Sentencia Contencioso-Administrativo 635/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 32/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- El objeto de la presente apelación lo constituye el recurso interpuesto por la representación procesal de la Parroquia Rural de San Cosme frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de fecha 27 de octubre de 2022 que estimó el recurso interpuesto por Enagas frente a la Resolución de la Consejería de Hacienda de 29 de abril de 2022 que desestimó la reclamación frente a la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a liquidación de la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial de los bienes de uso o dominio público titularidad de la mencionada Parroquia Rural correspondiente al ejercicio 2020. La sentencia, en su parte dispositiva, además de anular la citada resolución, señala Firme que sea esta resolución dese cuenta para plantear cuestión de ilegalidad.

La resolución judicial ahora impugnada, después de descartar los óbices de inadmisibilidad opuestos tanto por el Principado como por la Parroquia, en relación a la desviación procesal invocada, basa su ratio decidenci en la nulidad de la Ordenanza que da soporte a la liquidación, al estar en contraposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala que no es ajustado a derecho establecer un único tipo impositivo sin atender a las intensidades del uso del dominio público. Es por ello que estima el recurso y a la par, y a firmeza de la sentencia de instancia, plantearía cuestión de ilegalidad ante esta Sala.

SEGUNDO.- Frente al anterior pronunciamiento judicial, recurre en apelación la Parroquia Rural de San Cosme, bajo el siguiente motivo:

I.- La sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva: Bajo este rótulo, la apelante señala que la sentencia no se pronunció expresamente sobre la inadmisibilidad invocada, pues si bien se reconoce la naturaleza de la impugnación indirecta, ello no fue planteado en la vía administrativa. De tal modo, que se habría incurrido en desviación procesal, no apreciada por la juzgadora de instancia.

Por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se presentó escrito en el que se señaló que no se opone a la apelación formulada.

Por la representación procesal de Enagás se formuló escrito, en el que bajo distintos motivos se alegó:

I.- Inadmisibilidad del recurso de apelación. Señala que la cuantía de la pretensión principal, que es la de la liquidación no alcanza para determinar la recurribilidad de la sentencia.

II.- Subsidiariamente, admisión de la adhesión al recurso de apelación que se plantea en el fundamento jurídico segundo del escrito en lo relativo al pronunciamiento de la titularidad y propiedad de terrenos y elementos de conducción, si bien se opone a la apelación en lo relativo a la declaración de nulidad.

TERCERO.- Así expuesta la razón de decidir de la sentencia impugnada, así como las posiciones de las partes respecto de la misma, comenzaremos resolviendo la causa de inadmisibilidad de la apelación alegada por la recurrente en la instancia. Si bien estamos ante una suerte de invocada inadmisibilidad parcial, pues parece dar a entender que a esta Sala le estaría vedado pronunciarse sobre la impugnación de la liquidación por mor de la cuantía, pero se abriría la apelación a la impugnación indirecta. Así las cosas, la Sala rechaza esta inadmisibilidad, si bien realizando las siguientes precisiones. Como es sabido, el artículo 81 de la Ley 29/1998 de la JCA, establece: 1. Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. b) Las que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior. ... 2. Serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes: ... d) Las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales. El artículo 26 de la Ley 29/1998 de la JCA establece: 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

Partiendo de la cita que acabamos de realizar, hemos de rechazar la pretensión inadmisoria, pues es visto que el artículo 81 de la LJCA declara la admisibilidad de la apelación contra aquellas sentencias que hayan versado, como es el caso, sobre disposiciones generales. Como se verá ninguna incidencia va a tener el pronunciamiento relativo a la liquidación por cuanto la Sala deberá declarar la nulidad del precepto de la ordenanza como se verá infra.

CUARTO.- Y entrando en lo que constituye el motivo de apelación planteado por la Parroquia Rural, en realidad se desdobla en dos: incongruencia omisiva en lo referente a la desviación procesal, por lo que hemos de analizar, en este orden lógico, las dos instituciones que ahora se plantean.

Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva, la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo ha puesto de relieve que la incongruencia por omisión es equivalente a una ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir, a un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones. Ahora bien, una cosa son las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes y otra muy distinta las alegaciones o argumentos que utilizan en defensa de esas pretensiones. Solo las primeras merecen una respuesta congruente, pero no es necesario ni exigible un examen detallado y exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos que deduzcan los litigantes. Dicho de otro modo, no es precisa una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Pues bien, la Sala no comparte esa tacha, pues la lectura de la sentencia, en concreto su FJ Quinto, permite señalar que la sentencia se pronuncia sobre la desviación procesal para rechazarla aludiendo a que el recurso contra un acto de aplicación permite su impugnación indirecta. Por lo tanto, la respuesta judicial a la pretensión de la recurrente existe, si bien es cierto que late una cierta confusión en la respuesta ofrecida, pues como señala la recurrente no se está discrepando del contenido del artículo 26, que la parte conoce, sino que lo que se está señalando es que dicha cuestión no fue planteada en la vía administrativa. Ahora bien, como a continuación diremos, revisado el expediente administrativo, no es de acoger la excepción.

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, de 28 de enero de 2021, condensa la doctrina jurisprudencial sobre la desviación procesal en los siguientes términos:

[...]

"...Según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél.

... en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas".

Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec. 1129/2016), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución, cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio, puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo, señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparado por la literalidad del art. 56.1 LJCA" y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limitó a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre, el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio, en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se había producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F. 3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA".

Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso-administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001, rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se habían añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto).

En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Quinto"."

En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda."

En el presente supuesto no apreciamos la desviación procesal aludida, en la medida en que es de ver que en el expediente administrativo ya la recurrente aportó sentencias tanto del TS como de los TSJ que acordaban nulidad de Ordenanza similares a la presente y por el mismo motivo que ahora la recurrente invoca, por lo que la pretensión estaba presente. Añadiremos a continuación, que dicha causa de nulidad de disposiciones generales, era ya conocida al tiempo del recurso. Ello conlleva la desestimación del motivo de impugnación y, con ello, del recurso de apelación.

SEXTO.- Vistos los términos del debate procesal, en el que se planteó la impugnación indirecta de la Ordenanza, la Sala debe señalar lo siguiente, partiendo de que ostentamos competencia para declarar nulidad de disposiciones de carácter general. Sobre la cuestión que nos ocupa, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias dirigidas a matizar, precisar o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes de dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que estamos ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la Ordenanza ( SS. 1682/2020, 1707/2020, 1702/2020, 1783/2020, entre otras).

Pues bien, siguiendo el criterio recogido en la sentencia 1783/2020 del Tribunal Supremo de 17-12-2020 (nº de recurso 3939/2019), nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo la mercantil (aquí recurrente), pues la ocupación que la misma entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta.

Se dice en dicha sentencia: "A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo.

3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".

Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.

4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplica la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013, que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.

Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).

Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste".

Y a continuación fija la siguiente doctrina: "a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

En el presente caso, siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, dado que la Ordenanza impugnada fija el valor del aprovechamiento en un 5% del valor del bien sobre el que recae, la cuantificación de la tasa no resulta ajustada a derecho, y por ello procede declarar la nulidad del art. 4 de dicha Ordenanza, pero únicamente en lo que se refiere a la fijación de un tipo de gravamen del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

Ello conlleva que desestimemos la adhesión formulada por la recurrente, en cuanto al pronunciamiento relativo a la impugnación de la liquidación, toda vez que declarada la nulidad del citado precepto, carece de sentido otro pronunciamiento.

SÉPTIMO.- Atendiendo al artículo 139 de la LJ, la Sala estima procedente no hacer imposición de costas, toda vez que existe una evolución jurisprudencial que da cuenta de las aristas jurídicas de la cuestión.