Sentencia Contencioso-Administrativo 741/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 749/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el Decreto 41/2022 de 17 de junio de la Consejería de Salud del Principado de Asturias por el que se nombra Directora General de Política y Planificación Sanitarias a doña Sabina (BOE 20-6-2022).

Con la acción ejercitada el Colegio Oficial de Médicos de Asturias interesa se dicte sentencia declarando la nulidad y/o anulabilidad del acto objeto de recurso dejando sin efecto dicho nombramiento por carecer de los requisitos legales para su desempeño, con la adopción de las medidas necesarias para restaurar la legalidad que se considera conculcada.

El fundamento jurídico de esa pretensión se articula en base a los siguientes motivos, expuestos en síntesis:

1ª/ Vulneración del artículo 30 de la Ley del Principado de Asturias 8/2018, de 14 de septiembre, de transparencia, buen gobierno y grupos de interés, por falta de idoneidad del nombramiento al carecer la designada de la formación y experiencia necesaria para el desempeño del cargo de Directora General de Política y Planificación Sanitarias, en la comparativa entre las funciones de esa Dirección General y la reserva de ley para Licenciados en Medicina del artículo 6.2 a) de la Ley 44/2003, de 14 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, Ley 41/2002 y normativa complementaria relacionada.

2º/ Motivación insuficiente que deviene en arbitrariedad causante de indefensión, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 35 y 88.3º de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo por basarse el nombramiento en un informe de idoneidad precipitado, genérico e indocumentado y no publicado en el registro electrónico de la Consejería de Salud.

Se invoca igualmente la Sentencia nº 653/2021, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10/05/21 (rec. casación 6437/2019) respecto al ejercicio de la profesión de enfermería en relación con la profesión médica, delimitación de funciones y responsabilidades que, a juicio de la recurrente, determinan la irregularidad del nombramiento en favor de quien ni siquiera ostenta una titulación sanitaria sino la de Licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales.

SEGUNDO.- La Administración demandada defiende la legalidad del nombramiento en cuanto aparece realizado con estrictos criterios legales. Pone de manifiesto, en esencia, que no nos encontramos ante el nombramiento de un funcionario público, sino de un alto cargo (nombramiento político) para el que desde el año 2014 no se exige reunir la condición de funcionario público. Añade que si la función específica como cargo político de toda Dirección General no es otra que la de dirigir y coordinar los servicios que estén bajo su dependencia, tanto la formación como la experiencia del discrecionalmente elegido debe ir encaminada a una competencia en dicho ámbito, que no necesariamente debe circunscribirse a la materia específica sobre la que pivote su dirección general.

TERCERO- Delimitada la controversia que enfrenta a las partes, para su adecuada resolución es preciso partir de la normativa aplicable, exponiendo también su evolución en esta Comunidad Autónoma.

Así y en primer lugar es preciso destacar que la Ley 8/1991, de 30 de julio, de Organización de la Administración del Principado de Asturias, en su actual redacción, establece unos requisitos para el nombramiento de cargos del nivel de Director General menos intensos que los establecidos para los nombramientos de este nivel en el ámbito estatal.

En efecto, en la Administración General del Estado se ha consagrado un principio de profesionalización de los cargos administrativos que afecta, en particular, a los Directores Generales. En este sentido, el art. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) dispone:

"Los Directores generales serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento.

Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario."

Esta regulación ha sido interpretada por el Tribunal Supremo que, en sustancia, ha establecido una línea jurisprudencial, como expone, por ejemplo, la sentencia de 19 de febrero de 2013, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, recurso nº 241/2021, ES:TS:2013:884, conforme a la cual se reitera que la Ley estatal consagra "un régimen riguroso de profesionalización (funcionarización, en realidad) de los más altos cargos de la estructura administrativa estatal, por encima de los cuales sólo se encuentran los Secretarios de Estado y los Ministros quienes, dada su cualidad de miembros del Gobierno (Ministros) o de titulares de órganos directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno (Secretarios de Estado), no están, obviamente, sujetos a aquellos condicionamientos". En línea con esta doctrina, el Tribunal Supremo reconoce que la excepción inserta en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 permite al Consejo de Ministros excluir que una determinada Dirección General sea servida, de modo obligado, por funcionario de carrera de nivel superior. Ahora bien, se exige que tal exclusión venga contemplada, precisamente, en el Real Decreto de estructura del Departamento y tenga como causa las "características específicas" de las funciones atribuidas a la Dirección General.

Sin embargo, en el ámbito de la Administración del Principado de Asturias, la regulación vigente no consagra propiamente, o al menos no con tanta intensidad, la profesionalización de los cargos del nivel de Director General quedando, en realidad, limitada a una exigencia de profesionalidad.

Ciertamente, la redacción original de la Ley 8/1991, de 30 de julio, de Organización de la Administración del Principado de Asturias preveía, en consonancia con la legislación estatal posterior, un alto grado de profesionalización al disponer:

"Los Secretarios generales técnicos y los Directores regionales, salvo supuestos individualmente estimados por el Consejo de Gobierno, serán designados entre funcionarios de carrera de cualquier Administración, pertenecientes a Cuerpos, grupos o Escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior" (art. 10.5).

Esta regulación autonómica fue objeto de interpretación por esta Sala en la sentencia de 28 de octubre de 2013, recurso nº 621/2012, ES:TSJAS:2013:3340 conforme a la cual: "nada hay que decir respecto de aquellos Directores Generales o Directores de Agencia que fueron designados entre funcionarios públicos de carrera, pertenecientes a cuerpos, grupos o escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior, por el contrario, respecto de aquéllos que no ostentan la condición de funcionarios o, que teniéndola, no perteneciesen al cuerpo, grupo o escala para cuyo ingreso se precise estar en posesión de una titulación superior, se trata de un acto discrecional que implica una excepción a la regla general fijada por la Ley y exige que se halle debidamente motivada la excepción del nombramiento, no en función de la persona determinada que justifique el nombramiento para el cargo, sino en función de la naturaleza de ese cargo y el contenido que le es propio". Razonamientos que fueron confirmados por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2015, recurso nº 3891/2013, ES: TS: 2015:3405.

Ahora bien, la Ley 7/2014, de 17 de julio, de medidas en materia de función pública y organización administrativa modifica esta regulación y, en su preámbulo, no deja lugar a dudas de su intención: "se impone como requisito para ser titular de las Secretarías Generales Técnicas y de la Intervención General ser funcionario de carrera del grupo A, subgrupo A1, de acuerdo con el principio de profesionalización de los altos cargos que tienen un perfil técnico. A los titulares del resto de los órganos centrales que tienen la consideración de alto cargo, si bien deben reunir los requisitos de competencia profesional y experiencia para el desempeño de sus funciones, no se les exige la condición de funcionario". En consonancia con ello, el artículo 10.6 Ley 8/91 dispone ahora:

"Los titulares de las Viceconsejerías y de las Direcciones Generales serán nombrados y separados por decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta de los respectivos titulares de las Consejerías. Para su nombramiento se atenderá a criterios de competencia profesional y experiencia".

Ciertamente y como pone de manifiesto la parte recurrente, los requisitos establecidos, de competencia profesional y experiencia, han de ser examinados a la luz de la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés, que consagra a modo de principio el de la profesionalidad de los altos cargos, incluidos los Directores Generales de la Administración autonómica. Su artículo 30 se refiere a la idoneidad de los altos cargos, cualidad que se predica de "quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar". Más concretamente y respecto de la debida formación y experiencia, la Ley asturiana ofrece dos aspectos: la valoración de la formación y eventuales requisitos adicionales. En cuanto a la valoración de la formación "se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra" (artículo 30.5).

Finalmente y respecto de otros requisitos adicionales, el artículo 30.6 de la Ley 8/2017 dispone: "Por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la Administración del Principado de Asturias para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución".

En definitiva y tal y como se ha puesto de manifiesto por esta Sala en las sentencias 287/2021 y 484/2021 de 9 de abril de 2021 y 21 de mayo de 2021, entre otras, la regulación autonómica asturiana responde a un intento de generalizar el principio de profesionalidad, establecido en el artículo 28.1.a) de la Ley regional, pero no exige, a diferencia de la legislación aplicable a la Administración General del Estado y como ocurría con la propia legislación autonómica en vigor hasta el 24 de julio de 2014, un grado tan intenso de profesionalización en el nivel de los Directores Generales de la Administración asturiana. En concreto y por lo que aquí interesa, la sentencia de esta Sala de 9-4-2021 (ECLI:ES:TSJAS:2021:1126) relativa al nombramiento de Director General de Medio Natural y Planificación Rural de la administración autonómica asturiana señala:

Desde esta perspectiva no resulta exigible que la formación y experiencia del designado al cargo de Director General coincidan exactamente con las materias competencia de esa Dirección General, es decir, que haya de establecerse una especie de comparativa entre los cometidos a desarrollar en el ámbito de su competencia y la titulación del designado. De entenderse así y vistas las funciones de la Dirección General de Medio Natural y Planificación Rural ( art 18 Decreto 39/2020, de 2 de julio, por el que se establece la estructura orgánica básica de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, BOPA 03-07-2020) se requeriría un especialista en protección de los espacios naturales y especies silvestres -incluidas obras e instalaciones que se pretendan realizar en los espacios naturales- conservación y aprovechamiento de los recursos cinegéticos y piscícolas en aguas continentales así como gestión de los fondos FEADER y gestión del Plan de Desarrollo Rural del Principado de Asturias (PDR), lo que claramente excede lo establecido en la norma en cuanto supone proyectar los criterios de mérito y capacidad propios del acceso a la función pública a la elección de cargos políticos.

Tampoco cabe colegir que tal exigencia derive de la aplicación del art 30 Ley 8/2018 ya que dicho precepto vincula los elementos de formación y experiencia del designado con el cargo a desempeñar ("en función del cargo que vayan a desempeñar"). Y en este sentido, el art 10.4 Ley 8/1991 señala las competencias de los Directores Generales en los siguientes términos: "A las Direcciones Generales les competerá la dirección, la gestión administrativa y la coordinación de servicios relativos a su esfera de competencia dentro de las Consejerías, así como el establecimiento del régimen interno de las oficinas de ellas dependientes, respondiendo ante el titular de la Consejería y, en su caso, ante el titular de la Viceconsejería".

Por lo tanto, para el ejercicio de tales funciones de dirección, gestión y coordinación en las materias propias de su competencia habrá de tenerse en cuenta la formación y experiencia del nombrado en estos campos de actuación, en vez de vincular dichos componentes con todas y cada una de las materias que constituyen el ámbito de la dirección general, tal y como sostiene la parte demandante."

CUARTO.- Lo anteriormente expuesto sirve para enmarcar el ámbito del presente recurso. En particular respecto al primer motivo de impugnación habida cuenta que la invocada vulneración del artículo 30 de la referida Ley 8/2018 se sustenta por la actora en la falta de formación y experiencia necesaria de la persona designada para desempeñar el cargo de Director General de Política y Planificación Sanitarias cargo que, considera, solo puede recaer en Licenciado en Medicina y Cirugía. Como sustento de esta posición aduce la demandante que dentro de las funciones que se le asigna a esta dirección general en el art. 10 del Decreto 83/2019 de 30 de agosto se encuentra la de "controlar la eficiencia de la prestación de asistencia sanitaria y prestaciones complementarias en materia de autorización, inspección y auditorías de centros y establecimientos y servicios...ordenación territorial de la asistencia sanitaria, impulso y desarrollo de aseguramiento sanitario", funciones que estima reservadas a los Licenciados en Medicina y Cirugía.

No compartimos esta posición. A la Dirección General de Política y Planificación Sanitarias le corresponde, según el art. 10.1 del referido Decreto 63/2019 "la ordenación, dirección, ejecución y evaluación de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma en materia de control de la eficiencia de la prestación de la asistencia, así como de las prestaciones complementarias". Esta definición general ya anuncia que se trata de funciones que no tienen un carácter propiamente asistencial sino que inciden en el ámbito del "control de la eficiencia" de los recursos públicos, lo que constituye uno de los principios fundamentales por los que ha de regirse la actuación administrativa ( art. 3.1.j Ley 40/2015).

Descendiendo a su singular determinación esta conclusión no varía pues las funciones asignadas en particular (art. 10.2) son las siguientes:

"a) La autorización y registro de centros, establecimientos y servicios sanitarios.

b) La ordenación de las prestaciones sanitarias complementarias.

c) El desarrollo de actuaciones administrativas relativas a la ejecución de la legislación del Estado en materia de medicamentos, productos sanitarios y cosméticos.

d) La planificación y ejecución en materia de ordenación farmacéutica.

e) La regulación de la publicidad sanitaria.

f) La tramitación de expedientes de responsabilidad patrimonial en relación con la prestación de servicios sanitarios públicos.

g) La definición del contrato-programa que será desarrollado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias en colaboración con otros órganos de la Consejería de Salud.

h) El despliegue de los objetivos de los ámbitos de su competencia a través del contrato-programa y los contratos de gestión, en colaboración con otros órganos de la Consejería de Salud.

i) El estudio de necesidades y la planificación de centros y equipamientos sanitarios públicos.

j) Las funciones de Oficina de Atención al Ciudadano en materia de asistencia sanitaria.

k) El estudio de la evolución y las tendencias sanitarias orientadas a la optimización y eficiencia de los recursos sanitarios de la Comunidad Autónoma.

l) El impulso y desarrollo de las políticas de garantía del aseguramiento sanitario.

m) El estudio de la evolución y las tendencias sanitarias orientadas a la optimización y eficiencia de los recursos sanitarios de la Comunidad Autónoma."

Se trata de funciones, en definitiva, típicas de dirección, gestión y coordinación de servicios en el sentido establecido en el art 10.4 Ley 8/1991, pero que en forma alguna resultan inherentes a las actividades atribuidas a los licenciados en medicina por el art. 6.2 a/ Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (" indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención").

Procede por ello desestimar el primer motivo de impugnación planteado.

QUINTO.- No contradice la conclusión alcanzada en el anterior fundamento de derecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la demanda, en particular la sentencia nº 653/2021 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1902, que desestimó el Recurso de Casación 6437/2019, interpuesto contra la sentencia de 29 de mayo de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso administrativo n.º 149/2018). Y es que la cuestión planteada en la referida sentencia no guarda relación con la examinada en la presente litis en tanto que en aquélla se trataba de dilucidar, según la fijación del interés casacional en la misma: "1º A qué profesión sanitaria corresponde, en el ámbito de la Medicina Estética, la planificación y aplicación de tratamientos e intervenciones, si a la profesión médica o a la profesión de enfermero; 2º Si, consiguientemente, puede el Colegio Oficial de Enfermería ordenar determinados aspectos del ejercicio profesional del enfermero en el ámbito de los cuidados corpo-estéticos y de la prevención del envejecimiento para la salud".

Es evidente, por tanto, que la sentencia invocada delimita competencias profesionales en el ámbito de la asistencia sanitaria pero, como señalamos anteriormente la Dirección General de Política y Planificación Sanitarias carece de competencias o funciones de carácter asistencial, de modo que la doctrina expuesta en las citadas sentencias es ajena a la determinación de la idoneidad de su titular.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la invocada falta de motivación pues consta en el expediente el informe suscrito por el Consejero de Salud en el que, tras reflejar las principales funciones del puesto, los méritos de la persona candidata (titulación, formación, experiencia profesional y docente y publicaciones científicas) y que no concurren las circunstancias que excluirían el requisito de honorabilidad, concluye que la persona propuesta es idónea para el desempeño del cargo por los motivos que expone a continuación:

- Se aprecian los requisitos de honorabilidad;

- Su formación, titulación e historial académico/formativo guarda estrecha relación con el contenido y funciones del cargo y

- Su experiencia profesional, dada la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados con anterioridad, así como la vinculación funcional de estos con el cargo, permite afirmar que concurren en la persona propuesta los requisitos propios exigibles de competencia y experiencia.

No cabe duda que con dicho informe se satisfacen las exigencias de motivación del artículo 30, apartados 1, 2 y 5 de la Ley 8/2018, de 14 de septiembre. Por lo demás y habida cuenta que el nombramiento ha recaído en una persona licenciada en Ciencias Económicas y Empresariales con una amplia trayectoria en el sistema sanitario, incluyendo puestos directivos, tanto en el SESPA como en la Consejería de Salud (Jefa de Servicio de Gestión Económica del Hospital Valle del Nalón, Directora de Gestión y Servicios Generales del Hospital Valle del Nalón, Directora Económico-Administrativa y Financiera del Servicio de Salud del Principado de Asturias, Directora Gerente del Área Sanitaria V, Jefa de Servicio de Planificación y Seguimiento de la Dirección General de Política y Planificación Sanitarias de la Consejería de Salud, entre otros) no cabe sino concluir en la plena idoneidad de la designada.

Respecto a la falta de justificación documental de los datos contenidos en dicho informe cabe recordar que el art. 31 de la referida Ley 8/2018 prevé la presentación de una declaración responsable por parte del alto cargo, con carácter previo a su toma de posesión, "en la que manifestará, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos de idoneidad para ser nombrado alto cargo, especialmente la ausencia de causas que impidan la honorabilidad requerida y la veracidad de los datos suministrados" así como que "dispone, cuando sea susceptible de ello, de la documentación que así lo acredita, y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo que ocupe el puesto (...).

De conformidad con el referido precepto, y con el artículo 69.1 de la Ley 39/2015, no se exige la aportación de la documentación que acredite los méritos recogidos en el currículo sino tan solo la puesta a disposición de la Administración para el caso de que ésta la requiera. En coherencia con dicho marco legal y no habiendo medida solicitud de aportación por parte de la Administración, la documentación acreditativa de los méritos no consta en el expediente administrativo. Es por ello que ningún éxito podía tener la solicitud de compleción del expediente solicitada por la parte demandante que, si consideraba necesaria esa acreditación, hubiera podido interesar la práctica de la prueba correspondiente, lo que no hizo.

Por todo lo expuesto se está en el caso de desestimar el recurso y mantener la resolución recurrida por su conformidad a derecho.

SÉPTIMO.- Se aprecian los supuestos legalmente establecidos para aplicar en este caso la regla del vencimiento objetivo, que establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y en consecuencia hacer pronunciamiento condenatorio de las costas devengadas en esta instancia toda vez que no se aprecia elemento alguno que pueda conducir a considerar justificadas las dudas fácticas o jurídicas respecto al nombramiento impugnado. No obstante y dada la entidad de la Litis se considera procedente limitar su cuantía a la suma de 500 euros por todos los conceptos, excluido IVA si procediera.