Sentencia Contencioso-Administrativo 225/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 212/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso viene constituido por la pretensión anulatoria deducida por don Gervasio frente a la resolución de fecha 6 de abril de 2022, dictada por el Coronel Jefe Accidental de la Brigada "Canarias XVI", mediante la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el interesado contra la resolución del Comandante Jefe del Batallón del Cuartel General de fecha 3 de enero de 2022, por la que se califica de "contingencia común" la patología que ha determinado la situación de incapacidad temporal en que se encuentra el interesado desde el 28 de septiembre de 2021, en contra del parecer del actor, para quien la conceptuación correcta de la incapacidad es la de "contingencia de tipo profesional", esto es, debida al servicio o como consecuencia del mismo.

SEGUNDO.- El planteamiento impugnatorio trazado por el Sr. Gervasio se encuentra adecuadamente resumido en su escrito de conclusiones, en el que puede leerse:

"PREVIO.-

De la prueba solicitada, no aparece que se haya contestado a lo siguiente: "Parte o copia de historial que debe obrar en el Botiquín de la Base incluyendo el informe o historial de la asistencia prestada el día 27 de septiembre de 2021."

Dicho informe es importante toda vez que la baja laboral que nos ocupa ha sido causada por el cuadro que fue atendido, por primera vez, y en esa fecha, por el personal médico militar del Botiquín, durante la jornada laboral del recurrente. El informe es necesario para completar y dar debida explicación al electrocardiograma que se acompañó con la demanda como documento nº 5 (En la parte superior del mismo se lee, entre otros: BCG ... 27/09/2021, pero ha de adivinarse que se hizo en Botiquín, y no aparece por qué).

El historial o informe debe existir toda vez que no solo se atendió (por el Teniente Médico y Enfermero) y exploró al recurrente, sino que, a la vista de su estado, se le realizó electrocardiograma (doc. 5), se le tomó tensión arterial, se le administró medicación y se le volvió a tomar la tensión, habiendo quedado en observación hasta que la misma se pudo estabilizar, indicándosele que fuera esa misma tarde a su médico.

Es por ello que solicitamos se acuerde reiterar este oficio, dándose resultado del mismo a esta parte para formular, a la vista del mismo y de las demás pruebas, las alegaciones que correspondan.

Sin perjuicio de ello, y para el caso que se deniegue esta petición, subsidiariamente ya formulamos las siguientes CONCLUSIONES:

PRIMERA.-

Es objeto de controversia si la baja laboral del recurrente, iniciada con fecha 28 de septiembre de 2021, es o no profesional.

Se razona por esta parte que debe ser considerada profesional por dos motivos:

Por existir acto presunto estimatorio de la solicitud de esta parte, anterior a la denegación aquí recurrida.

Porque, al margen y sin perjuicio de lo anterior, existe prueba del nexo causal:

- Porque no ha sido destruida por la Administración recurrida la presunción de laboralidad.

- Porque hay prueba del nexo causal con acto de servicio

SEGUNDA.-

En relación al primer motivo: existencia de acto presunto estimatorio de la solicitud de esta parte, considera el Abogado del Estado:

a.- Que se resolvió en plazo toda vez que la segunda suspensión del procedimiento ha de considerarse eficaz y necesaria al haber sido causada por la petición de informes preceptivos, al amparo de lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 39/2015.

Recordamos su tenor literal:

Artículo 22. Suspensión del plazo máximo para resolver.

1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley.

b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de la Unión Europea, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada.

c) Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta que se resuelva, lo que también habrá de ser notificado.

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

e) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

f) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 86 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones, que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados.

g) Cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional, desde el momento en que se solicita, lo que habrá de comunicarse a los interesados, hasta que la Administración tenga constancia del mismo, lo que también deberá serles comunicado.

2. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos:

a) Cuando una Administración Pública requiera a otra para que anule o revise un acto que entienda que es ilegal y que constituyo la base para el que la primera haya de dictar en el ámbito de sus competencias, en el supuesto al que se refiere el apartado 5 del articulo 39 de esta Ley, desde que se realiza el requerimiento hasta que se atienda o, en su caso, se resuelva el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa. Deberá ser comunicado a los interesados tanto la realización del requerimiento, como su cumplimiento o, en su caso, la resolución del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

b) Cuando el órgano competente para resolver decida realizar alguna actuación complementaria de las previstas en el artículo 87, desde el momento en que se notifique a los interesados el acuerdo motivado del inicio de las actuaciones hasta que se produzca su terminación.

c) Cuando los interesados promuevan la recusación en cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, desde que ésta se plantee hasta que sea resuelta por el superior jerárquico del recusado.

Entendemos que debemos recordar lo alegado por esta parte:

- 22 de noviembre de 2021: se incoa el expediente para determinación de contingencia (pág. 17 del expte. adm.);

- 24 de noviembre de 2021 se acuerda, entre otros, la suspensión del plazo para resolver hasta que se reciba informe de la sanidad militar, (pág. 18 del expte. adm.) Dicho informe aparece cumplimentado el mismo día 24 de noviembre de 2021, (pág. 20 del expte adm.), El informe es enviado al Jefe del Batallón del C.G. el 29/11/21 (pág. 21 del expte. adm.), reanudándose el plazo.

- Se apertura trámite de audiencia el 1/12/21, don Gervasio presenta escrito de alegaciones (2/12/21) (págs. 23 y 25 a 29 del expte. adm.).

- Con fecha 3/12/21, con supuesto amparo en lo dispuesto en el art. 22 de la ley 39/2015, se comunica la suspensión del plazo para resolver hasta la recepción de informe complementario de la Sanidad Militar (págs. 16 y 17 del expte. adm.).

Este trámite ya estaba cumplimentado: ya se había informado. El informe no era preceptivo.

La fase de averiguación y prueba estaba finalizada, cerrada, causa por la cual se puede aperturar plazo de alegaciones.

Por tanto, no estamos en ninguno de los supuestos que permita la suspensión a la vista de lo dispuesto en el art. 22 de la lev 39/2015.

- El médico en informe de fecha 17 de diciembre de 2021 se ratifica en el anteriormente emitido (pág. 34 del expt. Adm.), informe que tiene entrada en la Unidad el 21/12/21. (Si se considerase, extremo que esta parte no reconoce, una segunda suspensión de plazo, en esta fecha se debiera considerar levantada la misma)

- Se dicta resolución expresa denegatoria de la petición del demandante en fecha 3 de enero de 2022 (pág. 40 y 41 del expte. adm.)

No consta cuándo fue notificada, si bien, a la vista de los acuses de recibo obrantes en autos, debió de ser el día 5/1/22 (página 118 del expte. adm), el 13 o el 14/1/22 (pág. 119), siendo los resguardos que se pueden situar cronológicamente entre la fecha de la resolución, y el recuso contra la misma.

Siendo la Administración quien puede hacer prueba de la entrega (a ella le llega el acuse de recibo), y no siendo posible determinar cuál de las fechas de entrega se refieren a la resolución, entendemos que ha de considerarse la más favorable a la tesis del administrado (14/1/22).

Por tanto, encontramos que transcurrió con exceso el plazo de diez días previsto para resolver:

- Porque no puede considerarse una segunda suspensión de plazo.

- Porque incluso considerándola, la Administración no ha acreditado que notificara la resolución dentro del plazo de diez días de que disponía para resolver.

- Que el silencio ha de considerarse desestimatorio, según varias resoluciones de la Sala.

Examinadas, encontramos que la que la recurrida alega de la Sala a la que nos dirigimos, Sentencia nº 308/2019, recoge su motivación en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"... al estar en presencia de un procedimiento cuya resolución implica efectos económicos, ya presentes ya de futuro, puesto que la diferencia fundamental entre las bajas por contingencia común y la profesional se encuentra en la merma retributiva que conlleve la primera pero no la segunda".

El propio Abogado del Estado, en su recurso, nos explica por qué ahora no es de aplicar esta doctrina. Reproducimos lo que dice al final de la pág. Segunda de su escrito de contestación:

"... tras la reforma de 2018 que suprimió el descuento de retribuciones de las bajas comunes, de manera que, no teniendo que modificarse la nómina del militar, no existe ninguna razón que exija materialmente el dictado de una resolución inmediata".

De hecho, además de todo lo expuesto en nuestro escrito de demanda, omite la adversa la jurisprudencia que acoge la interpretación que alega esta parte; así, en palabras de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, nº 133/20 de fecha 4 de marzo de 2020, F.J. cuarto, que, además, recoge la doctrina de otras Salas:

"CUARTO.- La pretensión actora de aplicación del silencio administrativo positivo se apoya en el criterio establecido por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de Febrero de 2.016 (recurso contencioso nº 224/2.015) en relación con la Instrucción 1/2.013, de 14 de Enero, de la Subsecretaría de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar. Por lo que respecta a la contingencia común, la Instrucción 1/2.013 dispone en su apartado cuarto, punto 3, que "el interesado cumplimentará y cursará al Jefe de la UCO el parte de solicitud de baja que deberá ser entregado por cualquier medio disponible, siempre que se garantice el grado de protección que la legislación en materia sanitaria y de protección de datos le atribuya, en sobre cerrado, como máximo, en el plazo de tres días desde que se expidió el dictamen o informe médico que acredite la insuficiencia temporal...", y en el punto 4 que "el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción del parte de solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida". Y en lo referente a la contingencia profesional, se establece en el apartado quinto lo siguiente: "1. Las bajas derivadas de una contingencia profesional seguirán el mismo trámite que las de contingencia común, con la única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo, que se refiere a las consecuencias económicas de la baja, por aplicación del Real Decreto-ley 20/2.012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad] (...). 3. El Jefe de la UCO ordenará el inicio del expediente al que se incorporarán los dictámenes o informes médicos así como los elementos de valoración y la documentación que se estime adecuada y que le permitan determinar con exactitud la contingencia acaecida. Si de lo actuado se desprendiese que la baja no es por contingencia profesional, antes de la conclusión del expediente, será preceptivo dar trámite de audiencia al interesado. 4. Finalizado el expediente el Jefe de la UCO dictará Resolución, en el plazo máximo de diez días desde la recepción del parte de solicitud de baja, que será notificada al interesado, pudiendo interponerse contra la misma recurso de alzada ante el superior jerárquico en la forma y plazos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y posteriores modificaciones (...)". La citada Sentencia de 18 de Febrero de 2.016 del TSJ de Extremadura razona en el Fundamento Jurídico Segundo: "Esta Instrucción diferencia en sus artículos 4 y 5, las contingencias comunes y profesionales respectivamente, y en cuanto al tema que nos ocupa referente al plazo para resolver, solo en el caso de las contingencias comunes (apartado 4) refiere que el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción de la solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja, deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida. En el dispongo nº 5 regula las bajas por contingencias profesionales, y en este caso en el apartado 4 se dispone que el Jefe de la UCO dictará resolución en el plazo de diez días desde la recepción del correspondiente parte de baja. Debemos aplicar por analogía lo dispuesto para las contingencias comunes por cuanto es lo más acorde con la normativa contenida en la Ley 30/1992, amén de que el procedimiento para ambas contingencias es similar, con mínimas diferencias". Este criterio ha sido sustentado también por la Sentencia de 5 de Noviembre de 2.018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía (recurso contencioso 649/2.016), que en su Fundamento Jurídico Cuarto declara que "operó el silencio positivo, ciertamente no previsto de manera expresa por la Instrucción para la baja por contingencia profesional, sí para la baja por contingencia común, por analogía con el apartado cuatro.4, y dado que sí se dispone que las solicitudes de baja por contingencia profesional han de seguir el mismo trámite que las de baja por contingencia común con la "única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar o la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo". Con relación al caso que ahora nos ocupa, consta en el expediente administrativo: que el 22/02/2.018 el soldado D. Jose Ignacio presentó la solicitud de baja temporal para el servicio por contingencia profesional; que fue nombrado instructor del expediente D. Jose Francisco, comunicándosele que había de "determinar con exactitud la contingencia acaecida en un plazo máximo de tres días desde la recepción del parte de solicitud de baja"; que tal instructor emitió informe de fecha 28/02/2.018 proponiendo la concesión de una baja temporal por contingencia profesional; que por Resolución de 28/02/2.018 se acordó declarar la baja temporal para el servicio por contingencia común "teniendo en cuenta los informes médicos de la sanidad militar" que no obran en el expediente; que tal Resolución se manifestó recibida por el interesado el 27/03/2.018, interponiendo recurso de alzada el 20/04/2.018 con planteamiento de la aplicación del silencio administrativo positivo; y que por Resolución de 27/11/2.018 se desestimó la alzada con asunción implícita de la fecha de notificación de la resolución recurrida. Esta última Resolución -que contiene referencias erróneas a un caso distinto al resuelto (... "acompañando informe médico del Centro Médico "Adeslas" de 10/11/2.016 "señalando que el Sargento D. Jose Ángel viene siendo atendido desde el pasado septiembre de 2016 por un cuadro de ansiedad y síntomas depresivos reactivos a experiencias vividas en el entorno laboral con unos compañeros de trabajo"), rechaza la aplicación del silencio administrativo positivo razonado que "el establecido para la contingencia común no resultaría extrapolable al presente caso", esto es, en contra del criterio ya entonces sostenido por las Sentencias de 18 de Febrero de 2.016 del TSJ de Extremadura y de 5 de Noviembre de 2.018 del TSJ de Andalucía. Pues bien, de la aplicación de tal criterio al caso del presente recurso -que esta Sala asume por razones de seguridad jurídica- resulta que entre las fechas de 22/02/2.018 de presentación la solicitud de baja temporal para el servicio por contingencia profesional, y de 27/03/2.018 de notificación de la Resolución que la acordaba por contingencia común, transcurrió sobradamente tanto el plazo de tres días para la obtención por silencio de la baja por contingencia común, como el de diez días respecto de la contingencia profesional. En cualquier caso, no puede dejar de advertirse que el informe de 28/02/2.018 del instructor del expediente propuso la concesión de la baja temporal por contingencia profesional, y que la Resolución de 28/02/2.018 la acordó por contingencia común "teniendo en cuenta los informes médicos de la sanidad militar" que no obran en el expediente, todo lo cual pone de manifiesto el escaso rigor de la actuación administrativa. A resultas de lo expuesto y razonado deviene procedente el derecho del hoy actor al reconocimiento de que su solicitada baja temporal para el servicio lo fue por contingencia profesional con los efectos retroactivos que legamente correspondan.".

Es más: la propia administración demandada reconoce el valor estimatorio del silencio administrativo en resolución de fecha 6 de abril de 2022: sin discutir el valor estimatorio del silencio administrativo, se considera que se ha respetado el plazo de diez días para resolver, considerando que la segunda suspensión venía amparada en el art. 22 de la ley 39/2015.

TERCERO.- También la respuesta ofrecida por el Sr. Abogado del Estado está perfectamente condensada en su escrito de conclusiones, en que dice:

"1. No es cierto que la doctrina que sostiene la Sala sobre el carácter desestimatorio del silencio en los expedientes de averiguación de causas deba revisarse, ni mucho menos lo es que esta parte defienda tal cosa. El inciso que interesadamente resalta la contraparte de nuestra contestación en modo alguno implica que defendamos la irrelevancia económica de la resolución de este expediente. Lo único que supone es que esa relevancia económica no es inmediata, porque no va a afectar a la nómina actual del militar, pero es incuestionable que cuando un empleado público imputa a determinadas vicisitudes del servicio una enfermedad, la consecuencia económica de esa definición es innegable. Porque el funcionario puede actuar movido por el interés puramente abstracto de que se reconozca una causalidad, pero, lo pretenda o no, las enfermedades causadas en acto de servicio y una eventual incapacidad derivada de ellas tiene efectos patrimoniales en el campo de las prestaciones de clases pasivas que no es preciso detallar. Así, objetivamente, lo persiga el demandante o no, la definición causal que se haga de su enfermedad actual, aunque no vaya a ser necesariamente determinante de una valoración futura de su padecimiento si llegara a cronificarse, será valorada para establecer de modo definitivo una relación de causalidad relevante para decidor sobre el carácter ordinario o extraordinario de las prestaciones a las que el recurrente pueda tener derecho en el futuro, lo que claramente entra en la definición legal de "expedientes cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento".

2. Tampoco tiene razón el demandante en que la causalidad de su enfermedad esté acreditada. En primer lugar, atribuye a esta parte la carga de probar la inexistencia de causalidad en razón de la presunción de laboralidad de los accidentes acaecidos en tiempo y lugar de trabajo que establece para la incapacidad permanente el art. 47 de la Ley de Clases Pasivas del Estado. Sin embargo, es uniforme la jurisprudencia tanto contencioso-administrativa como social que limita la aplicación de esta presunción a los accidentes y no las aplica a las enfermedades, que por naturaleza no son de súbita ocurrencia, sino que se gestan y se desarrollan durante un tiempo más o menos prolongado hasta que se manifiestan, por lo que no se puede fijar esa regla locotemporal como criterio presuntivo de causalidad.

Y, remitiéndonos a lo dicho en nuestra contestación, de la documentación aportada por el recurrente no resulta acreditada esa causalidad. El informe pericial adjunto a la demanda, cuyas conclusiones no se nos ha permitido desvirtuar por medio de una pericial contradictoria, afirma, sí, la existencia de una relación de causalidad entre el mal que aqueja a don Gervasio y el trabajo, pero lo hace valorando como elemento de convicción la sola manifestación del demandante. En su escrito de conclusiones el actor dice (folio 8 in fine) que su relato debe ser creído porque lo formula él y como es militar nunca miente, pero esa no es una regla de veracidad infalible. Primero, porque en general la propia afirmación de sinceridad la podría formular cualquiera, y ninguna razón permite afirmar que el militar sea más sincero cuando lucha contra la Administración que el funcionario o el personal laboral. Pero, además -concluye así el Sr. Abogado del Estado-, en el campo de los padecimientos psiquiátricos no siempre la autopercepción de una relación conflictiva y de las responsabilidades en su generación coincide necesariamente con la verdad objetiva, y en el caso que nos ocupa no hay otra prueba de la imputabilidad del estrés al trabajo y sólo al trabajo que la propia manifestación del recurrente.".

CUARTO.- Siendo irrefutables, tanto los datos fácticos consignados por el actor relativos a los avatares del procedimiento administrativo, así como la falta de virtualidad interruptiva de las ampliaciones acordadas por la Administración respecto del plazo máximo de resolución del expediente, la Sala estima que la solución apropiada al caso es la adoptada en la sentencia del TSJ de Madrid objeto de transcripción con anterioridad, y en las que en ella se citan, por lo que la presente impugnación jurisdiccional debe ser estimada.

A riesgo de ser reiterativos, pero para zanjar cualquier duda al respecto, este Tribunal juzga conveniente reproducir en su integridad el capítulo de fundamentos jurídicos de la precitada resolución judicial, esto es, la Sentencia núm. 133/2020, de 4 de marzo, pronunciada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El tenor literal de dicho apartado es el siguiente:

"PRIMERO

Por D. Jose Ignacio, en su condición de soldado con destino en el Batallón de Zapadores XII de El Goloso (Madrid), se impugna la Resolución de 27/11/2.018 del General Jefe de la Brigada "Guadarrama" XII que confirmó en alzada la Resolución de 28/02/2.018 del Teniente Coronel Jefe del Batallón de Zapadores XII que declaró la baja temporal para el servicio por contingencia común.

La resolución de alzada recoge los siguientes antecedentes del caso:

- Con fecha 22/02/2.018 el recurrente presentó solicitud de baja temporal para el servicio por contingencia profesional (no por contingencia común como erróneamente se dice en la resolución), adjuntándose parte médico de 21/02/2.018 señalando la contingencia como "atroplastia de rodilla".

- Con fecha 27/02/2.018 se ordenó el inicio del expediente para la determinación de la causa de la baja temporal, con nombramiento de instructor, que solicitó al interesado la aportación de documentación acreditativa de que la lesión tenía su origen en una contingencia profesional, aportando parte de fecha 01/12/2.016 dirigido al entonces Capitán Jefe de la Compañía de Batallón de Zapadores, señalando la lesión sufrida durante el ejercicio de defensa personal.

- Consta informe de la Sanidad Militar indicando el inicio de la baja con fecha 21/02/2.018 señalando la contingencia común, acompañando "informe médico del Centro Médico "Adeslas de 10/11/2.016 señalando que el Sargento D. Jose Ángel viene siendo atendido desde el pasado septiembre de 2016 por un cuadro de ansiedad y síntomas depresivos reactivos a experiencias vividas en el entorno laboral con unos compañeros de trabajo".

- Con fecha 28/02/2.018 se dictó la Resolución por la que se declaró la baja temporal para el servicio del interesado por contingencia común, "teniendo en cuenta los informes médicos de la sanidad militar".

Los razonamientos sustanciales de la resolución de alzada son:

"(...) De lo que se trata es de determinar la lesión o enfermedad ocasionante de la situación de baja temporal para el servicio (según el informe de baja presentado por el recurrente) para realizar las funciones propias de su destino, y que la misma se califique como contingencia común o profesional; por ello, cuando presenta el parte inicial de baja en febrero de 2018 y le es requerido por el Sr. Instructor para que fundamente la lesión de la que resulta la baja temporal, no resulta adecuado el intentar basarlo en una lesión que tuvo lugar el 1 de diciembre de 2016. Con ello se quiere hacer constar que no se discute si la lesión señalada en el parte médico no sea consecuencia de esa lesión de 2016, sino que no resulta adecuado fundamentar la baja derivada del parte en un hecho ocurrido en diciembre de 2016, puesto que la misma ha pasado por diversas vicisitudes administrativa y médicas, no siendo posible determinarlo en el procedimiento fijado en la Orden 1/2013 [de 14 de Enero, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar], ni es el procedimiento adecuado para fijar una relación de causalidad entre una baja (más bien un proceso patológico del que se ha derivado una lesión) y una lesión ocurrida mucho tiempo atrás. No puede este órgano, por ello, valorar la documentación médica aportada por el interesado para fundamentarlo y las vicisitudes narradas por el recurrente en el recurso, sino, que por el contrario se debe decidir sobre la resolución recurrida de 21 de febrero de 2018 y si la misma ha observado los presupuestos exigidos en el ordenamiento jurídico; además, así resulta de la Instrucción de 2013 en su apartado primero: (...).

Pretender establecer la existencia de una relación de causalidad de la que se ha de derivar necesariamente que se acuerde la baja como de contingencia profesional entre la lesión, atroplastia de rodilla, de febrero de 2018, y la lesión originadora de la misma, que según el recurrente trae su causa en una lesión ocurrida en diciembre de 2016 (u otras lesiones sufridas y señaladas en el recurso), no resulta el procedimiento adecuado. Lo correcto, y para despejar las dudas en el presente caso, habría sido, ante la lesión expresada en el parte de baja, acudir a la normativa reguladora de las insuficiencias psicofísicas, en donde se podría determinar con precisión (al intervenir órganos médicos-periciales, si se inicia el expediente) la posible existencia de una relación de causalidad de la enfermedad alegada por el recurrente y de la que se derivarían una serie de consecuencias, fundamentalmente administrativas, es decir si la misma es consecuencia del servicio. Aquí, en el presente caso, se trataría de determinar si la imposibilidad temporal de realizar las funciones propias de su destino tiene su origen en una contingencia profesional o común y no analizar un proceso patológico, tanto en su origen como en su posible conclusión, reversible o no, con un hecho ocurrido.

Así, se deduce y se establece en el art. 121 de la Ley de la Carrera Militar : (...). Puesto en relación con Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas.

Por otro lado, en el presente caso existe informe de la sanidad militar en donde se señala que la contingencia y la baja temporal lo es por contingencia común, de conformidad con el apartado séptimo: (...).

Tanto en el artículo cuarto "contingencia común" de la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, como en el artículo quinto "contingencia profesional" de igual norma, se establece, para conceder las bajas temporales para el servicio, una total primacía a los informes elaborados por la Sanidad Militar respecto de los elaborados en el ámbito de la protección social. (Preceptivo y vinculante con carácter general y determinante para determinados supuestos en caso de discrepancia para las de contingencia común. Verificado en todo caso para las de contingencia profesional).

Así consta informe de la Sanidad Militar, en el seno del expediente instruido, considerando que la baja temporal lo es por contingencia común.

(...)

Se ha tramitado y observado el procedimiento de determinación de causas realizado las exigencias previstas en el apartado quinto de la Orden DEF 1/2013.

(...)

Desde que tiene lugar la entrada de solicitud de baja del recurrente (22 de febrero) hasta la orden de inicio del Teniente Coronel Jefe y la resolución (28 de febrero), se han observado los plazos marcados, teniendo en cuenta el cómputo señalado en la Ley Procedimental Administrativa. Por último y con fundamento en lo señalado, no procede pronunciarse sobre un posible silencio administrativo que, en cualquier caso, es invocado aplicando el establecido para la contingencia común que, en cualquier caso, no resultaría extrapolable al presente caso".

SEGUNDO

El recurrente solicita que con anulación de la resolución recurrida "se acuerde declarar con carácter retroactivo su baja laboral como contingencia profesional por haber tenido lugar como consecuencia de un acto de servicio, con todos los pronunciamientos económicos y jurídicos favorables, más los intereses legales correspondientes".

De las cuestiones planteadas en la demanda procede resolver en primer término, por razones procedimentales, la referida a la operatividad del silencio administrativo positivo en orden a la obtención del reconocimiento de la contingencia profesional, que se articula sobre la base del transcurso de más de un mes entre la fecha de 21/02/2.018 de la solicitud de baja temporal para el servicio y la de 27/03/2.018 de la notificación de la resolución que la declaró por contingencia común.

La demanda remite a la Instrucción 1/2.013, de 14 de Enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, estableciendo los procedimientos internos a seguir en relación a las bajas temporales tanto por contingencia común (apartado cuarto) como por contingencia profesional (apartado quinto).

Los argumentos actores sobre la operatividad del silencio administrativo positivo se sintetizan en los siguientes términos: que los procedimientos establecidos para ambos tipos de contingencia son prácticamente idénticos, entendiendo los Tribunales que el silencio positivo establecido en el apartado cuarto en relación a la concesión de la baja temporal por contingencia común cuando no existe resolución acordada y notificada en plazo al interesado, resulta de aplicación en los procedimientos sobre la contingencia profesional, siendo los plazos de tres días en caso de contingencias comunes y de diez días para las contingencias profesionales [se reseña Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de Febrero de 2.016]; que carece de efectividad la Resolución de 28/02/2.018 que declaró la contingencia común por ser notificada fuera de plazo el 27/03/2.018, de acuerdo con los artículos 39 y 40 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y que a falta de acuerdo de resolución determinando el tipo de contingencia en el plazo de diez días, ha de entenderse concedida la contingencia solicitada al haber ya operado el silencio positivo en el procedimiento, puesto que dado que la solicitud de baja por contingencia profesional tuvo entrada en fecha 21/02/2.018, la resolución debió notificarse en fecha 07/03/2.018, de acuerdo con el cómputo de los plazos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la misma Ley 39/2.015, excluyendo sábados, domingos y festivos, sin que existiese ninguna resolución de suspensión o interrupción del plazo, y no se notificó hasta el 27/03/2.018, fuera de plazo, habiendo transcurrido más de un mes desde su solicitud.

TERCERO

Como ha quedado expuesto, la Resolución de 27/11/2.018, dictada en alzada, rechaza la aplicación del silencio administrativo positivo porque el invocado es "el establecido para la contingencia común que, en cualquier caso, no resultaría extrapolable al presente caso".

Y por el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, se argumenta que "no existe silencio administrativo positivo aplicable pues la solicitud de baja se presenta el 22 de febrero de 2018 y el 28 de febrero de 2018 se dicta la resolución recurrida en alzada, que califica la baja como de contingencia común, y la demora en la resolución del recurso de alzada da lugar a silencio negativo (salvo que la primera resolución fuera presunta), de conformidad con el art. 122.2 LPAC.".

CUARTO

La pretensión actora de aplicación del silencio administrativo positivo se apoya en el criterio establecido por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de Febrero de 2.016 (recurso contencioso nº 224/2.015) en relación con la Instrucción 1/2.013, de 14 de Enero, de la Subsecretaria de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar.

Por lo que respecta a la contingencia común, la Instrucción 1/2.013 dispone en su apartado cuarto, punto 3, que "el interesado cumplimentará y cursará al Jefe de la UCO el parte de solicitud de baja que deberá ser entregado por cualquier medio disponible, siempre que se garantice el grado de protección que la legislación en materia sanitaria y de protección de datos le atribuya, en sobre cerrado, como máximo, en el plazo de tres días desde que se expidió el dictamen o informe médico que acredite la insuficiencia temporal...." , y en el punto 4 que "el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción del parte de solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida" .

Y en lo referente a la contingencia profesional, se establece en el apartado quinto lo siguiente: "1. Las bajas derivadas de una contingencia profesional seguirán el mismo trámite que las de contingencia común, con la única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo [que se refiere a las consecuencias económicas de la baja, por aplicación del Real Decreto-Ley 20/2.012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad] (...) 3. El Jefe de la UCO ordenará el inicio del expediente al que se incorporarán los dictámenes o informes médicos así como los elementos de valoración y la documentación que se estime adecuada y que le permitan determinar con exactitud la contingencia acaecida. Si de lo actuado se desprendiese que la baja no es por contingencia profesional, antes de la conclusión del expediente, será preceptivo dar trámite de audiencia al interesado. 4. Finalizado el expediente el Jefe de la UCO dictará Resolución, en el plazo máximo de diez días desde la recepción del parte de solicitud de baja, que será notificada al interesado, pudiendo interponerse contra la misma recurso de alzada ante el superior jerárquico en la forma y plazos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y posteriores modificaciones (...)".

La citada Sentencia de 18 de Febrero de 2.016 del TSJ de Extremadura razona en el Fundamento Jurídico Segundo: "Esta Instrucción diferencia en sus artículos 4 y 5, las contingencias comunes y profesionales respectivamente, y en cuanto al tema que nos ocupa referente al plazo para resolver, solo en el caso de las contingencias comunes (apartado 4) refiere que el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción de la solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja, deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida. En el dispongo nº 5 regula las bajas por contingencias profesionales, y en este caso en el apartado 4 se dispone que el Jefe de la UCO dictará resolución en el plazo de diez días desde la recepción del correspondiente parte de baja. Debemos aplicar por analogía lo dispuesto para las contingencias comunes por cuanto es lo más acorde con la normativa contenida en la Ley 30/1992, amén de que el procedimiento para ambas contingencias es similar, con mínimas diferencias".

Este criterio ha sido sustentado también por la Sentencia de 5 de Noviembre de 2.018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía (recurso contencioso 649/2.016), que en su Fundamento Jurídico Cuarto declara que "operó el silencio positivo, ciertamente no previsto de manera expresa por la Instrucción para la baja por contingencia profesional, sí para la baja por contingencia común, por analogía con el apartado cuatro.4, y dado que sí se dispone que las solicitudes de baja por contingencia profesional han de seguir el mismo trámite que las de baja por contingencia común con la "única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo.".

Con relación al caso que ahora nos ocupa, consta en el expediente administrativo: que el 22/02/2.018 el soldado D. Jose Ignacio presentó la solicitud de baja temporal para el servicio por contingencia profesional; que fue nombrado instructor del expediente D. Jose Francisco, comunicándosele que había de "determinar con exactitud la contingencia acaecida en un plazo máximo de tres días desde la recepción del parte de solicitud de baja"; que tal instructor emitió informe de fecha 28/02/2.018 proponiendo la concesión de una baja temporal por contingencia profesional; que por Resolución de 28/02/2.018 se acordó declarar la baja temporal para el servicio por contingencia común "teniendo en cuenta los informes médicos de la sanidad militar" que no obran en el expediente; que tal Resolución se manifestó recibida por el interesado el 27/03/2.018, interponiendo recurso de alzada el 20/04/2.018 con planteamiento de la aplicación del silencio administrativo positivo; y que por Resolución de 27/11/2.018 se desestimó la alzada con asunción implícita de la fecha de notificación de la resolución recurrida.

Esta última Resolución -que contiene referencias erróneas a un caso distinto al resuelto (... "acompañando informe médico del Centro Médico "Adeslas" de 10/11/2.016 "señalando que el Sargento D. Jose Ángel viene siendo atendido desde el pasado septiembre de 2016 por un cuadro de ansiedad y síntomas depresivos reactivos a experiencias vividas en el entorno laboral con unos compañeros de trabajo"), rechaza la aplicación del silencio administrativo positivo razonado que "el establecido para la contingencia común no resultaría extrapolable al presente caso", esto es, en contra del criterio ya entonces sostenido por las Sentencias de 18 de Febrero de 2.016 del TSJ de Extremadura y de 5 de Noviembre de 2.018 del TSJ de Andalucía.

Pues bien, de la aplicación de tal criterio al caso del presente recurso -que esta Sala asume por razones de seguridad jurídica- resulta que entre las fechas de 22/02/2.018 de presentación la solicitud de baja temporal para el servicio por contingencia profesional, y de 27/03/2.018 de notificación de la Resolución que la acordaba por contingencia común, transcurrió sobradamente tanto el plazo de tres días para la obtención por silencio de la baja por contingencia común, como el de diez días respecto de la contingencia profesional.

En cualquier caso, no puede dejar de advertirse que el informe de 28/02/2.018 del instructor del expediente propuso la concesión de la baja temporal por contingencia profesional, y que la Resolución de 28/02/2.018 la acordó por contingencia común "teniendo en cuenta los informes médicos de la sanidad militar" que no obran en el expediente, todo lo cual pone de manifiesto el escaso rigor de la actuación administrativa.

A resultas de lo expuesto y razonado deviene procedente el derecho del hoy actor al reconocimiento de que su solicitada baja temporal para el servicio lo fue por contingencia profesional con los efectos retroactivos que legamente correspondan.".

QUINTO.- Las costas serán abonadas por la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,