Sentencia Contencioso-Administrativo 504/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 15/2023 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- AUTO APELADO Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Es objeto de recurso de apelación interpuesto por el Letrado don Adrián Martínez González, que actúa en representación y defensa de doña Trinidad, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, de fecha 7 de diciembre de 2022, por el cual se denegaba la medida cautelar de suspensión solicitada, respecto de la resolución de 13 de octubre de 2022, del Delegado de Gobierno en Asturias por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante, con prohibición de entrada durante un año.

Se argumenta en escrito de recurso de apelación que no pretende la apelante, con amparo en la tutela de la vida en familia, eludir las normas que regulan la entrada y residencia en nuestro país, tal y como argumenta el Abogado del Estado y recoge también el Juzgador, sino que, por el contrario, lo único que en esta pieza separada de medidas cautelares se está discutiendo es si concurre, o no, un arraigo por parte de su representada que permita la adopción de la suspensión de la orden de expulsión hasta que se resuelva el procedimiento principal. En este sentido, se remite al convenio regulador de fecha 24 de mayo de 2022 alcanzado por la solicitante de la medida, con su ya ex marido, D. Vicente, por el cual tras su divorcio, doña Trinidad se quedaría con la guardia y custodia de los dos hijos menores más pequeños, y el padre con la guardia y custodia de la otra hija menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Además, se aportó Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 29 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés por la que se aprobó dicho convenio regulador. Igualmente se aportaron los certificados de matriculación escolar de los tres hijos en DIRECCION000. Por ello, atendiendo a la existencia de los tres hijos menores de edad, a la existencia de vínculos afectivos y al cumplimiento de las obligaciones propias de la patria potestad, considera que procede adoptar la medida cautelar solicitada.

Añade como dato esencial, que don Vicente, se encuentra en la misma situación administrativa que su exmujer, habiéndose dictado respecto de él, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de fecha 13 de octubre de 2022 por la que se acordaba la expulsión de D. Vicente del territorio español, con la inherente prohibición de entrada por período de un año. Sin embargo, habiéndose interpuesto contra dicha resolución, recurso contencioso-administrativo, turnado ante el Juzgado de contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, se adoptó en el seno del P.A. 231/2022, Auto de 13 de diciembre de 2022, por el que se acordó la suspensión de la ejecutividad de dicha Resolución.

La Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, argumentando, tras citar la doctrina jurisprudencial que considera aplicable, que en el caso de autos, como así lo razona el Auto apelado, el arraigo invocado de contrario se funda en la existencia de tres hijos menores de edad, pero tanto los hijos como la apelante se encuentran en situación irregular en España, con lo que no puede entenderse acreditado el arraigo familiar en el sentido propugnado en el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Extranjería.

El Auto apelado, refiriéndose a la ausencia de arraigo, razona: "Mas en el caso que nos ocupa no consta la concurrencia de este requisito, por los motivos que constan en el expediente y que recapitula la Administración al oponerse a la medida en cuestión, motivos los cuales de hecho más bien vienen a desmentir que concurra "arraigo" alguno: "No se acredita la disponibilidad de medios económicos para su manutención durante su estancia en España"; "No consta que haya trabajado en nuestro país"; "En el Registro Central de Extranjeros consta que ha sido sancionada con multa de 501 € por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1,a) de la vigente Ley de Extranjería , mediante Resolución de fecha 18/02/2021, dictada por la Delegación del Gobierno en Asturias. Dicha resolución, notificada el 24/02/2021, contenía la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de 15 días, a contar desde el siguiente al de la notificación. No consta que haya cumplido con dicha obligación"; "No acredita arraigo social en el sentido exigido en el artículo 124. 2. c) del Real Decreto 557/2011 : "c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa" ; no aporta el informe de arraigo, manifiesta que tiene vínculos familiares en nuestro país (hijos y marido) pero todos se encuentran en la misma situación de irregularidad (De hecho el marido tiene abierto otro expediente de expulsión)"; "los hijos de la recurrente han nacido fuera de España y la familia se desplaza posteriormente a nuestro país", respecto de lo que precisa acertadamente que "el derecho a la vida en familia de los extranjeros residentes se reconoce en el art. 16 de la LOex, mediante el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar regulado en los artículos 17 y siguientes de la LO 4/2000 en transposición de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , relativa al derecho a la reagrupación familiar, cuyo objeto es establecer normas comunes en materia del derecho a la reagrupación familiar en todos los Estados de la UE. La tutela de la vida en familia no es un derecho absoluto que permita a los ciudadanos extranjeros la libre elección de su residencia en el país en el que residan algunos de sus familiares, ni permite, por vía de hecho, eludir las normas que regulan la entrada y residencia en nuestro país de los nacionales".

SEGUNDO.- DOCTRINA APLICABLE.

Así planteada la presente apelación, cabe recordar que la tutela cautelar se integra en el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y así, por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos administrativos, ya la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 76/92, 148/93 y 78/96, entre otras), pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 199/98, citando otras anteriores, el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la misma, y que la ejecutividad en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, ya en Auto de 6 de abril de 1999, la regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia, y que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. De ahí que en el artículo 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el artículo 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Ahora bien, cuando se trata de incidente cautelar el marco de cognición, además de procedimiento sumario tiene limitado el objeto, pues va centrado en la ponderación de intereses en presencia, público y privado. Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2004 (rec. 17/2004), la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: "a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión; b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos (...) la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil; c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación".

En el presente caso, la apelante solicita la suspensión del acto administrativo impugnado, en el cual se acuerda la expulsión del territorio español alegando que tal medida le causaría un perjuicio irreparable, y la pérdida de la finalidad legítima del recurso, aduciendo arraigo en España.

Como ha señalado de forma reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de extranjería, procede la suspensión de la expulsión o salida del territorio español de un extranjero que se halle en el mismo, en el supuesto de que tal medida le cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar, o bien simplemente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, situación que no puede presumirse sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado. La STS de 23 de octubre de 2.001 viene a establecer que el art. 130 de la LJCA hace referencia a la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", y de esta forma " no puede entenderse de carácter prevalerte, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002 , ponente D. Segundo Menéndez Pérez): " CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999- recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ..

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".

Lo que se puede afirmar, en definitiva, es que nuestra jurisprudencia ha rechazado argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma; como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable. Por el contrario, admitiendo que en principio la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina por considerar y modular ese daño en atención a las circunstancias concretas, exigiendo que quien lo solicite acredite una verdadera situación de arraigo. Y por arraigo se entiende la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos de la apelante dentro de España, que de concurrir situarían al perjuicio derivado de la expulsión en irreparable o de difícil reparación, al frustrarse y romperse esos vínculos creados con el lugar de residencia y las personas de su entorno ( STS de 9 de febrero de 1.999, 9 y 23 de marzo de 1.999).

Por otro lado, aun sin negar, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado " ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos" ( STS 18 marzo 2002) ex artículos 39 de la LPACPA, y 21.2 y 65 de la LOEX; y de otro, es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte apelante en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad, sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984, entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga " en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido" ( STC 115/1987). En esta línea, las SSTS de 8 y 23 de noviembre de 2007 recuerdan su doctrina de que " las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Como recuerda la Sentencia de la sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla Y León, con sede en Valladolid, de 9 de abril de 2012 (secc. 3ª) acerca del posible arraigo que pueda tener el actor en nuestro país para enervar la orden cautelar de expulsión, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 , en su FJ 4º, que " Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)". Y el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( STSJ de Cataluña, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008 , FJ 2º). Debe entenderse por arraigo, en fín, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004 , en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio art.41.2 EDL 2001/24050 art.41.d EDL 2001/24050, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , llamada de Extranjería. Al efecto, también puede citarse la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2008 (Sección 5ª, recurso 2975/2004 , Ponente D. Enrique Cancer Lalanne, F.J. 4º), en la que se resume la postura del Alto Tribunal del siguiente modo: " En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .". Y la STS de 20 de marzo de 2020 (recurso nº 871/2019), afirma, tras referirse al contenido del art. 124.2 del Roex: "La Ley 4/2000, de 11 de enero (Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en lo sucesivo Reglamento de Extranjería) no definen lo que debemos entender por arraigo. Sin embargo, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo nos da la siguiente noción sobre el arraigo: " Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado"" ( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004 ).

De esta forma, el concepto de arraigo en virtud de la doctrina jurisprudencial y de las reformas Reglamentarias puede complementarse con el contenido en los preceptos que contiene el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que especifican lo que debe considerarse arraigo familiar, arraigo laboral, y arraigo social (art. 124), y que exigen un mínimo de permanencia en España, la ausencia de antecedentes, esfuerzos de integración social y laboral, con concurrencia de vínculos laborales, o relaciones familiares sólidas, etc. No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad.

TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos ante un supuesto límite, dado que, inicialmente, la actora no aporta elementos que determinen una situación que permitiera obtener, por vía del art. 124 del Roex, una autorización de residencia por arraigo. Entró en España en el 2019, no consta que haya realizado actividad laboral legal alguna; que intentara regularizar su situación, ni que tenga familiares directos con residencia legal en España.

Por el contrario, sí consta, como elemento negativo que sustenta la orden de expulsión, un previo expediente sancionador, en el que se le impuso una sanción de expulsión, con advertencia de la obligación de salida, que fue incumplida.

No obstante lo anterior, sí aparece como hechos acreditados la presencia en España de los tres hijos menores de la solicitante de la medida, que aun cuando nacidos en Perú, de nacionalidad peruana, y carentes de autorización de residencia, están escolarizados y cursan estudios en centros públicos del Principado de Asturias. Además, aparece igualmente probado, que frente al exesposo de la apelante, don Vicente, del que se encuentra divorciada, y tiene atribuida la guarda y custodia de la hija de mayor edad (estando los otros dos hijos bajo la guarda y custodia de doña Trinidad), se dictó una Resolución de expulsión, el 13 de octubre de 2022, por la delegado del Gobierno en Asturias, por la misma infracción, y con idéntico periodo de prohibición de entrada, que ha sido objeto de recurso contencioso-administrativo nº 231/2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, en el que se instó la medida cautelar de suspensión. Pues bien, el Juzgado nº 2 resolvió dicho incidente cautelar, por auto de 13 de diciembre de 2022, por el que se acuerda adoptar la medida cautelar solicitada. En esta Resolución, la Juzgadora valoró, a efectos de arraigo, la existencia de los tres hijos menores de edad, por lo que, al menos indiciariamente, la demandante mantiene vínculos afectivos y cumple con las obligaciones propias de la patria potestad respecto de los mismos, procede atender a tal solicitud de adopción de medida cautelar, sin que ello presuponga ni afecte al resultado y fondo del asunto.

Cierto es que el derecho a la vida en familia de los extranjeros residentes se reconoce en la LOEX mediante el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar regulado en los artículos 17 y siguientes de la LO 4/2000 en transposición de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, relativa al derecho a la reagrupación familiar, cuyo objeto es establecer normas comunes en materia del derecho a la reagrupación familiar en todos los Estados de la UE. Y lo es igualmente, que la tutela de la vida en familia no es un derecho absoluto que permita a los ciudadanos extranjeros la libre elección de su residencia en el país en el que residan algunos de sus familiares, ni permite, por vía de hecho, eludir las normas que regulan la entrada y residencia en nuestro país de los nacionales. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, lo cierto es que sostener criterios distintos frente a situaciones idénticas, además de atentar al principio de seguridad jurídica, conllevaría un desmembramiento de la vida familiar, de forma que mientras el padre y una de las hijas podrían seguir residiendo en España durante la tramitación del procedimiento, el resto de la familia debería abandonar el territorio nacional, con unas indeseables consecuencias que se añaden al hecho, también relevante, del avanzado estado de los procedimientos, que determinarán una pronta resolución del procedimiento principal, circunstancia esta que debe tenerse presente a la hora de la ponderación de intereses, pues se diluye el de naturaleza pública, que queda salvaguardado por esa inminente respuesta a la cuestión de fondo, frente al particular de la actora y los hijos a su cargo.

Por ello, en las concretas circunstancias del supuesto que nos ocupa, cabe acoger la medida cautelar solicitada, revocando el Auto apelado.

CUARTO .- COSTAS.

En aplicación del art. 139 de la LJCA, estimado el recurso de apelación, no procede imposición en costas.