Sentencia Contencioso-Administrativo 1076/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 39/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente proceso contencioso-administrativo es la Resolución de la Consejería de Educación del Principado de Asturias, de 9 de noviembre de 2022 por la que se convoca procedimiento selectivo extraordinario de estabilización para el ingreso mediante concurso de méritos a los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria (0590), profesores de escuelas oficiales de idiomas (0592), profesores de música y artes escénicas (0594), profesores de artes plásticas y diseño (0595), y maestros (0597).

El Sindicato demandante solicita la nulidad de dicha resolución en base a los motivos de impugnación que de forma sintética se detallan a continuación:

1º/ Ausencia del cupo mínimo legal de reserva de plazas a personas con discapacidad para su acceso mediante concurso en ninguna de las especialidades.

2º/ Incumplimiento de la DA 8 de la Ley 20/2021, a cuyo efecto señala que la pericial adjuntada con la demanda evidencia que del total de plazas ofertada por la Administración, existen 998 plazas que se corresponde con vacantes ofertadas como tales por la administración en sus diferentes resoluciones y que vienen siendo adjudicadas ininterrumpidamente en cada cuerpo y especialidad a los mismos docentes con anterioridad a 1 de enero de 2016 y que cumplen tanto los requisitos de la DA 8 (y también de la DA 6), es por ello que deben ser convocadas y concretadas en el concurso de méritos para su estabilización y no por otras vías de acceso como el concurso oposición del artículo 2.1.

3º/ Ausencia de convocatoria de plazas de las especialidades que hasta la Ley Orgánica 3/2022, de 31 de marzo estaban integradas en el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional y ahora se integran en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Se hace expresa mención a la inexistencia en la convocatoria de plazas de lengua asturiana con la consecuente imposibilidad, que considera contraria a derecho, de que quienes llevan años ocupando de forma interina y consecutiva dichas plazas puedan acceder de forma definitiva a las mismas.

4º/ Impugnación del apartado 3.1 "Otros méritos" del baremo del Anexo II en el cual se establece que únicamente se valorará, la superación de la fase de oposición de procedimientos selectivos convocados desde 2012, lo que se considera discriminatorio respecto aquellas especialidades en las que no se han convocado oposiciones desde antes de esa fecha.

Se deja constancia en la demanda que algunos de ellos se han hecho valer también en la impugnación de la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización del empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021 en el P.O 698/2022 seguido ante esta misma Sala.

SEGUNDO.- El Letrado del Servicio Jurídico del Principado se opone a la demanda y sostiene, en síntesis, que la parte actora emplea argumentos encaminados a enervar la legalidad de la convocatoria recurrida que en realidad están referidos al Acuerdo de 27 de mayo de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que aprueba la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización del empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público objeto del referido PO 698/2022.

En todo caso añade, sobre la ausencia de convocatoria de plazas de las especialidades que hasta la Ley Orgánica 3/2022, de 31 de marzo, estaban integradas en el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional y ahora se integran en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. La no convocatoria de plazas correspondientes al Cuerpo a extinguir de Profesores Técnicos de Formación Profesional, se encuentra plenamente justificada al tratarse de un cuerpo a extinguir.

Sobre la ausencia de determinación de plazas de Lengua Asturiana, no son en ningún caso plazas de carácter estructural al ser una materia optativa, sujeta por tanto a diferentes necesidades de profesorado cada curso académico en función de las elecciones del alumnado, sin que se hubiese creado la especialidad en el Cuerpo.

Respecto al mérito establecido en el subapartado 3.1 del Anexo 1 de la convocatoria no resulta arbitrario ni discrecional, sino que ha sido recogido de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero y en el Acuerdo de la Conferencia Sectorial señalado, por lo que no existe discriminación alguna, aplicándose por igual a todos los participantes.

TERCERO.- Como ponen de manifiesto ambas partes, el Acuerdo de 27 de mayo de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que aprueba la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización del empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, fue objeto del P.O 698/22 seguido en esta misma Sala a instancia del Sindicato aquí también recurrente habiéndose dictado sentencia desestimatoria nº 610 de fecha 29 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:TSJAS:2023:1500), firme por Decreto de 7 de septiembre de 2023. Por lo tanto y habiéndose reproducido en esta litis los dos primeros motivos de impugnación ya examinados en aquélla, a los razonamientos expuestos en dicha sentencia hemos de estar por obvias razones de seguridad jurídica. Así, en su fundamento de derecho tercero se examina la cuestión relativa a las plazas de estabilización a incluir conforme a la DA 8ª:

"...no cabe asumir la equiparación pretendida entre plaza vacante y plaza de carácter estructural para identificar las plazas a estabilizar pues una plaza puede precisar ser cubierta hasta la finalización del curso escolar de que se trate y, pese a ello, no tener carácter estructural.

La naturaleza de una plaza como estructural es esencial en esta materia ya que, de hecho, la Ley 20/2021 tiene por finalidad situar la tasa de cobertura temporal por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales (artículo 2 ). Así y como señala la sentencia del

"4. La normativa de estabilización del empleo temporal parte del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco), cuyo objetivo es "... evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" [cláusula 1.b)]. Ese abuso se ha identificado en la función pública con aquellas plazas que deben ser cubiertas en la forma ordinaria por funcionarios de carrera -de ahí que sean estructurales- y que lejos de tal provisión se mantienen vacantes y servidas indefinidamente por funcionarios interinos, de ahí el concepto de "vacante estructural".

A la hora de definir lo que ha de entenderse por plaza de naturaleza "estructural", la referida sentencia del TS (en referencia a la TS de 5 de abril de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:1647 ) se basa en la definición contenida la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022, sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que considera como tales: "aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate, incluyendo por tanto, las plazas ligadas a programas o actuaciones que no gocen de sustantividad propia y diferenciada de la actividad ordinaria".

Pues bien, consta en el expediente administrativo y en las sucesivas actas de las reuniones de la mesa general de negociación y de los grupos de trabajo sobre la oferta de empleo público del personal docente, acompañadas como documento 2 a la contestación, que en el ámbito del personal docente de la enseñanza no universitaria se siguieron las Orientaciones para la aplicación del proceso de estabilización derivado de la ley 20/2021 no computando como plazas estructurales (acta 3/2022 de 16 de mayo de 2022, página 407) :

- Las que se derivan de los cargos en equipos directivos, salvo en aquellos casos en los que solo exista una especialidad en el centro y solo esa especialidad pueda ocuparlos.

- Las que estén asignadas a más de una especialidad.

- Las asignadas a especialistas y que hasta ahora se ocupan por profesorado como plazas convencionales.

- Las que dependen del alumnado matriculado: desdobles en ciclos formativos, repetidores en ESAPA, optativas no consolidadas....

- Las que dependan de criterios organizativos del centro.

- Las medias jornadas, salvo que dichas medias jornadas no dependan de equipos directivos, de optativas, de desdobles o de cuestiones organizativas de los centros.

Por lo tanto y tal y como pone de relieve el letrado de la demandada no cabe anudar el código "V" con plaza estructural pues las plazas que aparecen con dicho código "V" son plazas vacantes para ser ofertadas durante todo el curso escolar por ser plazas sin funcionario de carrera titular, pero no tiene porqué ofertarse en el curso siguiente. Por lo tanto, no es posible asumir como real el cómputo de plazas realizado en el informe pericial aportado pues, como decimos, no tiene en cuenta la existencia de plazas que no son estructurales y que como tales plazas no estructurales fueron asumidas en el proceso de negociación y detraídas del Acuerdo, todo ello de conformidad con los criterios y orientaciones aplicables. Asimismo tampoco tiene en cuenta que un elevado número de plazas de las que maneja el informe pericial ya han sido cubiertas como consecuencia de los procesos selectivos posteriores en aplicación de la LGPE 2017 y 2018, esto es las plazas que ya han sido estabilizadas y que también han de resultar detraídas en el proceso posterior.

De conformidad con lo expuesto, no se considera desvirtuado el cálculo de plazas realizado por la Administración en el Acuerdo referido por lo que procede la desestimación del primer motivo de impugnación."

Por su parte, el fundamento de derecho cuarto examina la cuestión referida al apartado séptimo de la OEP: "Personas con discapacidad" redactado conforme al apartado 3.5 de la Resolución de 1 de abril de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En el mismo se dispone que, sin perjuicio de lo que establezca la normativa de aplicación en cada ámbito, se entiende que en el caso de los procesos de la disposición adicional sexta y octava de la Ley, al tratarse de procesos por concurso como proceso excepcional, por una sola vez, la convocatoria de las plazas se realizará con carácter general para igual valoración de los méritos objetivos fijados en el apartado 3.4.2 para todas las personas aspirantes. Es por ello que se desestima la alegada ausencia del cupo mínimo legal de reserva de plazas a personas con discapacidad para su acceso mediante concurso en términos que no cabe sino tener aquí por reproducidos:

"...no puede compartirse la vulneración denunciada. En primer lugar, porque es innegable que el Acuerdo refleja la reserva del cupo mínimo no inferior al siete por ciento establecido en el artículo 59 del TREBEP para las personas con discapacidad y, en segundo lugar porque la aplicación de las orientaciones impartidas por la referida Resolución de 1 de abril de 2022 no vulnera dicha normativa básica sino que, al contrario, procede a interpretar de forma lógica y coherente la excepcionalidad que supone el sistema de concurso en este tipo de procesos, máxime en el ámbito de la docencia en el que el interés público se encuentra más presente que en otros ámbitos."

CUARTO.- La finalidad última de los procesos de estabilización no es propiamente el favorecimiento del acceso a la función pública, con carácter fijo o permanente, de aquellos empleados públicos temporales que de modo continuado vienen ocupando estos puestos, sino el de lograr, reduciendo la tasa de temporalidad y el recurso injustificado a unos excesivamente prolongados nombramientos o contratos temporales normativamente previstos para otras finalidades, una mayor calidad y estabilidad en la prestación de los servicios públicos.

Así se colige sin dificultad de la Exposición de Motivos de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que centra su razón de ser en el artículo 103 de la Constitución, que exige a las Administraciones Públicas que el desempeño de su actividad se realice con objetividad e imparcialidad, y con sometimiento al principio de eficacia, lo que ha obligado a su modernización y mejora. Con la misma intensidad, destaca dicha Exposición de Motivos que las políticas coherentes y racionales de dotación de efectivos de carácter permanente están encaminadas a la mejor gestión del empleo y, en contrapartida, a la limitación de la temporalidad en la atención de necesidades de carácter estrictamente coyuntural. Tras atribuir el incremento del uso de figuras que permiten el empleo público temporal a factores diversos -tales como los de naturaleza presupuestaria; a la insuficiencia de la planificación estratégica en la ordenación del empleo público, a la falta de regularidad de las convocatorias ordinarias y procesos de selección para la cobertura definitiva de vacantes- recuerda el legislador en esta misma Exposición de Motivos la incidencia que ha tenido en esta materia la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada, no sin recordar, al mismo tiempo, que la doctrina sentada a este respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no autoriza la automática transformación de una relación temporal de servicios en otra de carácter permanente, por ser ésta una opción categóricamente excluida en el derecho español en la medida en que resulta contraria a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Pues bien, desde esta perspectiva y teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos en nuestra sentencia nº 610/2023 respecto a la contabilización de las plazas de naturaleza "estructural", no cabe considerar disconforme a derecho la exclusión de las plazas relativas al profesorado del Cuerpo a extinguir de Profesores Técnicos de Formación Profesional ya que, tal y como señala la demandada, el mismo se hallaba entonces en pleno proceso de integración en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

En efecto, la Ley Orgánica 31/2020, de 29 de diciembre, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2022 de 31 de marzo, en su Disposición Adicional Undécima, ha establecido lo siguiente en relación con el Profesorado del Cuerpo a extinguir de Profesores Técnicos de Formación Profesional:

"1. Se integra en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria al profesorado del cuerpo a extinguir de profesores técnicos de formación profesional que a la entrada en vigor de esta ley, o en el plazo establecido en el apartado segundo de la presente disposición, se encuentre en posesión de la titulación de Grado universitario, Licenciado o Licenciada, Ingeniero o Ingeniera y Arquitecto o Arquitecta, o equivalente a efectos de acceso a la función pública docente, u otra equivalente a efectos de docencia de las especialidades del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria.

2. El Gobierno, previa consulta con las administraciones educativas establecerá el procedimiento y las condiciones de esta integración que producirá efectos a quienes reúnan los requisitos y lo soliciten dentro del plazo inicial que se establezca desde la entrada en vigor de esta ley. Para quienes lo soliciten con posterioridad a ese plazo inicial, los efectos serán a partir de la fecha de su solicitud, siempre que se encuentren en condiciones de ser integrados en esa fecha. Este derecho solo podrá ser ejercido hasta el quinto año posterior a la vigencia de esta ley.

3. El profesorado del cuerpo a extinguir de profesores técnicos de formación profesional que resultase integrado en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, mantendrá la especialidad y atribución docente que poseía en su cuerpo de origen mientras se encuentre en el servicio activo en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria.

4. El profesorado del cuerpo a extinguir de profesores técnicos de formación profesional que no quedase integrado en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, permanecerá en el cuerpo a extinguir de profesores técnicos de formación profesional, manteniendo su atribución docente y todos los derechos inherentes a su condición de funcionario. No obstante lo anterior este profesorado podrá participar en los procesos de promoción interna que se convoquen."

Por Real Decreto 800/2022, de 4 de octubre, se regula la integración del profesorado del Cuerpo, a extinguir, de Profesores Técnicos de Formación Profesional en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria estableciendo el artículo 4.1 que "Las administraciones educativas deberán efectuar una convocatoria pública para que el profesorado del Cuerpo, a extinguir, de Profesores Técnicos de Formación Profesional que reúna los requisitos y cumpla las condiciones establecidas, pueda integrarse en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria". El artículo 7 se refiere a los efectos de las resoluciones en los siguientes términos:

"1. Las resoluciones estimatorias de las solicitudes de integración que hayan sido presentadas en el plazo establecido en la convocatoria de la correspondiente administración educativa a que se refiere el artículo 4, producirán efectos desde el 19 de enero de 2021 para el personal funcionario que a dicha fecha cumpliera las condiciones establecidas en el apartado primero del artículo 3. Para el personal funcionario que solo cumpliera dichas condiciones con posterioridad al 19 de enero de 2021, los efectos de las correspondientes resoluciones estimatorias se retrotraerán exclusivamente al momento en que las mismas se cumplieran. Para estos casos, se entenderá como fecha de cumplimiento de las condiciones relativas a titulación la de solicitud de expedición de los títulos académicos referidos en el citado apartado primero del artículo 3.

2. Para el profesorado que hubiese ingresado en el Cuerpo, a extinguir, de Profesores Técnicos de Formación Profesional con posterioridad al 19 de enero de 2021 y se le hubiese estimado su solicitud de integración en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, de acuerdo con el procedimiento a que se refiere el artículo 4, la fecha de efectos será la correspondiente a la que figure en su nombramiento en el Cuerpo, a extinguir, de Profesores Técnicos de Formación Profesional. "

Por lo tanto, a la fecha de la OEP y de la resolución objeto de presente recurso, se encontraba en curso el proceso de integración y consta, de hecho, que en cumplimiento de la normativa expuesta, la Resolución de 13 de enero de 2023, de la Consejería de Educación convoca el procedimiento para la integración del profesorado del Cuerpo, a extinguir, de Profesores Técnicos de Formación Profesional en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, finalizado por la Resolución de 25 de abril de 2023, de la Consejería de Educación (BOPA 11-5-2023). En consecuencia no parece irrazonable que en la contabilización de las plazas no se hayan computado las afectadas por el referido proceso.

QUINTO.- Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la impugnación referida a la ausencia de determinación de plazas de Lengua Asturiana, cuestión en la que se incide especialmente en el escrito de conclusiones Y es que consta en el expediente administrativo los criterios para definir las plazas que se consideran estructurales y en concreto los siguientes:

- Las que se derivan de los Decretos y no forman parte de optatividad.

- Las derivadas de implantación de modalidades bilingües

Por lo tanto y no siendo discutido que la materia de Lengua Asturiana es materia optativa en los currículos, sujeta por tanto a diferentes necesidades de profesorado cada curso académico en función de las elecciones del alumnado, no puede considerarse que integren plazas de carácter estructural a estabilizar.

A mayor abundamiento, no ha sido creada la especialidad de Lengua Asturiana, tal y como recoge el Real Decreto 1834/2008, de 8 de noviembre, por el que se definen las condiciones de formación para el ejercicio de la docencia en la educación secundaria obligatoria, el bachillerato, la formación profesional y las enseñanzas de régimen especial y se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de enseñanza secundaria, que establece en su anexo I las especialidades del Cuerpo Profesores de Enseñanza Secundaria y el Real Decreto 1594/20 I 1, de 4 de noviembre, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Maestros que desempeñen sus funciones en las etapas de Educación Infantil y de Educación Primaria reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que establece las especialidades del Cuerpo de Maestros.

SEXTO.- Finalmente y en cuanto a la impugnación del apartado 3.1 "otros méritos" el mismo dispone:

"Por la superación de la fase de oposición en la misma especialidad del cuerpo al que se opta". Por cada procedimiento selectivo de ingreso en cuerpos de la función pública docente, que hayan sido convocados desde 2012 incluido, y en el que se acredite haber superado la fase de oposición en la misma especialidad a la que participa. Se valorará en este subapartado la superación de un máximo de dos procedimientos".

Alega el recurrente que resulta discriminatorio fijar el tope en los procedimientos selectivos convocados desde 2012. Es lo cierto, sin embargo, que es el establecido en el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación cuya disposición transitoria quinta (añadida por el art. único. 2 del Real Decreto 270/2022, de 12 de abril) se refiere a la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración a que se refieren las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En ella se establece:

"(...) d) En el baremo de otros méritos, se valorará con 2,5 puntos la superación de la fase de oposición en la misma especialidad del cuerpo a la que se opta, en un procedimiento selectivo de ingreso en cuerpos de la función pública docente, hasta un máximo de dos procedimientos, en las convocatorias celebradas desde 2012, incluido. "

Además, la Resolución de 8 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial, por la que se publica el Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Educación de 2 de noviembre de 2022 sobre el procedimiento aplicable a la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración a que se refieren las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, establece en su Anexo I el baremo para la valoración de méritos, recogiéndose en el subapartado 3.1 la valoración con 2,500 puntos por "la superación de la fase de oposición en la misma especialidad del cuerpo a que se opta. Por cada procedimiento selectivo de ingreso en cuerpos de la función pública docente, que hayan sido convocados desde 2012, incluido, y en el que se acredite haber superado la fase de oposición en la misma especialidad a la que se participa. Se valorará en este subapartado la superación de un máximo de dos procedimientos". Por lo tanto, el mérito establecido se atiene a la normativa expuesta sin que incurra en discriminación alguna en cuanto que se aplica por igual a todos los participantes.

Procede por todo ello la íntegra desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales de conformidad con lo establecido en el art 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, habrán de imponerse a la parte demandante con la limitación de 500 euros más IVA, si procediera.