Sentencia Contencioso-Administrativo 533/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 302/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Abraham, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 2-3-2023 por la Consejería de Salud del Principado de Asturias que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios derivados de una asistencia sanitaria, en los términos señalados en la misma, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que el día 5-10-2020 ingresó en el HUCA para una intervención de recambio de prótesis de cadera implantada en el año 2006 que se le había aflojado, siendo intervenido el día 6-10-2020 y dado de alta en la unidad de reanimación y trasladado a planta, habiendo sufrido un percance cuando un sanitario lo acompañó al servicio, trasladándolo en una silla que encaja en el inodoro y que por una pieza desencajada de la misma sufrió una herida en el gemelo de la pierna derecha, así como que en los partes de enfermería se observa que desde el día 7 hasta el día 9 no se realiza anotación alguna, realizándose anotaciones de cura los días 13 y 14 de octubre y que el día 28 de octubre el paciente es valorado por cirugía vascular por escara en la cara posterior de la pierna derecha, siendo intervenido el día 3 de noviembre por el Servicio de Cirugía Vascular realizándole una revascularización de la pierna derecha y que se le vuelve a intervenir el día 18 de noviembre y que el día 27 de noviembre de 2020 se decide una amputación del MID por debajo del vástago de la prótesis de la cadera derecha, remitiéndose al dictamen emitido por el Dr. D. Arturo, especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal y que además del traumatismo sufrido al llevarlo al servicio, presentó de forma precoz tras la intervención lesiones de índole vásculo-nerviosas atribuibles al propio acto quirúrgico, así como la existencia de complicaciones vásculo nerviosas, que deberían de haber sido previstas y evitadas mediante exquisito cuidado en la intervención, tratándose de un paciente con factores de riesgo cardiovascular, y que fue diagnosticado el 28 de octubre, no siendo intervenido hasta el 3 de noviembre, pues desde el inicio de las lesiones que sitúa el 13 y 14 de octubre hasta la intervención transcurrieron 25 días, que considera indicativo de una pérdida de oportunidad, interesando por los perjuicios y secuelas que deja detalladas una indemnización de 199.247,18 €. Y en los Fundamentos de Derecho alega que en el caso de autos los medios no fueron puestos en tiempo oportuno permitiendo que la lesión existente se agravase hasta el resultado de la amputación del miembro señalado y que ha existido una pérdida de oportunidad. Y en cuanto al consentimiento informado de la intervención de la prótesis de la cadera que fue cumplimentado de forma genérica, relatando los riesgos típicos y dejando en blanco los personalizados, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que la reclamación de responsabilidad patrimonial es extemporánea y en cuanto al fondo indica los antecedentes médicos del recurrente de 64 años de edad, así como el dictamen del Consejo Consultivo y en cuanto al consentimiento informado que incurre en desviación procesal, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda SEGUROS BILBAO, C.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, alegando prescripción de la acción por haber transcurrido más de un año y en cuanto al fondo que se adhiere a la contestación a la demanda dada por el Principado de Asturias, que no concurren todos los requisitos para que haya lugar a la existencia de la responsabilidad patrimonial, y que falta el elemento de culpa en la actuación del personal interviniente, no estando conforme con la indemnización solicitada y falta de acreditación de los daños y perjuicios reclamados, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y en autos, en primer lugar, procede resolver la prescripción que ha sido invocada tanto por el Principado de Asturias como por SEGUROS BILBAO, C.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, ya que caso de llegar a ser acogida la misma haría innecesario pronunciarse sobre el resto.

En dicho sentido se alegan tanto por el Principado de Asturias como por SEGUROS BILBAO, C.A. de SEGUROS Y REASEGUROS que la reclamación de responsabilidad patrimonial fue presentada el día 30 de noviembre de 2021 mientras que la amputación supracondílea de la pierna derecha tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2020, en cuya fecha ya se conocía el alcance total de los daños, sin que se altere dicha fecha por una rehabilitación realizada posteriormente, por lo que ambos sostienen que ha transcurrido más de un año y que, por tanto, la acción está prescrita.

A lo que se opuso la parte recurrente en sus conclusiones al alegar que ha de atenderse a la fecha en que tuvo lugar el alta médica que se produjo el día 23 de diciembre de 2020, siendo la fecha de entrada de la reclamación el día 7 de diciembre 2021.

El Consejo Consultivo ha señalado en su dictamen, tras los razonamientos que indica que el alta hospitalaria se produjo el día 23 de diciembre de 2020, así como que la cirugía encerraba una complejidad y cuyas consecuencias o incidencias pueden ser distintas, por lo que habiéndose presentado la reclamación el día 30 de noviembre de 2021 considera que ha sido presentada dentro del plazo de un año legalmente previsto.

Tesis esta última que es la que ha de ser acogida, habida cuenta que el propio informe pericial de la aseguradora indica al folio 32 que sufrió como complicaciones destacables una dehiscencia de la herida quirúrgica y que permaneció ingresado hasta el citado día 23 de diciembre de 2020, en que incidió igualmente el Consejo Consultivo, como también ha señalado el perito de la parte recurrente, al indicar en su informe que el paciente fue dado de alta el día 23 de diciembre de 2020 y en consecuencia, es por lo que procede desestimar dicha prescripción.

CUARTO .-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas." Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc". En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS de 7 de marzo de 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

QUINTO.-Vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y en autos, para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta los informes periciales médicos aportados, de un lado, por la parte recurrente, de D. Arturo, especialista en Medicina Legal y Forense y de Valoración del Daño Corporal, y de otro lado, por SEGUROS BILBAO, C.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, efectuado por D. James, especialista en Angiología y Cirugía Vascular y D. Rodrigo, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, habiendo sido ratificado dicho informe por el primero de ellos, D. James, quien compareció a la práctica de la prueba y aclaraciones formuladas.

Sin que por dicha parte recurrente se haya interesado la práctica de una prueba pericial judicial médica que, sometida a contradicción, avalara su tesis.

Por otro lado, tanto los informes médicos de D. James y de D. Rodrigo, como los informes médicos hospitalarios obrantes en el expediente administrativo y el dictamen emitido por el Consejo Consultivo resultan contrarios al efectuado por D. Arturo, según se razonará en el fondo del asunto.

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que D. Abraham, de 64 años de edad, tenía los siguientes antecedentes médicos: obesidad mórbida, diabetes mellitus tipo 2, cardiopatía isquémica, hipertensión arterial, dislipemia, síndrome nefrótico, fumador en activo (45 paquetes/año), según consta en los informes médicos.

En dicho sentido se pone de manifiesto tanto en el informe pericial de D. Arturo, como en el efectuado por D. James y D. Rodrigo que tales antecedentes médicos constituyen factores de riesgo para desarrollar la enfermedad arterial periférica o isquemia crónica de miembros inferiores, precisando al efecto estos últimos en su informe, al folio 33 del expediente, que los factores de riesgo son el consumo de tabaco, la hipertensión arterial, las alteraciones del colesterol y la diabetes mellitus, como corroboró el perito D. James al minuto 8,55 de las aclaraciones formuladas, indicando al minuto 9,33 que la obesidad, la diabetes, la cardiopatía isquémica y la condición de neófrata por enfermedad renal, empeora el pronóstico, de los cuales, consecuentemente se ha de partir y considerar para su resolución.

Así, el informe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA, obrante al folio 23 del expediente, se inicia indicando que se trata de un paciente que es "derivado del Hospital Monte Naranco por alto riesgo quirúrgico de cirugía programada para recambio de prótesis de cadera (PTC) Dcha (debido a aflojamiento del implante que tenía colocado)", detallando a continuación sus antecedentes patológicos: diabetes mellitus tipo 2, obesidad mórbida, cardiopatía isquémica, síndrome nefrótico, hipertensión arterial, dislipemia y fumador en activo (45 paquetes/año).

En el mismo sentido el dictamen del Consejo Consultivo ha señalado al folio 94 del expediente que "A los efectos aquí examinados no pueden obviarse, como circunstancias relevantes, que existían factores de riesgo en la intervención quirúrgica (...) tales como diabetes mellitus tipo 2, obesidad mórbida, cardiopatía isquémica, síndrome nefrótico, hipertensión arterial y dislipemia".

Sentado cuanto antecede, es preciso señalar que según ha indicado el Dr. Arturo en su informe el recurrente ingresó de forma programada en el HUCA para "intervenirse por aflojamiento de prótesis de cadera derecha, que portaba desde 2006" y que dicha intervención quirúrgica entiende que "estaba correctamente indicada", lo que corroboró en las conclusiones punto I, como consta en su informe.

Como en dicho sentido ha señalado el perito D. James al minuto 2,57 de las aclaraciones formuladas, al manifestar que se le había aflojado la prótesis y que la indicación era la correcta. Y asimismo el informe citado del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA, indica, como se dijo, que se trata de un paciente que es "derivado del Hospital Monte Naranco por alto riesgo quirúrgico de cirugía programada para recambio de prótesis de cadera (PTC) Dcha (debido a aflojamiento del implante que tenía colocado)", añadiendo a continuación que "Fue intervenido quirúrgicamente el día 6 -octubre- 2020 para "Revisión de Prótesis de Cadera dcha", sin que consten incidencias intraoperatorias.

Habiendo sido corroborado tal extremo por el informe pericial realizado por D. James y por D. Rodrigo, al señalar que "El día 6 de octubre de 2020, se realiza la sustitución quirúrgica sin incidencias".

Como igualmente reiteraron los mismos en su informe en el punto 5. al señalar al respecto que el paciente es intervenido el día 6 de octubre de 2020 y que "De la documentación médica analizada, se deduce que la intervención fue correctamente indicada y llevada a cabo sin incidencias".

Lo que conlleva a rechazar en dicho sentido las pretensiones del recurrente acerca de que presentó lesiones de índole vásculo-nerviosa del nervio ciático y lesión arterial atribuibles al propio acto quirúrgico, como así indicó el perito D. Arturo en su informe, conclusiones, punto II. Y ello, no sólo porque ha sido contradicho por los peritos citados anteriormente en sus informes, del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA y D. James y por D. Rodrigo, sino porque el propio perito D. Arturo indica de forma dubitativa que "parece haber existido algún mecanismo lesional, probablemente el mismo acto quirúrgico, que haya comprimido tanto estructuras nerviosas como vasculares", lo que resulta totalmente insuficiente a los efectos debatidos, pues además de los términos utilizados en dicho informe "parece", "algún mecanismo", "probablemente", nada acredita ni precisa al respecto ni a qué estructuras concretas se refiere, lo que determina su rechazo.

Seguidamente, en orden a dar respuesta a las alegaciones del recurrente, aduce el mismo en el hecho tercero de su demanda que sufrió un traumatismo a consecuencia de la manipulación al llevarlo al baño, indicando asimismo en el hecho segundo de la demanda que sufrió un percance de un sanitario al llevarlo al baño "trasladándolo en una silla que encaja en el inodoro" y que por una pieza desencajada de la misma sufrió una herida en la pierna derecha, así como que desde el día 7 al día 9, sin indicar mes ni año, no se realiza anotación alguna y que el día 13 se anota por primera vez que se realiza una cura.

Pretensión que no puede llegar a ser acogida por su falta de concreción, pues no consta la fecha exacta, ni la hora, ni qué sanitario fue quién lo llevó al aseo. De hecho, en la propia demanda se alega que "desconocemos si celador o auxiliar de enfermería". Ni qué pieza o de qué modo se produjo la lesión que alega. Es más, el perito de la parte recurrente, D. Arturo indica en su informe que en la historia clínica del HUCA no existen anotaciones médicas entre el día 8 y el 13 de octubre, aunque existen notas de personal de enfermería y que la historia se reinicia el día 14 de octubre de 2020.

Sin embargo, el perito D. James manifestó al respecto al minuto 11 de las aclaraciones formuladas que el día 9 hay una anotación del Servicio de Rehabilitación que van a ver al paciente, indicándole que camine lo que pueda; como en el mismo sentido había señalado en su informe en el punto 3. Añadiendo al minuto 13,49 que el día 13 es la primera vez que consta que hay una lesión, y al minuto 11,18 que se solicita un estudio de electromiografía, habiendo indicado el Dr. Arturo que dicho electromiografía fue solicitada el día 14 de octubre de 2020, si bien puntualizó el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA que dicho estudio no se pudo realizar en ese momento debido a la presencia de heridas y úlceras por presión, asociadas a edema con tensión, habiendo recomendado el Servicio de Neurofisiología posponer el mismo; como en el mismo sentido ha indicado el perito D. James en su informe y en las aclaraciones al minuto 12,12.

Alega asimismo el recurrente en su demanda que el día 28 de octubre fue valorado por Cirugía Vascular por escara necrótica en la cara posterior de la pierna derecha, pero que no fue intervenido hasta el día 3 de noviembre, realizándole una revascularización de la pierna derecha y que desde el día 14 de octubre hasta la intervención indicada transcurren 25 días que constituyen, a su juicio, una pérdida de oportunidad. Pretensión que no puede ser acogida, vistos los informes médicos hospitalarios y concretamente el emitido por el Jefe de Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del HUCA, que indica que fue valorado en su consulta y que ante los hallazgos encontrados se solicita angioTC que se realiza el mismo día 28 y que se decide la intervención quirúrgica revascularizadora para intentar solucionar la lesión que detalla en su informe, siendo intervenido el día 3 de noviembre de 2020 por el Servicio de Cirugía Vascular conforme ha señalado de forma exhaustiva y minuciosa en su informe, respecto de la cual nada alega el recurrente.

En dicho sentido el Dr. James, que como se dijo, ostenta la especialidad de Angiología y Cirugía Vascular, manifestó al minuto 5 de las aclaraciones que tenía una obstrucción desde arriba y que las lesiones eran irreversibles, y al minuto 5,16 que la enfermedad arterial periférica en las piernas tiene tres pisos, el primero del ombligo a la ingle (iliacas), el segundo del muslo (femoral) y el tercero, distales, reiterando que tenía una obstrucción desde arriba y que se consiguió revascularizar los dos primeros pisos (iliaca y femoral), pero que para abajo no tuvo efecto y que las lesiones que presentaba eran irreversibles, precisando al minuto 5,55 que hicieron lo correcto, todo lo que pudieron, manifestando al minuto 7,19 que tenía una arteriopatía no diagnosticada y que le dio una trombosis, al minuto 7,31 que era previamente desconocida puesto que no dio síntomas, como indicó en su informe pericial señalando que sufrió una trombosis arterial aguda postoperatoria, cuya complicación es extremadamente infrecuente y que no fue diagnosticado previamente y al minuto 16,44 que no hubo un retraso en el diagnóstico sino que el diagnóstico fue tardío porque alegó que los síntomas eran muy despistantes, no claros, con las explicaciones que ha señalado. Posteriormente, se siguieron las actuaciones, informes médicos e intervenciones que constan en los informes aportados, pues tras la mentada intervención del 3 de noviembre de 2020 y a pesar de la buena evolución inicial, puesto que mejora claramente la sensibilidad del muslo, pierna y mueve la cadera activamente, consultando incluso con Cirugía Plástica para valorar el cierre de la escara, sin embargo, la lesión empeora con un exudado infectado por E. cloacae, llegando a realizarse una limpieza quirúrgica el 12 de noviembre de 2020, no mejorando las lesiones en el postoperatorio a pesar de las curas, pues como precisó el Jefe de Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del HUCA en su informe, la colocación de terapia de vacío (VAC), procedimiento que se lleva a cabo el día 18, realizando desbridamiento amplio de la escara necrótica profunda en zona gemelar y resección de la escala talar, con colocación de terapia de vacío (VAC) que se mantiene hasta el día 24 de noviembre, aclarando que normalmente estos dispositivos se mantienen sin levantar la cura entre los 5 y 7 días, como respuesta al punto 4 de la reclamación y que el día de la cura ante las observaciones que deja precisadas es por lo que se indica la amputación supracondilea de la extremidad, que se practica el día 27 de noviembre de 2020, siguiéndose posteriormente las actuaciones médicas que se indican en dichos informe médicos, siendo valorado por última vez en dicha consulta el día 23 de marzo de 2021 realizándose un eco-doppler en el que no se observan ni estenosis ni acúmulos sobre el parche femoral, buen pulso a dicho nivel y correcta cicatrización, manteniendo los pulsos distales en la extremidad contralateral. Precisiones, matizaciones y concreciones que no han sido desvirtuadas por el perito de la parte recurrente.

Habida cuenta que el perito Dr. Arturo, además de que carece de la especialidad de quienes emitieron los citados informes hospitalarios y del Dr. James, lo cierto es que no desvirtúa lo informado por los mismos, teniendo en cuenta que el Dr. Arturo indica que "En base a la documentación aportada me resulta imposible establecer con seguridad la causa exacta de la lesión", lo que ya determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente.

Por lo que ante las circunstancias concurrentes expuestas, es por lo que no se aprecia una pérdida de oportunidad, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006), ya que en este caso de acuerdo con lo razonado no concurre la misma.

Por lo que se refiere al motivo de recurso relativo a que el consentimiento informado en la intervención de prótesis de cadera fue cumplimentado de forma genérica, relatando solo los riesgos típicos y dejando en blanco los relativos a los riesgos personalizados, opone el Principado de Asturias, desviación procesal, al sostener que es un motivo jurídico que no fue alegado en vía administrativa y sobre el que no pudo pronunciarse ni el Consejo Consultivo ni dicha aseguradora, a cuya contestación a la demanda se adhirió esta última.

Tesis esta última que es la que ha de ser acogida, habida cuenta que su reclamación en vía administrativa nada consta al respecto y por tanto, incurre en una desviación procesal, lo que ya determina su rechazo.

Pero, es más, en modo alguno, se le ha producido indefensión al recurrente, visto el contenido de dicho consentimiento informado en el que se recogen como riesgos justamente los que tenía el recurrente y que se han señalado anteriormente, diabetes, cardiopatía, hipertensión, edad avanzada, obesidad, precisando que la técnica operatoria y la situación vital del paciente lleva implícita una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias, precisando detalladamente los mismos.

Poniendo de relieve el informe emitido por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA que "En las anotaciones del médico consultor, se señala que el paciente desea operarse "a toda costa" y que se le indican los riesgos particulares de esta intervención (Dr... Salvador)".

Por lo que siendo ello así, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que los informes médicos emitidos por D. James y D. Rodrigo, así como que los informes médicos hospitalarios y el dictamen del Consejo Consultivo no avalan la tesis sustentada por la parte recurrente y que no se ha interesado la práctica de prueba pericial judicial que sustentara su tesis, es por lo que ponderando los razonamientos anteriormente expuestos y el resultado de la prueba practicada apreciada conforme a las reglas de la sana crítica procede desestimar el recurso.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, atendiendo a las circunstancias concurrentes no ha lugar a hacer expresa condena en costas.