Sentencia Contencioso-Administrativo 481/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 146/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- AUTO APELADO

1.1 El presente recurso de apelación se interpone por la letrada doña María Elisa García Martínez, en representación y defensa de don Félix, de nacionalidad colombiana, frente Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo, de 4 de marzo de 2024, dictado en el P.A. 37/2024, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada frente a la resolución de la Delegación de Gobierno en Asturias de 27 de diciembre de 2023, en la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente como responsable de la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con una prohibición de entrada por un período de tres años.

1.2 El Auto apelado sustenta su decisión, tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable en el ámbito de la tutela cautelar en materia de expulsión, en la concurrencia de la conducta del solicitante de la medida y en la ausencia de arraigo. Así razona: "En el presente caso el solicitante ya viene a reconocer que carece de habilitación alguna para la presencia en nuestro país.

A su vez, no consta actividad laboral alguna ni tampoco medios de vida o económicos. No acredita haber llevado a cabo trámite alguno para regularizar su situación ni aporta informe favorable de arraigo emitido por la autoridad competente conforme al art. 124 del Real Decreto 557/2011 .

En relación con los sólidos vínculos familiares, refiere que está divorciado y tiene un hijo. No obstante, señala la demandada que se dictó Auto el 2 de julio de 2023 de medidas urgentes concediendo la guarda y custodia del menor a su madre, víctima del delito de acoso en el marco de la violencia de género, sin fijación de visitas. Posteriormente fue condenado el recurrente mediante sentencia de 26 de julio de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Oviedo por la comisión de un delito de violencia en el ámbito familiar-acoso ( Ejecutoria 255/2023 del Juzgado de lo Penal nº4 de Oviedo ), a trabajos en beneficio de la comunidad así como a la prohibición de acercarse a la víctima o a determinadas personas y a comunicar con ellas. Además, se hace referencia a una detención el 27 de noviembre de 2023, por un presunto delito de quebrantamiento de condena.

No constando que el demandante tenga la guardia y custodia de su hijo ni régimen de visitas alguno, no se presenta una situación familiar susceptible de ser encajada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al «derecho a la vida familiar» -que comprende como uno de sus elementos fundamentales el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía ( STEDH caso Johansen, de 27 de junio de 1996 , § 52)- ni la consideración del art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros, (entre muchas, STEDH caso Dalia, de 19 de febrero de 1988 , §§ 39-45, 52-54)..

No consta, por otro lado, pareja de hecho registrada.

Por todo lo expuesto, no se estima que exista una mínima acreditación de los presupuestos fácticos que permitan considerar que se dan los "especiales intereses familiares, económicos o sociales" antes expuestos".

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS PARTES.

2.1 La apelante afirma que la ejecución del acuerdo de expulsión haría perder la finalidad del recurso y, cita la aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de Junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

Por lo que respecta a la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Oviedo, no hay prueba en el expediente administrativo de dicha resolución. Esta falta probatoria de dichos antecedentes, puede vulnerar el artículo 94 del Instrumento de Ratificación del Acuerdo Schengen.

En cuanto a la detención por presunto delito de Quebrantamiento de Condena, se trata solo de una detención, no consta sentencia que fije condena por la presunta comisión del citado delito.

Sobre la relación afectiva, señala que ha aportado como documentos números 5 y 6 la solicitud y cita en el Principado para inscribirse como pareja de hecho. Amén de la acreditada convivencia con su pareja D. Horacio en la DIRECCION000 de Oviedo, tal como acreditamos con el certificado de empadronamiento que se acompañó como documento nº 4.

Por otro lado, en España viven también su sobrina doña Kelly y sus hermanos don Eliel y su hermana doña Aileen quien vive en DIRECCION001 con su marido y sus dos hijos.

Además, en Asturias se encuentra residiendo su hijo de tres años de edad, Henry, que se encuentra inscrito en el Colegio Público DIRECCION002 de Oviedo. Además contribuye a su manutención, abonándole la pensión de alimentos fijada en el acuerdo de divorcio firmado en Colombia, tal como acreditamos con la documental aportada con la demanda.

También, estuvo trabajando para la empresa DIRECCION003 desde el día 1 de Marzo de 2023 hasta el 1 de Diciembre de 2023 y habiendo sido despedido. Se encuentra pendiente de celebrar en el Juzgado de lo Social juicio contra dicha empresa, que está señalado para el 11 de Abril de 2024.

2.2 La Abogado del Estado combate los argumentos del escrito de apelación, y destaca:

1º No resulta admisible la invocación del artículo 46.5 de la directiva 2013/32/UE ni tampoco de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, pues el interesado no acredita haber solicitado en ningún momento la condición de solicitante de asilo o de protección internacional.

2º Respecto de las alegaciones de arraigo, se remite al Fundamento de Derecho segundo del Auto apelado. Pero, añade, en relación con su hijo, que el arraigo familiar construido en torno a la relación de paternidad en el artículo 124 RD 557/2011 exige la convivencia y/o el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales más básicas en el aspecto económico y afectivo, en especial en torno a la prestación de alimentos. El demandante reconoce que no existe convivencia, pero afirma que contribuye al sostenimiento de su hijo. Ninguna prueba existe de este extremo, puesto que los documentos emitidos en Colombia y no legalizados que acompañan la demanda y determinan sus obligaciones, pero no prueban el cumplimiento. Tampoco suple esta ausencia probatoria la fotografía de tres recibos de ingreso en efectivo, cuyo ordenante se desconoce, todos posteriores al inicio del expediente sancionador, por importes inconexos y con beneficiarios cambiantes, en ocasiones con el concepto - determinado por el transferente- de Manutención, y en ocasiones sin él.

Por otro lado, razona, difícilmente puede sostenerse el arraigo familiar en base a su hijo menor cuando, tal y como se refiere en la Propuesta de resolución, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó el 22 de julio de 2023 Auto de medidas urgentes concediendo la guarda y custodia del menor a su madre, víctima del delito de acoso en el marco de la violencia de género por el que fue condenado, y sin fijación de visitas.

3º Respecto de la condena penal, califica de improcedente tratar de negar su existencia, cuando consta consignada en la propuesta de resolución y en la propia resolución de expulsión, o de las medidas urgentes precitadas, por no haberse incorporado en forma íntegra al expediente. Cita, en este punto, el artículo 77.5 de la LPACAP.

4º Respecto a la pretendida pareja de hecho, a la que ninguna referencia se hizo en vía administrativa, cabe resaltar que el artículo 124 RD 557/2011 únicamente otorga relevancia a las parejas de hecho registradas, lo que no es el caso. Es más, de la documentación aportada se comprueba que la solicitud en el Registro sería posterior a la notificación de la resolución de expulsión.

5º Tampoco desde la perspectiva laboral se ha acreditado la existencia de vínculos reseñables, máxime teniendo en cuenta que su situación irregular no le autoriza a trabajar.

TERCERO.- DOCTRINA APLICABLE.

3.1 Así planteada la presente apelación, cabe recordar que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos administrativos, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 76/92, 148/93 y 78/96, entre otras), pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 199/98, citando otras anteriores, el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la misma, y que la ejecutividad en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, ya en Auto de 6 de abril de 1999, la regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia, y que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. De ahí que en el artículo 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el artículo 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Ahora bien, cuando se trata de incidente cautelar el marco de cognición, además de procedimiento sumario tiene limitado el objeto, pues va centrado en la ponderación de intereses en presencia, público y privado. Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2004 (rec. 17/2004), la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: "a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión; b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos (...) la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil; c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación".

3.2 En el presente caso, el recurrente solicita la suspensión del acto administrativo impugnado, en el cual se acuerda la expulsión del territorio español alegando que tal medida le causaría un perjuicio irreparable, y la pérdida de la finalidad legítima del recurso, aduciendo arraigo familiar y laboral en España.

Como ha señalado de forma reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de extranjería, procede la suspensión de la expulsión o salida del territorio español de un extranjero que se halle en el mismo, en el supuesto de que tal medida le cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar, o bien simplemente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, situación que no puede presumirse sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado. La STS de 23 de octubre de 2.001 viene a establecer que el art. 130 de la LJCA hace referencia a la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto",y de esta forma "no puede entenderse de carácter prevalerte, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002 ,ponente D. Segundo Menéndez Pérez): "CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999- recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ..

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".

Lo que se puede afirmar, en definitiva, es que nuestra jurisprudencia ha rechazado argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma; como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable. Por el contrario, admitiendo que en principio la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina por considerar y modular ese daño en atención a las circunstancias concretas, exigiendo que quien lo solicite acredite una verdadera situación de arraigo. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro de España, que de concurrir situarían al perjuicio derivado de la expulsión en irreparable o de difícil reparación, al frustrarse y romperse esos vínculos creados con el lugar de residencia y las personas de su entorno ( STS de 9 de febrero de 1.999, 9 y 23 de marzo de 1.999).

3.3 Por otro lado, aun sin negar, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado "ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos"( STS 18 marzo 2002) ex artículos 39 de la LPACPA, y 21.2 y 65 de la LOEX; y de otro, es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad, sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984, entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga "en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido"( STC 115/1987). En esta línea, las SSTS de 8 y 23 de noviembre de 2007 inciden en que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Destaca la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 9 de abril de 2012 (secc. 3ª) respecto del posible arraigo que pueda tener la actora en nuestro país para enervar la orden cautelar de expulsión, en la posición de la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 ,en su FJ 4º: "Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".Y el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país"( STSJ de Cataluña, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008 ,FJ 2º). Debe entenderse por arraigo, en fín, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004 ,en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio art.41.2 EDL 2001/24050 art.41.d EDL 2001/24050, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero ,llamada de Extranjería. Al efecto, también puede citarse la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2008 (Sección 5ª, recurso 2975/2004 ,Ponente don Enrique Cancer Lalanne, F.J. 4º), en la que se resume la postura del Alto Tribunal del siguiente modo: "En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .".Y la STS de 20 de marzo de 2020 (recurso nº 871/2019), afirma, tras referirse al contenido del art. 124.2 del Roex: "La Ley 4/2000, de 11 de enero (Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en lo sucesivo Reglamento de Extranjería) no definen lo que debemos entender por arraigo. Sin embargo, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo nos da la siguiente noción sobre el arraigo: "Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado""( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004 ).

CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.

En el caso que nos ocupa la aplicación de la normativa y de la doctrina expuesta, conducen a la desestimación del recurso, y ello en atención a los siguientes motivos:

1º Como señala la Abogado del Estado, no resulta de aplicación al presente supuesto, el invocado art. 46.5 de la directiva 2013/32/UE ni tampoco de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, dado que su objeto, como define en su art. 1 es "establecer procedimientos comunes para conceder y retirar la protección internacional conforme a la Directiva 2011/95/UE ",y el aquí apelante no consta que haya solicitado el asilo o una protección internacional. Efectivamente, una vez entregado su pasaporte a la fuerza instructora y consultado el Registro Central de Extranjeros, se comprueba que desde su entrada a España el 18 de septiembre de 2021 no ha realizado ningún trámite encaminado a su regularización, lo que excluye igualmente la solicitud de protección internacional. Por otro lado, el documento nº 8 adjunto al escrito de demanda, que le declara por un Ayuntamiento de Colombia víctima de conflicto armado, no tiene la consideración de certificado, ni se halla legalizado, ni ha dado lugar a la tramitación de procedimiento de protección, de forma que ninguna virtualidad tiene a los efectos que pretende el apelante.

2º En cuanto al arraigo:

a) El hecho de que vivan en España hermanos o sobrinos, no constituye un elemento de arraigo familiar, como pretende, puesto que además de no determinarse la convivencia, no se encuentran en ninguno de los supuestos previstos en el art. 124 del Roex, cuando define el arraigo familiar: "3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

b) Por lo que se refiere a su hijo menor, cabe acoger lo que señala el Auto apelado, dado que consta la inexistencia de convivencia con el menor, y que de forma real, y efectiva, contribuya a su manutención. Así "se dictó Auto el 2 de julio de 2023 de medidas urgentes concediendo la guarda y custodia del menor a su madre, víctima del delito de acoso en el marco de la violencia de género, sin fijación de visitas. Posteriormente fue condenado el recurrente mediante sentencia de 26 de julio de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Oviedo por la comisión de un delito de violencia en el ámbito familiar-acoso ( Ejecutoria 255/2023 del Juzgado de lo Penal nº4 de Oviedo ), a trabajos en beneficio de la comunidad así como a la prohibición de acercarse a la víctima o a determinadas personas y a comunicar con ellas. Además, se hace referencia a una detención el 27 de noviembre de 2023, por un presunto delito de quebrantamiento de condena".Además, la documentación aportada, no determina que sea el apelante quien remita las cantidades a las que se refieren los recibos, que son posteriores a la incoación del procedimiento, y cuyo ordenante se desconoce.

c) No acredita el apelante que tuviera constituida una relación de pareja de hecho, registrada, previa a la incoación del expediente de expulsión, por lo que este hecho tampoco es determinante de una situación de arraigo valorable por la Administración, dado que la documentación que aporta, de la solicitud es posterior. Nada se acredita de la estabilidad, duración o vivencias comunes de dicha pareja (no olvidemos que el mero empadronamiento es formal y sin efectos probatorios materiales).

d) Difícilmente puede invocarse un arraigo laboral por quien carece de la autorización necesaria para realizar una actividad laboral de forma legal en nuestro País, sin perjuicio de que, posteriormente, pueda aportar una Resolución Judicial que determine la relación laboral que afirma.

e) Como se señala en la sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 21 de octubre de 2005 (recurso 77/2005: "El arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno".Y la existencia de una condena por Sentencia firme por un delito de violencia de género, más que acreditar arraigo en España, lo que determina es precisamente es todo lo contrario, el menosprecio a las más mínimas normas de convivencia exigidas y exigibles en un entorno normativo, social y cultural que rechaza sin paliativos, y considera especialmente reprochable, este tipo de conductas delictivas.

3º Se razona la imposibilidad de considerar la Sentencia penal, al no haberse incorporado al E.A., el invocado art. 94 del Instrumento de ratificación del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, al cual se adhirió la República Italiana por el Acuerdo firmado en París el 27 de noviembre de 1990, hecho el 25 de junio de 1991, hace referencia a los datos que cada parte debe incluir en el Sistema de Información de Schengen, de forma que para nada hace referencia al procedimiento interno de cada Estado, ni tampoco exige la incorporación del Texto de las Sentencias condenatorias.

En definitiva, no concurre una situación de arraigo que debe hacer prevalente el interés del recurrente, frente al interés general que supone la eficacia y ejecutividad del acto Administrativo impugnado.

QUINTO.- COSTAS.

Se imponen las costas a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite máximo de 200 euros.