 47/2015, de 21 de octubre. Tampoco "EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S.A." (EBHISA) es titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías.

3º Por lo que respecta a la necesidad de contar con la profesionalidad acreditada para la realización de actividades incluidas en el servicio portuario de manipulación de mercancías, anteriormente denominado de estiba y desestiba, el actor no ha acreditado estar en posesión del certificado de profesionalidad exigido.

Añade, que, en todo caso, el alta indebida producirá efectos hasta el día que se fije por la Entidad Gestora de la Seguridad Social; de cualquier manera, por parte de la misma se entiende en este caso que el acto de encuadramiento del actor en el Régimen General de la Seguridad Social en el periodo controvertido, así como su afiliación y alta, son actos administrativos consentidos y firmes en este momento, al no haber sido recurridos en tiempo y forma por el interesado.

Así, el trabajador, que pudo recurrir esos actos y no lo hizo, no puede pretender ahora una retroacción de efectos del acto recurrido a la fecha de su alta inicial por cuenta de la empresa empleadora; en este sentido, se remite a la STS nº 49/2010, de fecha 29 de enero de 2010, cuando establece en relación a un cambio de encuadramiento Régimen general / Régimen Especial de la minería del carbón.

TERCERO.- SOBRE LA CAUSA DE INADMISIÓN.

El art. 69.a) de la LJCA, establece como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que "a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción".

Pues bien, la STS, Sala Tercera, de 6 de octubre de 2016 (rec. 4059/2014) refiere que la STS de 22 de abril de 2015 (rec. 3314/2014) precisó que "en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación"; y la STS de 7 de julio de 2014 (rec. 3514/2012) declaró la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, al afirmar que "La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero".

Por tanto, si la jurisdicción contencioso-administrativa extiende su manto funcional al reconocimiento de la situación del encuadramiento, se extiende su jurisdicción de manera implícita a lo que comporta de forma íntimamente conectada, esto es, a la aplicación de los coeficientes reductores, pues ambas pretensiones guardan una relación de interdependencia.

CUARTO.- MARCO JURISPRUDENCIAL.

Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009, 28 de febrero de 2011, 12 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores".Más recientemente, esta Sala ha reiterado, en STSJ de 26 de enero de 2020 (rec. 282/2019), que "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada."E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba"( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, AP. 240/12)".

En la Sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021), señalábamos: "El art. 3.h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".

El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado"....

A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución".

Y, en la de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021), añadíamos, en referencia a la misma mercantil: "El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de graneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.

... En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017 , ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados".

No obstante lo anterior, procede citar la STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021), que razona: "Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuesto en la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 (RC 4256/2021 ), considera que es claro que el legislador, al aprobar la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba",afirma, para el caso analizado: "Acreditados los datos reseñados en prueba en la instancia, se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puertode Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías". Y, fija como doctrina casacional: "El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre".

QUINTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Desde el punto de vista probatorio nos encontramos con los informes emitidos por EBHISA y por ITURCEMI, S.L.

El primero, obrante al folio 26 del E.A. señala que las tareas encomendadas a las mercantiles SEPRISA, primero, e ITURCEMI, S.L. posteriormente, conforme al Pliego de prescripciones técnicas del contrato, consisten en: 1º Servicio de mantenimiento eléctrico, en función de su planificación, incidencia y plazo de ejecución, se clasifica en las siguientes modalidades de mantenimiento:

a.- Mantenimiento predictivo (según programa PRISMA).

b.- Mantenimiento preventivo (Revisiones periódicas de carácter preventivo, siguiendo las hojas de ruta con actividades y frecuencia de ejecución preestablecida y cargas en el programa de PRISMA que gestiona el mantenimiento integral de la instalación y basado en los planes de mantenimiento de EBHISA).

c.- Mantenimiento correctivo programado (intervenciones resultantes de las revisiones periódicas, o de cualquier otra revisión realizada por el personal de EBHISA...).

d.- Mantenimiento correctivo no programado.

La manifestación real, en el trabajo diario del actor, de esos servicios, se traduce en el certificado emitido por la representación de la mercantil ITURCEMI, S.L., fechado el 8 de febrero de 2023, que cita y recoge la propia Resolución impugnada, en el que se declara, y certifica:

"1 º Que la sociedad ITURCEMI, S.L. presta, entre otros, servicios técnicos de ingeniería y ha resultado adjudicataria de contrato de prestación de servicios para el mantenimiento integral eléctrico en las instalaciones de la sociedad European Bulk Handling lnstallation, S.A., S.M.E. (EBHISA).

2º Que EBHISAes titular de concesión de la Autoridad Portuaria de Gijón para la explotación de la Terminal de Gráneles Sólidos del Muelle de Minerales para prestar entre otros, los servicios de descarga de buques, evacuación por cinta desde parque muelle de minerales, operaciones mixtas de descarga y evacuación directa desde pórtico, trasbordo, carga con cargador desde Parque Muelle de Minerales, descarga de buque a pie de pórtico.

3º Que Yordan, con DNI NUM001 pasta servicios para la empresa ITURCEMI, S.L. por cuenta ajena y en virtud de contrato indefinido desde el 01/05/2018 día en el que la empresa se subrogó en la relación laboral que mantenía 'con la anterior sociedad adjudicataria SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL PRINCIPADO, S.A. desde el 31/05/2004.

4º Que desde el inicio de la relación laboral (31/05/2004), la categoría profesional del trabajador es OFICIAL DE 1a, realizando las siguientes funciones:

Revisiones y trabajos programados de 'mantenimiento y reparación de averías que puedan presentarse durante la descarga de buques.

Lleva a cabo trabajos rutinarios en pórtico de descarga DC1, pórtico de descarga DC3 y grúa/tolva, móvil mientras se lleva a cabo la operativa de descarga,' accediendo a las máquinas y en contacto directo con los trabajadores que las manejan a través de la emisora de la operativa.

Revisa el posicionamiento de las compuertas de paso de material inspección visual de los motores y placas de las cintas extractoras durante la descarga.

Inspección de tirones de seguridad, desvíos, control y verificación de básculas de citas intermedias durante la descarga, retirando material acumulado y limpieza, de la misma manera que lo hacen los Oficiales Eléctricos de EBHISA.

Inspección de tirones de seguridad, desvíos, sondas de atasco de cintas desplazables durante la descarga.

Reparación de cintas y maquinarias averiadas durante la descarga, realizando las tareas de Oficial Eléctrico de EBHISA, a los que da soporte, ayuda y sustituye en función de la carga de trabajo en colaboración directa con el personal de esta última empresa.

Control, supervisión y reparación de averías del sistema de control de panel durante las descargas en contacto y colaboración con los pane/istas de EBHISA.

Aparte de realizar estas funciones diarias, también forma parte de servicio de retén 365 días 124 horas para intervenir en caso de avería durante la descarga para localizar, reparar Y sustituir los defectos que puedan presentarse.

5º Que las labores que realiza el trabajador en ITURCEMI, S.L.se realizan en exclusiva para EBHISA y no realiza tareas para otras empresas.

6º Que EBHISA explota un servicio portuario de manipulación de mercancías, siendo titular de licencia para la prestación de dicho servicio portuario, durante los periodos quese refiere la reclamación.".

Esta prueba documental se complementa con la testifical realizada en periodo probatorio, de don Reinaldo, quien afirma ser empleado de EBHISA, y conocer al aquí recurrente desde hace unos veinte años. Refiere el testigo que es Jefe Técnico de turno, y conoce que don Yordan forma parte del equipo de descarga que realiza EBHISA, y su puesto resulta esencial para las labores de descarga. Además, Yordan está bajo sus órdenes en momentos en los que se precisa sustituir a algún oficial de EBHISA. Realiza labores de limpieza durante la descarga.

En definitiva, se aporta prueba suficiente para concluir que, aun cuando el actor depende orgánicamente de la mercantil ITURCEMI, S.L. (antes de SEPRISA), con quien mantiene el vínculo laboral, en realidad las labores diarias que realiza se sitúan en el ámbito organizativo y funcional de EBHISA, prestando un apoyo directo, necesario y esencial, a las labores de estiba que esta última efectúa en el Puerto de Gijón, al amparo de la concesión otorgada. En este punto, debemos recordar lo que decíamos en nuestra Sentencia de fecha 12 de mayo de 2023 (recurso 565/2022), entre otras: "La documental aportada por la Autoridad Portuaria de Gijón, en relación con los Pliegos de condiciones de los otorgamientos concesionales a EBHISA para la explotación de la terminal de gráneles sólidos en el MUSEL. Pues bien, en la condición Sexta del primer pliego se hace referencia a las operaciones a realizar por EBHISA: "A.- DESCARGA DE BUQUE

a Parque Muelle Minerales

B.- EVACUACIÓN POR CINTA DESDE PARQUE MUELLE MINERALES

a Parque Minerales Aboño

a silos Aboño

a Parque Carbones Aboño

C.- OPERACIONES MIXTAS: DESCARGA Y EVACUACiÓN DIRECTA DESDE PÓRTICO

a Parque Minerales Aboño

a silos Aboño

a Parque Carbones Aboño.

D.- LEVANTE DE PARQUE

A camión

A vagón

A cargador.

E.- TRANSBORDO

F.- OTRAS OPERACIONES Y SERVICIOS

Carga con cargador desde Parque Muelle Minerales

Descarga de buque a pie de pórtico.

Estancia en parque

Toma de muestras

Reapilado".

Y en el mismo sentido, la condición particular nº 15 (págs. 20 y 21) de la ampliación del plazo de concesión".

Partiendo de la concesión de la Autoridad Portuaria del Puerto de Gijón, no podemos obviar que hasta la entrada en vigor de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, no se exigía el requisito de que las empresas estuvieran en posesión de una licencia. Es a partir de su entrada en vigor, el 1 de noviembre de 2015, cuando, el art. 3.h), establece dicha exigencia, al regular: "h) Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".

Y esta exigencia es fijada como doctrina jurisprudencial por la citada STS de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021). No obstante, en esta Sentencia se razona: "Acreditados los datos reseñados en prueba en la instancia, se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puertode Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías". Y, fija como doctrina casacional: "El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre".

En el caso que nos ocupa, además de que hasta el 1 de noviembre de 2015, no se establecía esa exigencia de licencia de la empresa contratante, lo cierto es que desde esa fecha (y anteriormente), el actor realiza su trabajo en ese marco de actividad de EBHISA, dentro de sus instalaciones, en una relación directa con labores de estiba, controlando el buen funcionamiento, mantenimiento, y reparación de la maquinaria necesaria para esta, e incluso, sustituyendo a los Oficiales de EBHISA cuando era necesario. Esta relación de dependencia funcional, determina que debamos acoger la pretensión del recurrente, que se vería discriminado, con vulneración del principio de igualdad, respecto de trabajadores de EBHISA que desarrollan el mismo o similar trabajo, en las mismas instalaciones del Puerto de Gijón, y con idéntica finalidad (carga y descarga de mercancías), por el mero hecho de mantener una relación laboral con una u otra empresa. La labor que realiza la contratista está subordinada y sometida a las condiciones de la concesionaria EBHISA, por lo que deben transmitirse, en este caso, los efectos que surgen del propio título concesional del Puerto de Gijón.

SEXTO.- SOBRE EL COEFICIENTE REDUCTOR.

En este punto, esta Sala ya ha analizado, en diversas ocasiones, esta alegación, rechazándola. En primer lugar, por lo dicho por la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2018 (rec. 432/2016) que: "También alega la Administración que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta última alegación no puede ser aceptada, pues en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación ( SSTS, Sala IV, de 17-1-2006 y 9-12-2005 , dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina), siendo también de recordar al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , 22 de abril de 2015 y 2 de octubre de 2015 , esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2013 por la que se estimó el recurso contencioso- administrativo seguido bajo el número 4768/2012 P.O.".

En la misma línea, la STSJ de esta misma Sala asturiana de 14 de octubre de 2021 (rec. 225/2021) ya precisó que las pretensiones encaminadas al reconocimiento de un coeficiente son declarativas, actuales, reales y con eficacia jurídica puesto que "reconocido por sentencia firme el encuadramiento, el reconocimiento del coeficiente debe ser acogido, como lo hizo la sentencia de instancia, como pronunciamiento declarativo actual, real y con evidente interés y eficacia jurídica. Cuestión distinta es que en el momento de la jubilación, y materialización del coeficiente, la resolución que dicte la entidad Gestora pueda ser recurrida ante la jurisdicción Social".En idéntica línea la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2016 (rec. 90/2016):" Por ello deberá estimarse el presente recurso de apelación, en el sentido de que habrá de declararse el derecho del recurrente, ya encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar conforme a lo dispuesto en la sentencia de cuya ejecución se trata, a la aplicación de los correspondientes coeficientes correctores, si bien la determinación concreta del periodo procedente deberá efectuarse en el momento de la jubilación".

Por tanto, como consecuencia inherente ha de reconocerse el derecho a la aplicación del coeficiente reductor sobre la edad de jubilación del 0,30 al margen de que se materialice o no en su día, en relación con los periodos reconocidos.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Dadas las dudas que en este concreto caso concurren, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede la imposición de costas.