Sentencia Contencioso-Administrativo 390/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 189/2019 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en la presente litis, la Resolución de la Secretaria General Técnico del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 3 de octubre de 2019, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Jefe de la Demarcación de Costas de Canarias de 23 de noviembre de 2018, relativa a la autorización de ocupación temporal del dominio público marítimo-terrestre para la explotación de los servicios de temporada (años 2018-2022) en Playa del Inglés, término municipal de San Bartolomé de Tirajana.

Se interesa el dictado de una Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"a) Anule la Resolución del Ministerio para la Transición Ecológica, de 3 de octubre de 2019, por los motivos expuestos en la presente demanda.

b)Reconozca, como situación jurídica individualizada, el derecho de mis mandantes a obtener la autorización para la explotación se servicios de temporada en la Playa del Inglés en las cuatro temporadas entre 2018 y 2022, en los términos en que fue solicitada el 9 de febrero de 2018, esto es, la instalación y explotación de un quiosco con terraza de 50m2 y dos sectores con un total de 300 hamacas y 150 sombrillas.

c)Reconozca, como situación jurídica individualizada, el derecho a la fijación del canon por la citada autorización en los términos que se justifican en el Estudio Económico Financiero aportado por los solicitantes, que se adjunta como DOCUMENTO 6

(...)

d) Como consecuencia de esta fijación del canon, ordene a la Administración condenada a la devolución de los ingresos indebidamente percibidos en concepto de canon de autorización.

e)Condene en costas a la Administración demandada".

Por el Abogado del Estado se solicitó la desestimación del recurso interpuesto por entender que el acto impugnado es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2019, los recurrentes solicitan el otorgamiento de autorización para la explotación de servicios de temporada en Playa del Inglés , consistentes en la instalación y explotación de dos sectores de 300 hamacas y 150 sombrillas y para la explotación de un quiosco con terraza.

Mediante resolución de la Demarcación de Costas de fecha 23 de noviembre de 2019, se les concede la autorización solicitada pero reduciendo el número de hamacas y sombrillas que fueron solicitadas a 240 y 120, respectivamente, y a un número máximo de seis mesas para la terraza. Se establece, también, un canon por importe de 43.918,94 euros.

Disconformes con dicha resolución, los actores interponen contra la misma recurso de alzada que es estimado parcialmente por la resolución de la Secretaria General Técnico del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de 3 de octubre de 2019, únicamente en el sentido de establecer el canon en la cantidad de 28.485 euros.

Las discrepancias de los recurrentes con la resolución impugnada se centra en tres extremos concretos:

- La injustificada reducción del número de hamacas y sombrillas autorizadas con respecto a la solicitud presentada.

- Injustificada reducción del número de mesas del quiosco con terraza autorizado.

- Injustificado e indebido cálculo del canon exigido para la autorización.

Y los motivos de impugnación en los que se sustenta el recurso interpuesto son, en síntesis, los siguiente:

- Que la resolución no motiva la reducción del número de elementos con respecto a la solicitud presentada y con respecto a lo autorizado en las temporadas 2011-2012 y 2012-2013.

- Que la Demarcación de Costas utilizó como única motivación para reducir el número de elementos una imprecisa referencia a datos recogidos por el personal técnico de la Demarcación de Costas y a la documentación aportada en la resolución AUT01/16/35/0019, esto es, en la Resolución de la Demarcación de Costas de Canarias de 11 de abril de 2017, correspondiente a la temporada anterior.

- Que la resolución impugnada se ampara en un Informe de la Consejería de Área de Política Territorial y Arquitectura del Cabildo de Gran Canaria, de 24 de mayo de 2018, que no existe en las actuaciones, sino que lo que existe es una Resolución que confirma las conclusiones de un informe técnico de fecha 27 de abril de 2018. Añade que el informe del Cabildo que obra en el expediente declara la compatibilidad del proyecto de instalación de hamacas, sombrillas y quiosco con el PIO de Gran Canaria, y en cuanto a las determinaciones relativas a instalaciones temporales en playas que deben ser cumplidas y que aparecen en la sección 16, artículo 106, de la Normativa del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, el informe no señala que dichas determinaciones exijan reducir el número de hamacas a 240 y el de sombrillas a 120, sino solo que deben cumplirse. Destaca, además, que dichas determinaciones no son nuevas y resultaban también exigibles en las ocasiones anteriores en las que la Demarcación de Costas de Canarias autorizó la instalación de servicios de temporada consistentes en 300 hamacas y 150

sombrillas ( temporadas 2011-2012 y 2012-2013), y que, en cualquier caso, en el trámite de alegaciones se presentó documentación acreditativa de que la solicitud de instalación de 300 hamacas y 150 sombrillas cumple perfectamente con las determinaciones de los apartados b) y c) del artículo 106.5 de la Normativa del PIO/GC, alegaciones que no fueron tenidas en cuenta.

- Que resulta inadmisible el argumento utilizado por la Demarcación de Costas según el cual el número de elementos solicitado (300 hamacas y 150 sombrillas) "sencillamente no caben en el espacio disponible", pues ese mismo número de elementos fue el solicitado y autorizado en la temporada 2011-2012 y en la temporada 2012-2013, y que dicha afirmación se realiza sin una mínima motivación y sin respaldo fáctico alguno.

- Que tampoco existe justificación algunas en la Ley de Costas ni en su Reglamento de desarrollo para limitar el número de mesas del quiosco de playa, decisión que, al igual que las anteriores, carece de motivación y sobre la que ni siquiera se pronuncia la Resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica, de 3 de octubre de 2019 .

- Que la cantidad fijada como canon, pese a la reducción realizada, sigue resultando desproporcionada, injustificada y arbitraria.

- Que dada la evidente arbitrariedad de la decisión de la Demarcación de Costas de Canarias, ratificada por el Ministerio para la Transición Ecológica, queda probado que existe desviación de poder pues las potestades administrativas han sido ejercidas para fines diferentes de aquellos que justifican su existencia.

Frente a tales motivos de impugnación, opone la Administración demandada:

- Que no existe la falta de motivación a la que aluden los recurrentes y que la propia demanda interpuesta es una muestra de que conocen los motivos por los que se les ha limitado su autorización respecto a la concedida en temporadas anteriores.

- Que tanto la reducción de espacio disponible como la determinación del canon y fianza están justificados en las actuaciones de comprobación llevadas a cabo por la Demarcación de Costas, por lo que nada impide fijar condiciones distintas en el título habilitante conforme a las circunstancias concretas existentes al tiempo de otorgamiento. Y que una vez que la Administración advierte la necesidad de respetar la franja de seis metros, como mínimo, desde la orilla a la pleamar conforme dispone el artículo 74 del Reglamento de Costas, la Demarcación de Costas viene obligada conforme al principio de legalidad a respetar dicha distancia, estando justificado el cambio de criterio respecto de autorizaciones anteriores, pues de lo contrario la Administración, contrariamente a lo manifestado de contrario, incurriría en arbitrariedad. Reducción que se ve reforzada como indica la resolución impugnada con el informe del Servicio de Planeamiento del Cabildo de Gran Canaria de fecha 24 de mayo de 2018, en la que se determinan las actuaciones a realizar en los espacios costeros del Plan Insular de Ordenación donde se obliga a dejar un pasillo de 10 metros como mínimo en el inicio de la playa seca y en su línea de contacto con la playa húmeda.

- En lo que respecta a la reducción del canon, alega que la estimación de beneficios realizada por la Demarcación de costas ha seguido el estudio económico financiero presentado por los demandantes y que lo único que se ha ha modificado son los porcentajes de ocupación que pasa del 50% y 25% reconocido por el peticionario al 75% de acuerdo con los datos reales de ocupación y conforme a los informes elaborados por los técnicos de la Demarcación de Costas. Los días útiles pasan a 335 (no hay que olvidar que en el sur de Gran Canaria los días climatológicamente no aptos son inferiores a 30 al año según estadísticas y la cifra utilizada es la máxima de 30). En definitiva, el canon ha sido calculado con datos reales y contrastados, y que el resultado final del canon a pagar es el resultado matemático de la aplicación de la normativa sin otra intervención.

TERCERO.- Expuestos de forma sucinta los términos de la controversia, y en lo que respecta a la reducción del número de hamacas y sombrillas y del número de mesas del quiosco, constituye un punto de partida obligado para el examen de las cuestiones suscitadas, lo ya resuelto sobre dicha cuestión en la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020 dictada por esta misma Sala en los autos del Procedimiento Ordinario núm. 220/2017. Dicho procedimiento tenía por objeto la impugnación de la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 21 de septiembre de 2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Demarcación de Costas de 11 de abril de 2017, que concedió la autorización solicitada por los recurrentes para la ocupación de dominio público marítimo-terrestre para la instalación de servicios de temporada, con 240 hamacas, 120 sombrillas y kiosco desmontable con un máximo de seis mesas. Es decir, lo impugnado en el Procedimiento Ordinario núm 220/2017 era la autorización concedida para ocupar la misma franja de dominio público marítimo-terrestre que la que es objeto del presente procedimiento, pero referida a una temporada anterior, en concreto, para la temporada 2017-2018.

La controversia suscitada también se centró en la reducción del número de hamacas, sombrillas y mesas con respecto del que fue solicitado y que había sido autorizado en temporadas anteriores, y la línea argumental desplegada por los recurrentes también se basó en la falta de motivación de la reducción llevada a cabo por la Administración, máximo cuando dicha reducción suponía apartarse de lo autorizado en temporadas anteriores. La identidad entre ambos procedimientos es, por tanto, evidente.

Pues bien, dijimos en dicha Sentencia que:

" La Resolución de 21 de septiembre de 2017 señala sobre la reducción de hamacas, sombrillas y mesas de la terraza del kiosko, en comparación con el número autorizado por la Demarcación de Costas en temporadas anteriores, "que se ha seguido el criterio establecido en el art. 69 y 74 del Reglamento de Costas para adecuarse a la franja de Playa del Inglés donde los solicitantes ejercen un derecho preferente (.). Supone una reducción de un 25% sobre las 300 hamacas y 150 sombrillas porque sencillamente no caben en el espacio disponible" (Fundamento de Derecho IV, segundo párrafo; la cursiva es añadida). Respecto de esta primera restricción, no podemos compartir los reparos que los actores oponen a los motivos en los que la Administración sustenta la restricción operada. El problema no se resuelve sin más alegando que, contrariamente a lo señalado por la Administración, sí hay espacio disponible porque las hamacas y sombrillas han estado instaladas durante temporadas anteriores, con autorización de la Demarcación. Esta afirmación es obvia y no necesita ninguna argumentación adicional que la apuntale. Lo que aquí hemos de averiguar es si el cambio (reducción) que pretende la Administración tiene la cobertura legal necesaria y además su motivación se encuentra pertinentemente recogida en la resolución impugnada.

La Sala considera que ambas exigencias han sido atendidas por la parte demandada. De esta forma, lleva razón la Abogacía del Estado cuando asegura que "de lo que se trata de, es si tras la comprobación, dichas instalaciones solicitadas se exceden o no del aprovechamiento disponible conforme al ordenamiento jurídico. Ya advertimos en su momento, y lo hace también la representación y defensa de la Administración, que el carácter preferencial del derecho que se ostenta ha de ajustarse en todo momento a la legalidad aplicable, y que por el hecho de que hasta la fecha se haya venido actuando de una determinada manera, ello no significa que, por esta sola circunstancia, la situación haya de mantenerse así indefinidamente. La modificación del criterio hasta entonces adoptado por la Demarcación de Costas es posible siempre que, reiteramos, exista encaje legal y esté justificada. En este sentido, el art. 74.a) del Reglamento General de Costas, en relación con lo dispuesto en el art. 65.1 de esta disposición reglamentaria, preceptúa con claridad:

«Se dejará libre permanentemente una franja de seis metros, como mínimo, desde la orilla en pleamar».

Y con ocasión del trámite audiencia, la Administración incorporó un plano demostrativo de la comprobación llevada a cabo y del desajuste de la ocupación actual (y de las precedentes) con el requisito establecido por la normativa vigente. Es más, en la Resolución de 3 de enero de 2017 de la Demarcación de Costas de Canarias (Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar) se explica la limitación de hamacas y mesas precisamente en la necesidad de cumplir con lo dispuesto por los arts. 69 y 74 del Reglamento Costas y -se añade- "adecuarse además a la franja de playa del Inglés, sobre el que peticionario ejerce derecho preferente" (párrafo primero).

Por tanto, la parte recurrente tenía conocimiento del cambio de criterio adoptado por la demandada y cuál fue la razón que le llevó a esta modificación. En palabras del Abogado del Estado, que la Sala ha de compartir toda vez que vienen corroboradas por el contenido del EA, así como de las alegaciones mismas que figuran en el procedimiento: "La propia demanda interpuesta de contrario muestra un conocimiento pleno de la razón de ser de la autorización concedida, pues la actora ha podido argumentar con carácter previo a resolver, y aun después en fase de recurso de alzada, todas las razones que le asisten y que fundamentan su posición en contra al acuerdo adoptado y conoce los motivos por los cuales se ha limitado su autorización respecto a la concedida en temporadas anteriores" (Fundamento de Derecho Tercero, penúltimo párrafo de la contestación; la cursiva es añadida).

Por añadidura, tampoco es verdad que la Resolución de 11 de abril de 2017 y la posterior Resolución de 21 de septiembre de 2017 carezcan de motivación acerca de esta controvertida cuestión (la reducción de hamacas, sombrillas y del número de mesas del kiosko playero). El art. 35.1 de la LPCAP exige los actos administrativos estén fundados, fáctica y jurídicamente, de manera sucinta y los dos actos a los que se hizo mención lo están. De un lado, la Resolución de 11 de abril de 2017 lleva a cabo un reenvío al trámite de audiencia de 31 de enero anterior, recordando lo dispuesto por los arts. 69 y 74 del Reglamento de Costas "para adecuarse a la franja de playa del Inglés, sobre el que el peticionario ejerce derecho preferente" (Antecedentes); de otro, la Resolución de 21 de septiembre de 2017 (objeto de este recurso) reproduce a su vez esta resumida pero suficiente motivación, haciendo además expresa referencia al plano elaborado por la Demarcación de fecha 31 de enero de 2017, unido al trámite de audiencia (Fundamento de Derecho IV).

Abundando en este planteamiento, la lectura de las alegaciones formuladas por los recurrentes con ocasión del trámite de audiencia, de fecha 22 de febrero de 2017, acredita sin ambages su pleno conocimiento de las modificaciones que había decidido la Administración demandada para el otorgamiento de la nueva autorización y de los motivos en que se basaban (que obviamente ni compartían ni comparten). Además, como recalca el Abogado del Estado, los actores no rebaten desde el punto de vista técnico el referido plano de 31 de enero de 2017, que aportó la Demarcación de Costas y elaborado justamente para poner de manifiesto la necesidad de respetar la franja de seis metros, como mínimo, desde la orilla a la pleamar, según dispone el art. 74 del Reglamento de Costas.

Por otra parte, la finalidad de los informes de los Técnicos de Actividades Turísticas y Profesionales de la Demarcación de Costas de Canarias de los meses de marzo y junio de 2017, que constan en el EA, es la de determinar la ocupación de las hamacas, según los distintos sectores, en los días en que se llevó a cabo la comprobación. En cualquier caso, el que estos informes sean de fecha posterior al trámite de audiencia y, en algún caso, a la Resolución de 11 de abril de 2017, no significa que este acto adolezca de falta de motivación, tal y como se argumento líneas arriba"

En el caso que nos ocupa, tampoco se aprecia un déficit de motivación en los actos impugnados en lo que respecta al extremo analizado.

Si bien es cierto que la Resolución de la Demarcación de Costas de fecha 23 de noviembre de 2018 se remite en su fundamentación a "los datos recogidos por personal técnico de esta Demarcación de Costas y la documentación aportada en la resolución AUT01/16/35/0019, donde se plasmaba gráficamente las imposibilidad de la instalación de 300 hamacas", cuando dichas actuaciones formaban parte de un expediente anterior, la posterior Resolución de fecha 3 de octubre de 2019, que resolvió el recurso de alzada interpuesto contra aquélla, deja claro que la reducción de un 25% sobre el número de hamacas y sombrillas solicitadas encuentra su fundamento en los Arts. 69 y 74 del Reglamento de Costas, precepto este último que impone la necesidad de dejar libre una franja de seis metros, como mínimo, desde la orilla en pleamar. Y añade la resolución, "Máxime cuando se ha reducido la superficie autorizada a ocupar como consecuencia del informe del Servicio de Planeamiento del Cabildo de Gran Canaria de fecha 24 de mayo de 2018, en el que se mencionan las determinaciones relativas a actuaciones en espacios costeros del Plan lnsular de Ordenación, que obligan a dejar un pasillo de 10 metros como mínimo en el inicio de la playa seca y en su línea de contacto con la playa húmeda. Aumentando, de este modo, en 4 metros la franja libre de ocupación que establece el artículo 74. a) del Reglamento General de Costas". El mero error material que haya podido cometerse al consignar la fecha del informe del Servicio de Planeamiento del Cabildo resulta irrelevante en orden a la motivación del acto.

El acto impugnado expone, por tanto, los motivos que han llevado a la reducción de número de hamacas y sombrillas autorizadas, siendo perfectamente conocidos por los demandantes , no solo a través de la resolución recurrida, sino también porque dicha resolución mantiene el criterio que fue seguido por la Administración en la autorización concedida para la temporada anterior que, recordemos, fue objeto de impugnación en el PO 220/2017.

Por otro lado, insiste la parte en su derecho a que le sean autorizados el número de hamacas y sombrillas que había solicitado, con el argumento de que en temporadas anteriores le habían sido autorizados y que si cabían antes caben ahora. Ahora bien, como expone el Abogado del Estado, la parte no rebate con argumentos técnicos el criterio defendido por la Demarcación de Costas, siendo insuficiente, a tales efectos, el plano que fue aportado en vía administrativo (folio 327) y junto al escrito de demanda como documento 1, pues el mismo, no solo no contradice la tesis de la Administración, sino que evidencia que uno de los dos sectores de hamacas incumple la franja de diez metros. Dicho extremo es expresamente admitido por la parte en su escrito de alegaciones de fecha 3 de septiembre de 2018, en el que se señala que: "Según se deduce de la imagen cartográfica-plano aportado como documento 1, donde se ha marcado en color rojo la superficie de zona de playa correspondiente al pasillo de 10 metros de plaza seca e indicando la superficie correspondiente a uno de los dos sectores de hamacas del proyecto de solicitud de autorización, únicamente durante la pleamar máxima podría verse afectado por la instalación de hamacas parte de la superficie correspondiente a ese pasillo de 10 metros, concretamente una superficie de 259 m2 de uno de los dos sectores de hamacas solicitados, quedando el resto de la superficie de este sector (468 m2) libre de dicha afección incluso durante el periodo de tiempo que dura la pleamar máxima.

Dicho plano ha sido realizado tomando como referencia la línea de la pleamar máxima equinoccial, no existiendo afección alguna durante los horarios de baja o media marea, por lo que se acredita que incluso durante la pleamar, es totalmente posible y así lo hará esta parte, desplazar y distribuir todas las hamacas solicitadas, tanto dentro de la superficie autorizada para este sector no afectada por el pasillo de los 10 m., es decir dentro de los 468 m2, como en el otro sector, cumpliendo al mismo tiempo con la determinación de 2 m2 de superficie del sector por hamaca, respetando así de forma estricta y dando estricto cumplimiento a dicho condicionante,".

En lo que respecta a la reducción del número de mesas del quiosco, ha de estarse a lo ya argumentado en la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020 sobre la ilegalidad de la autorización de dicha instalación con remisión en este extremo, a la Sentencia 149/2020, de 29 de mayo en la que concluimos que: «Y efectivamente es así, pues, como se ha visto, tanto la autorización inicial como sus renovaciones contravenían la norma aplicable (fuera la antigua o la actual, ambas son prácticamente iguales a estos efectos, como atinadamente afirma la demanda), puesto que se trata de una instalación playera, de servicio de comidas y bebidas situada a menos de 100 metros de otras de igual actividad» (Fundamento de Derecho Tercero, apartado A).

Los motivos de impugnación deducidos en relación a la reducción del número de hamacas, sombrillas y de mesas de quiosco debe, por tanto, ser desestimados.

TERCERO.- La otra cuestión sobre la que existe controversia es la referida a la fijación del canon. Aun cuando la resolución que resuelve el recurso de alzada reduce el importe del canon a abonar , pasando de los 43.918,94 euros /año inicialmente establecido en la Resolución de la Demarcación de Costas a 28.485,83 euros/año, los actores continúan señalando que dicha cantidad es desproporcionada, injustificada y arbitraria, habiendo sido fijada con una absoluta falta de criterio objetivo.

Volviendo nuevamente a lo ya resuelto en el Procedimiento Ordinario 220/2017, la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020, estimó, en este extremo, el recurso interpuesto por los demandantes por considerar que la Resolución impugnada incurría un déficit de motivación en lo relativo a la fijación de la cuantía establecida en concepto de canon, falta de motivación que también se aprecia en el acto impugnado en el presente procedimiento, y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Se ha de poner de manifiesto, en primer lugar, que la falta de criterio al que aluden los recurrentes es algo fácilmente comprobable con el mero del examen del expediente administrativo, en el que puede advertirse cómo la Administración, a lo largo de su tramitación, ha ido modificando la cuantía del canon, pasando de los 74.329,69 euros fijados en la propuesta de resolución, a los 43.918,94 euros que se fijan en la resolución de la Demarcación de Costas de 23 de noviembre de 2018, y a los 28.485,83 euros/año en que quedó fijado en la resolución del recurso de alzada.

Teniendo en cuenta que la fijación del canon debe efectuarse con arreglo a los criterios reglados establecidos en la Ley de Costas y en el Reglamento General de Costas, no se aciertan a comprender, por no haber sido debidamente explicitadas por la Administración, las razones de estas oscilaciones en la fijación de la cuantía del canon dentro de un mismo expediente administrativo, como tampoco se encuentra debidamente justificada la elevación del canon respecto a temporadas anteriores, como así señaló la Sentencia mencionada en relación al canon de la temporada 2017/2018.

Por otro lado, en lo que respecta al componente del beneficio, establece el Art. 84,3 de la Ley de Costas que "la estimación de dichos beneficios se realizará teniendo en cuenta los estudios económicos que facilite el solicitante de la concesión o autorización, así como las informaciones que pueda recabar y las valoraciones que pueda efectuar la Administración otorgante directamente o por comparación con otras concesiones existentes"

Al respecto, el Anexo II de la Resolución de la Demarcación de Costas de fecha 23 de noviembre de 2018 se limita a señalar que el componente por beneficios ha sido "Calculado teniendo en cuenta los estudios económicos facilitados por los solicitantes, así como las informaciones que pueda recabar y las valoraciones que pueda efectuar la Administración otorgante y de los estudios económicos financieros aportados por otros solicitantes en zonas comparables", sin ofrecer mayores explicaciones

Ahora bien, la resolución que resuelve el recurso de alzada señala, textualmente, que: " No obstante lo anterior, añadir que la Demarcación de Costas, en el informe emitido con ocasión del presente recurso, hace constar que el Ayuntamiento de san Bartolomé de Tirajana ha rectificado, posteriormente a su resolución que le otorgó la explotación de los servicios de temporada, los datos aportados en un primer momento para el cálculo de los beneficios estimados. Datos que, como se dice en la resolución recurrida, fueron los utilizados para el cálculo del canon de ocupación de la autoriación objeto de este recurso".

A la vista de lo expuesto, y a falta de mayor concreción en la resolución impugnada, parece desprenderse que la Administración ha calculado el importe del canon atendiendo al cálculo de beneficios estimados aportado por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en lugar de acudir a los estudios económicos aportados por los solicitantes, que es lo que establece el precepto antes mencionado.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones efectuadas por el Abogado del Estado en relación a la elevación de los porcentajes de ocupación, de acuerdo con los datos reales de ocupación y conforme a los informes elaborados por los técnicos de la Demarcación de Costas, se ha de tener cuenta que dichos informes no constan en el expediente que nos ocupa, sino que forman parte del expediente del PO 220/2017, por lo que respecto a dicha alegación debe darse por reproducido lo ya argumentado en la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020 en la que dichos datos fueron oportunamente valorados.

No obstante, en relación a los porcentajes de ocupación, en el caso que nos ocupa sí que hay que poner de manifiesto que la Administración no justifica de manera convincente el motivo por el que a la autorización de los recurrentes se les aplica un porcentaje de ocupación del 75% y, en cambio, al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana se le aplica un porcentaje de ocupación del 65%, lo que es una muestra más de la falta de motivación de la resolución.

CUARTO.- Como argumento de cierre, alegan los recurrentes que la actuación arbitraria de la Administración incurre en desviación de poder, pues las potestades administrativas han sido ejercidas para fines diferentes de aquellos que justifican su existencia.

Dicha alegación no puede tener favorable acogida. Y es que más allá de las alegaciones que realiza la parte, no se ha aportado prueba alguna, ni tan siquiera indicaria, de que la actuación de la Administrativa responda a la finalidad desviada que se le atribuye, sin que quepa apreciar la concurrencia de dicho vicio por el solo hecho de que el acto impugnado no se encuentre debidamente motivado en alguno de sus extremos.

Como dijimos en la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020: " A) El acto impugnado no está pertinentemente fundado en su integridad, pero la concurrencia de este vicio no significa que la Demarcación de Costas incurra igualmente en desviación de poder, como aseguran los recurrentes. Hay obstáculos que impiden la coincidencia con esta línea argumental. En primer término, la Sala no aprecia arbitrariedad en lo que concierne a la limitación de hamacas y sombrillas para cumplir con lo previsto en la Ley y Reglamento de Costas (adecuación de las instalaciones a la franja de Playa del Inglés), según se razonó con anterioridad. En segundo lugar, otro dato que debilita el parecer de la parte actora sobre esta cuestión reside en la Sentencia núm. 149/2020, de 29 de mayo, toda vez que, aun cuando este Tribunal estimó parcialmente el recurso interpuesto por los mismos demandantes (por falta de motivación), es lo cierto que, respecto de la adecuación a la legalidad de las autorizaciones concedidas al kiosko, concluimos lo siguiente:

«Y efectivamente es así, pues, como se ha visto, tanto la autorización inicial como sus renovaciones contravenían la norma aplicable (fuera la antigua o la actual, ambas son prácticamente iguales a estos efectos, como atinadamente afirma la demanda), puesto que se trata de una instalación playera, de servicio de comidas y bebidas situada a menos de 100 metros de otras de igual actividad» (Fundamento de Derecho Tercero, apartado A).

Por tanto, razón tenía la Administración al desestimar la solicitud de autorización a fin renovar la instalación del citado kiosko playero. Otra cosa es que, como aquí también ocurre (en parte), no haya motivado correctamente el acto impugnado en aquel recurso el cambio de criterio respecto de la autorización inicial y las tres renovaciones producidas. Nótese que, en relación con esta instalación desmontable, ya no hablamos de reducción de mesas sino de su desaparición por ser contraria a la normativa sectorial aplicable ( art. 69.3 del Reglamento de Costas). En consecuencia, afirmándose que lo que en realidad pretende la Administración es la ruptura del equilibrio económico de la autorización para convertir en antieconómico el disfrute de los derechos de los recurrentes, obligándoles así a su renuncia (en esto consiste la desviación de poder alegada), el criterio que esta Sala y Sección mantiene acerca de la ilegalidad del kiosko (cuya limitación a 6 de las mesas de la terraza forma parte del objeto de este pleito, como se vio) supone un serio escollo para que podamos apreciar la concurrencia de desviación de poder denunciada por los demandantes (denuncia que asimismo llevaron a cabo en Procedimiento Ordinario 218/2017)".

QUINTO. Por todo cuanto antecede procede la estimación parcial del recurso interpuesto con el alcance que se estableció en la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020, es decir:

"Análogamente a cuanto se dijo en la Sentencia 149/2020, el que apreciemos falta o indebida motivación en la Resolución de 21 de septiembre de 2017, y que por esta causa deba ser anulada, no significa que, como postulan los recurrentes, debamos acceder a todo lo que pretende dicha parte. Procede, pues, la declaración de nulidad parcial del acto impugnado de acuerdo con lo interesado en el apartado 2) del Suplico, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al que la misma fue dictada con fin de que la Administración demandada pronuncie una nueva, en la que habrá de considerar y valorar los datos aportados y las alegaciones efectuadas por los solicitantes respecto de dos de los aspectos que forman parte del acto impugnado. Estos extremos son los siguientes: de un lado, justificar adecuadamente el incremento del canon por ocupación del dominio público marítimo-terrestre; y de otro, motivar de manera pertinente la determinación de la cuantía de la fianza fijada. Deben quedar, pues, fuera de este pronunciamiento anulatorio tanto la decisión relativa a la disminución de hamacas y sombrillas como la limitación del número de mesas autorizadas en la terraza del kiosko. En el primer caso, porque existe motivación al respecto; en el segundo, porque la legalidad del citado kiosko fue objeto de nuestra Sentencia 149/2020, de 29 de mayo.

En definitiva, se ordena la retroacción de actuaciones al momento anterior a ser dictada la resolución impugnada, al objeto de que se dicte una nueva resolución debidamente fundada".

Partiendo de lo expuesto, en el presente caso, procede acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a ser dictada la resolución impugnada a fin que por la Administración se dicte otra debidamente fundada en lo que respecta al importe del canon por ocupación del dominio público marítimo-terrestre.

SEXTO.- En materia de costas, al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones del recurrente, no procede su imposición a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.1 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,