Sentencia Contencioso-Administrativo 256/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 173/2016 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO.- El objeto del presente pleito es la resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de 25 de agosto de 2016, por la que se resolvió imponer a la entidad una sanción de 72.000 euros, por infracciones previstas en los artículos 306.1 h), 306.1 i), 306.1 j), 306.5 c) y 307.1 g) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

SEGUNDO.- La parte apelante plantea en síntesis las siguientes cuestiones:

Niega haber cometido las infracciones en virtud de las cuales se le ha sancionado, y, se remite a las alegaciones formuladas en el escrito presentado en la Pieza de Medidas Cautelares en fecha 10 de marzo de 2016, así como los escritos y documentos acompañados.

En cuanto a la infracción prevista en el artículo 306.1 h) del TRLPEMM, considera que no se especifica la preceptiva motivación y concreción del acto doloso o negligente del que se acusa, al no haber existido negligencia y dado que no existe prueba de los daños.

Sobre la infracción del artículo 306.1 i) del TRLPEMM, alega que no se sabe a qué instrucción se quiere hacer referencia en el acuerdo. Además la intervención de un órgano jurisdiccional penal ha imposibilitado la adopción de las medidas necesarias.

En cuanto a la infracción del artículo 306.1 j) del TRLPEMM, alega que no se motiva y no se sabe a qué concreta actuación u omisión se hace referencia, sin que exista prueba.

En cuanto a las infracciones de los artículos 306.5 c) y 307.1 g) del TRLPEMM, considera que el expediente sancionador no es el procedimiento adecuado para tratar una cuestión relativa a un supuesto incumplimiento del contrato.

En general se remite a las alegaciones realizadas contra la propuesta de resolución del expediente sancionador.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada son, en síntesis las siguientes:

Considera que las alegaciones son reproducción exacta de las efectuadas en relación a la propuesta de resolución, obviando la resolución dictada y sin que se haga crítica de la misma.

En cuanto a la infracción prevista en el artículo 306.1 h) del TRLPEMM, considera un hecho incontrovertido que el hundimiento del buque produjo una serie de vertidos en la zona portuaria, estando claramente identificados los daños ocasionados y existiendo una clara relación causal entre el escape de fuel y los daños sufridos en buques, instalaciones y bienes de dominio público portuario, sin que se pueda alegar invalidez de las pruebas obtenidas por la Autoridad Portuaria y sin que se haya quebrado la cadena de custodia.

Sobre la infracción prevista en el artículo 306.1 i) del TRLPEMM, considera que no se contestó de manera clara ni rigurosa a los requerimientos sino mediante el traslado de informes de terceros, sin que se diera cumplimiento a la obligación de extraer los residuos en su totalidad.

En cuanto a la infracción del artículo 306.1 c) del TRLPEMM, resulta que la parte actora no entregó a las empresas autorizadas ningún tipo de desecho proveniente del buque Poong Lim 11, ni tampoco retiró los residuos oleosos en cumplimiento de la obligación contractual.

Infracción del artículo 307.1 g) del TRLPEMM, afirma que ha resultado acreditado que las muestras recogidas en diversas zonas del puerto y el combustible que se escapaba del pecio eran las mismas conforme a los informes de laboratorio, resultando en cuanto al volumen de combustible que contenía el buque Poong Lim 111 que también ha resultado acreditado que la cantidad contenida en el buque era muy superior a lo declarado por la actora.

CUARTO.- Con carácter previo es necesario hacer referencia a los hechos:

En fecha 15 de agosto de 2009 entró en el puerto de Las Palmas el buque Poong Lim 11, permaneciendo de forma ininterrumpida hasta las 22:20 horas del día 20 de enero de 2016 en que se produjo su hundimiento.

En fecha 17 de marzo de 2014 la entidad consignataria Atlansea renunció a la consignación del buque Poong Lim 11.

En fecha 15 de mayo de 2014 la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, adquirió la propiedad del buque Poong Lim 11, mediante contrato de compraventa con la entidad Poong Fishery Co, Ltd.

En fecha 16 de mayo de 2014 la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, solicita de la Autoridad Portuaria autorización para dar inicio a los trabajos de desguace del buque Poong Lim 11, adjuntando plan de desguace.

En fecha 20 de enero de 2016 sobre las 20:20 horas el buque Poong Lim 11 se hundió, siendo detectado el hundimiento el día 22 de enero de 2016 sobre las 17:00 horas.

En fecha 1 de marzo de 2016 el Director de la Autoridad Portuaria de Las Palmas incoa expediente sancionador de referencia ES-1/2016 a la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, tras el hundimiento del buque Poong Lim 11.

En fecha 18 de marzo de 2016 la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, presenta alegaciones a la incoación del expediente sancionador.

En fecha 28 de julio de 2016 el Instructor del expediente sancionador dicta propuesta de resolución. Dicha propuesta de resolución fue debidamente notificada al interesado en fecha 28 de julio de 2016, abriéndose trámite de audiencia.

En fecha 11 de agosto de 2016 la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, presentó solicitud de ampliación del plazo otorgado para formular alegaciones a la propuesta de resolución.

En fecha 12 de agosto de 2016 por el Instructor se deniega la ampliación del plazo solicitado al no apreciar razones suficientes que justificaran la ampliación del mismo.

En fecha 16 de agosto de 2016 la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, formuló alegaciones a la propuesta de resolución.

En fecha 25 de agosto de 2016 se dicta resolución por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, por la que se resolvió imponer a la entidad una sanción de 72.000 euros, por infracciones previstas en los artículos 306.1 h), 306.1 i), 306.1 j), 306.5 c) y 307.1 g) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Dicha resolución constituye el objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- Sobre cuestiones previas.

Pone de manifiesto la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones que por la parte actora se ha hecho un uso excesivo e indebido del trámite de conclusiones, introduciendo cuestiones nuevas que no fueron alegadas en el momento procesal oportuno.

Pues bien, analizado el escrito de conclusiones de la parte actora, lo cierto es que, como expone la Abogacía del Estado, se introducen nuevos motivos de impugnación no planteados en la demanda, entre otros, la falta de motivación de la resolución recurrida y cuestiones derivadas del informe pericial de parte.

Esta Sala ya se ha pronunciado en relación a esta cuestión, entre otras, en la Sentencia de fecha 15 de julio de 2021, Procedimiento Ordinario 154/2016 "Finalmente indicar, que si bien en los escritos de contestación a la demanda se trata de desvirtuar diversos extremos del dictamen pericial de la parte actora, y que discrepan con respecto a la valoración del Acuerdo impugnado (por ejemplo, que sólo se considere la superficie de 300 m2 para uso garaje bajo rasante, y por tanto, sólo se considere 12 plazas de garaje de 25 m2 cada una? o los testigos nº 3 y 4 utilizados en relación a la superficie computable de zonas comunes, etc), lo cierto es que tales discrepancias no han sido alegadas como motivos concretos de impugnación en el escrito de demanda, el cual únicamente considera más correcta la valoración realizada por su perito, pero sin indicar otros errores en la valoración de la CVC que los que hemos analizados hasta el momento.

En definitiva, en la demanda se omite toda mención a estos otros extremos, siendo dicho escrito el que debe fijar los hechos y fundamentos de derecho que delimitan los términos del debate" , y, también, la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, Procedimiento Ordinario 131/2014 que dispone en el mismo sentido "Finalmente indicar que el informe pericial de la parte demandante discrepa con respecto a otros criterios aplicados en el Acuerdo impugnado para calcular los costes de construcción (como la aplicación del coeficiente de la zona centro de Gran Canaria, y no la del norte? aplicación del coeficiente de calidad)? no obstante, en la demanda se omite toda mención a estos otros extremos, siendo dicho escrito el que debe fijar los hechos y fundamentos de derecho que delimitan los términos del debate". En idéntico sentido la sentencia de fecha de 22 de julio de 2021, Procedimiento Ordinario 19/2018.

Pues bien, resulta que los motivos concretos de impugnación deben ser establecidos en la demanda, ya que en caso contrario se generaría indefensión a la parte demandada. Es por ello que en la presente resolución sólo serán objeto de análisis aquellos motivos de impugnación planteados en la demanda.

Sobre la Sentencia nº 345 de esta Sala, Sección Primera, de 20 de junio de 2022 (Procedimiento Ordinario 518/2017)

La referida sentencia tiene por objeto la impugnación de la resolución del Director de la Autoridad Portuaria de Las Palmas de fecha 14 de noviembre de 2.017 que aprobó la liquidación definitiva de gastos por la ejecución de los trabajos de reflotamiento, remolque y desguace del buque hundido Poong Lim 11, requiriendo a la mercantil Chárter Marítimo Archipiélago Canario S.L, el pago de la cantidad de 640.842,96 euros al efecto, por lo que aborda aspectos sobre los cuales también se pronunciará la presente sentencia, motivo por el que necesariamente nos referiremos a la misma.

Si bien, de momento debemos poner de manifiesto que la sentencia de 20 de junio de 2022 establece "Sentando lo anterior, debe indicarse que igualmente la Sala debe compartir el punto de vista de la administración demandada en el sentido de que las anteriores consideraciones no se ven afectadas por los pronunciamientos de las sentencias dictadas en el orden penal, por el Juzgado número dos de Las Palmas y por la sección sexta de la Audiencia Provincial, absolviendo de los delitos ambientales de que se trataba (.)", pronunciamiento que también debemos asumir en este procedimiento.

Sobre la infracción prevista en el artículo 306.1 i) del TRLPEMM

El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante dispone en su artículo 306.1 j) relativo a las infracciones leves "Son infracciones leves las acciones u omisiones que, no teniendo la consideración de infracción grave o muy grave, por su trascendencia o por la importancia de los daños ocasionados, estén tipificadas en alguno de los siguientes supuestos:

i) El incumplimiento de la normativa o de las instrucciones que en materia de seguridad marítima o de contaminación se dicten por los órganos competentes".

Se remite la parte actora a las alegaciones realizadas frente a la propuesta de resolución, considerando que por su parte se hizo todo lo que estuvo en sus manos para cumplir con las instrucciones recibidas de la autoridad portuaria, si bien a partir del momento en el que se adoptaron medidas cautelares en el expediente no pudo hacer ya nada para seguir cumpliéndolas.

Para analizar este motivo de impugnación, es necesario hacer previa referencia a los requerimientos efectuados por la administración;

1) En fecha 25 de Enero de 2016, se efectúa el primer requerimiento por parte de la Autoridad Portuaria en la que se insta a la parte actora a que "en su condición de propietario del buque, que procediese en el plazo improrrogable de 12 horas a partir de la recepción del escrito, adoptar medidas destinadas a evitar o disminuir las consecuencias dañosas del siniestro:

1.- Extracción de todos los restos sólidos y líquidos del buque, debiendo presentar en el plazo concedido un plan de extracción.

2.- Taponamiento definitivo de todos los registros del buque.

3.- Balizamiento y cerco con una barrera de contención anticontaminación alrededor del hundimiento del buque que de una manera efectiva garantice que en caso de seguir produciéndose vertido, éste quedase confinado en su interior y garantizando su reclusión ante posibles nuevas fugas.

4.- Limpieza de todas las zonas afectadas por el episodio de contaminación producida".

Asimismo, se le requirió para la presentación de un plan de reflotamiento controlado y/o retirada de restos.

2) En fecha 27 de enero de 2016 la Autoridad Portuaria requiere a la parte actora para que

"(.) antes de las 9:00 h del día 29 de enero de 2016 presenta información precisa de los residuos existentes a bordo con el fin de valorar un urgente reflotamiento del buque, siguiendo las directrices del informe de la Capitanía Marítima".

Asimismo, se les requiere para que "(.) de modo inmediato procediera a la inspección del buque, diera cuenta pormenorizada de la evaluación que se llevase a cabo sobre esta cuestión y procediese al taponamiento inmediato de todas las fugas que observará. De todas estas actuaciones debería reportar diariamente a esta Autoridad Portuaria mediante informe correspondiente (.)".

3) En fecha 29 de enero de 2016 la Autoridad Portuaria requiere a la entidad para que "de manera inmediata proceda a la extracción de todos los residuos contaminantes que se encuentren a bordo del buque hundido y de los cuales aún se desconoce su cantidad (.).

(.) se le reiteraba que continuaban vigentes las instrucciones dadas en el primer requerimiento (fecha 25 de enero de 2016) para que en el plazo improrrogable de 7 días presentará un plan de reflotamiento controlado y/o retirada de restos".

4) En fecha 5 de febrero de 2016 la Autoridad Portuaria pone de manifiesto el incumplimiento con los requerimientos efectuados en fecha 25 de enero de 2016.

5) En fecha 17 de febrero de 2016 la Autoridad Portuaria requiere a la entidad en el siguiente sentido " (.) su obligación de proceder a la extracción completa de los residuos oleosos, evitando la repetición de nuevos episodios de contaminación marítima", debiendo presentar "(.) informe detallado del procedimiento de extracción llevado a cabo por esa empresa para la extracción de residuos líquidos e hidrocarburos en los tanques y compartimentos cerrados del buque", así como "la evaluación del resultado final de este proceso: el estado en que se encuentra el buque en estos momentos respecto a los residuos líquidos contaminantes y los sólidos que pudieran representar un peligro", reiterando la obligatoriedad de presentar un plan de viabilidad para el reflotamiento/extracción del buque.

Pues bien, en relación a este extremo entendemos acreditada la actuación de Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL con medios propios y medios de la empresa Trident Las Palmas contratada por ella, circunstancia que no es negada por la administración (v. la declaración de Don Juan Enrique y Don Pedro Enrique). Ahora bien, resulta necesario determinar si dicha actuación de la entidad Chárter fue suficiente y dio cumplimiento efectivo a los requerimientos de la administración, o, por el contrario fue insuficiente/ineficaz, debiendo considerarse no cumplidos los requerimientos, y, por ende, cometida la infracción prevista en el artículo 306.1 j) del TRLPEMM.

Comenzando, en primer lugar, por el requerimiento efectuado a la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL para que adoptara medidas destinadas a evitar o disminuir las consecuencias dañosas derivadas del hundimiento y la presentación de un Plan de extracción, aporta la parte actora informe pericial elaborado por el perito Don Mario en el que se concluye (Folio 57) que "Chárter atendió todos y cada uno de los requerimientos que le hizo la autoridad portuaria a pesar de que los plazos ordenados por esta, fueron sorprendentemente cortos para llevar a cabo unas actuaciones que necesitan una planificación concienzuda con el fin de minimizar riesgos personales, materiales y medioambientales (.)", asimismo se afirma que "Chárter estuvo a la cabeza de las actuaciones desde el mismo momento que se informó del hundimiento del Poong Lim 11, hasta que fue obligado a aceptar las labores de extracción de residuos, actuando con sus propios medios y contratando a una empresa especializada en trabajos submarinos (Trident Las Palmas)", "Chárter informó debidamente casi a diario a la Autoridad Portuaria de cada una de sus actuaciones a través de los informes que emitía tras cada inmersión la empresa Trident Las Palmas" y "Chárter presentó en tiempo y forma un <> que incluye una cronología y procedimiento de actuación es prácticamente iguales a las consideradas en el plan de actuación presentado por Ardentía Marine y aprobado por la Autoridad Portuaria (.)".

Por otro lado, en el informe pericial de parte se afirma que "Chárter estuvo desde un primer momento al frente de las actuaciones", afirmación que fue reiterada por el perito Sr Mario al deponer ante esta Sala que declaró que la entidad Chárter actuó con medios propios y a través de otras entidades contratadas por ella misma, en concreto, la entidad Trident (v. además Folio 11 del informe pericial) "a partir del día 25 de enero de 2016 Chárter contrata los servicios de la empresa especializada en trabajos submarinos Trident Las Palmas, con el fin de proceder a la realización de una inspección submarina y al taponamiento de todas las zonas del peso por donde podría verter el fluido, para posteriormente proceder con la retirada de los residuos sólidos y oleosos".

Por otro lado, debemos tomar en consideración las siguientes declaraciones;

Don Pedro Enrique, Director de la Autoridad Portuaria, declaró que si bien se pusieron barreras anticontaminantes por parte de la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, éstas no resultaron suficientes y la Autoridad Portuaria tuvo que complementarlas.

Don Blas, Instructor del expediente y responsable del Área de Explotación, declaró que fue él quien adoptó la medida cautelar en fecha 3 de marzo, haciéndose cargo la administración a partir de este momento de las medidas necesarias para evitar la contaminación. Afirma que la adopción de la medida cautelar se hizo porque el propietario, esto es, la entidad Chárter, no actuó, ni informó con la debida diligencia, y considera que no había implicación por su parte.

Don Juan Enrique, Jefe de Área de Planificación y Gestión y Responsable del Área de Explotación, declaró en cuanto a los requerimientos que el primero de ellos se envió dado que el propietario no había comparecido hasta ese momento, motivo por el que se le debió remitir. Asimismo, manifestó que la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL no actuaba de forma diligente o suficiente dado que dijeron que habían extraído todo el combustible y volvió a haber una fuga. En cuanto a los informes no eran propios de la entidad Chárter sino elaborados por un tercero, la entidad se limitaba a remitir los informes elaborados por otras entidades.

En cuanto a la presentación del plan, se afirma por parte de la actora que el plan se presentó y a pesar del informe negativo emitido por la administración en fecha 27 de enero de 2016 en relación al mismo, la entidad Chárter continuó trabajando junto con otras empresas, de conformidad al plan presentado, hasta que no se pudo continuar debido a la medida cautelar adoptada el 3 de marzo. Asimismo, se afirma que el plan informado negativamente en fecha 27 de enero de 2016, coincide en cuanto a la cronología y procedimiento de actuaciones con el que fue presentado posteriormente por la entidad Ardentia Marine, adjudicataria del procedimiento negociado para la realización de los trabajos (v los folios 45 y siguientes y las conclusiones del informe pericial de parte, así como la declaración del perito señor Mario).

Sin embargo, tales alegatos, quedan certeramente rebatidos en atención a las siguientes declaraciones;

Don Matías, ingeniero técnico naval, Inspector de buques de la Capitanía Marítima de Las Palmas, fue el autor del informe de 27 de enero de 2016 en virtud del cual se informó desfavorablemente el plan presentado por la entidad chárter. Dicho informe obra en el expediente, y conforme declaró Don Matías el informe fue no favorable debido, en primer lugar, al orden de extracción, ya que el plan presentado por la entidad Chárter proponía la extracción primero de los sólidos, mientras que considera el informante que lo primero que se debía extraer son los hidrocarburos líquidos, y, en segundo lugar, dado que no se especificaban técnicas concretas para la realización de las actuaciones, de tal manera que el plan constituía una mera declaración de intenciones, sin metodología de trabajo.

La anterior declaración, se vio corroborada por la declaración de Don Nicanor, responsable de la entidad Ardentía Marine, que declaró que el plan presentado por su empresa establecía una metodología específica en relación a la extracción del fuel y la retirada de los sólidos. Y ello sin perjuicio que como expone la Sentencia nº 345 de esta Sala, Sección Primera, de 20 de junio de 2022 (Procedimiento Ordinario 518/2017) "Finalmente, debe la Sala desestimar el argumento de la demanda en orden a que la empresa que pretendía subcontratar la recurrente para los trabajos en cuestión se ofrecía a realizar los mismos por una cantidad muy inferior a la que consideró la entidad adjudicataria, Ardentia, ya que tal empresa no contaba con la solvencia técnica requerida en el pliego de condiciones regulador del contrato de servicios de que se trata".

Don Juan Enrique, Jefe de Área de Planificación y Gestión y Responsable del Área de Explotación, manifestó que tras la celebración de la reunión que tuvo lugar posteriormente al informe desfavorable de fecha 27 de enero de 2016, se acordó que la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL continuará actuando en la zona, pero contrariamente a lo afirmado por la parte actora, dicha actuación no debía llevarse a cabo conforme al Plan dado que éste había sido informado negativamente.

La conclusión que podemos alcanzar, en atención a todo lo expuesto, es que desde el 25 de enero de 2016 (fecha del primer requerimiento) hasta el 3 de marzo (fecha de la adopción de la medida cautelar), la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL dispuso de tiempo suficiente para la adopción de medidas para evitar o disminuir la contaminación, no puede ampararse, por tanto, la referida entidad en la adopción de medidas cautelares para afirmar que no pudo seguir adoptando medidas y actuando, porque lo cierto es que a tenor del expediente administrativo, la documental obrante en las actuaciones y las declaraciones de los testigos y peritos propuestos por las partes y a la que hemos hecho referencia, las medidas adoptadas por la entidad no resultaron suficientes ni eficaces, debiendo ser complementadas por la administración, que a partir de día 3 de marzo asumió la gestión del incidente como consecuencia de la ineficacia de la actuación de la parte actora.

En cuanto al cumplimiento del requerimiento relativo a la información sobre el volumen de los residuos existentes a bordo, debemos remitirnos a lo que diremos en relación a la infracción 307.1 g), si bien ya adelantamos que dicho requerimiento tampoco puede entenderse cumplido.

Por último, cabe señalar que a idéntica conclusión llega la Sentencia nº 345 de esta Sala, Sección Primera, de 20 de junio de 2022 (Procedimiento Ordinario 518/2017) en la que se dijo "Respecto de la procedencia de la ejecución subsidiaria, negada por la demanda, nuevamente la cuestión ya se ha decidido en la sentencia de fecha 11 de julio de 2.020, sin que la manifestación de la sentencia penal en orden a que la actora intentó realizar las labores que consideró relevantes pueda ocultar el incumplimiento de la recurrente de los requerimientos de fechas 27 y 29 de enero y de 5 de febrero de 2.016, instando a Chárter Marítimo a presentar informe sobre los residuos existentes a bordo del buque y la extracción de los mismos, ni tampoco sobre los requerimientos de fechas 14 y 16 de febrero, cuando la actora dio por terminados los trabajos y apareció un nuevo vertido en fecha 22 de febrero que obligó a reactivar el plan interior de contingencias por contaminación marina accidental, por lo que la Autoridad Portuaria hubo de dar lugar a la ejecución subsidiaria, habiendo la Sala, como se ha repetido, confirmado la validez del procedimiento de contratación seguido".

Sobre la infracción prevista en el artículo 306.5 c) del TRLPEMM.

El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante dispone en su artículo 306.5 c) "Son infracciones leves las acciones u omisiones que, no teniendo la consideración de infracción grave o muy grave, por su trascendencia o por la importancia de los daños ocasionados, estén tipificadas en alguno de los siguientes supuestos:

5. Infracciones relativas a la contaminación del medio marino:

c) El incumplimiento de la normativa y de las instrucciones dictadas por la Autoridad competente en relación con las obligaciones de entrega de residuos generados por los buques y residuos de carga".

La parte actora se remite a las alegaciones realizadas contra la propuesta de resolución del expediente sancionador.

De lo establecido en los artículos 63 y 132 del TRLPEMM y del artículo 7 del Real Decreto 1381/2002, de 20 de diciembre, sobre instalaciones portuarias de recepción de desechos generados por los buques y residuos de carga se establece la obligación de que todos los desechos generados por los buques se descarguen a tierra debiendo solicitar el servicio portuario de recepción de desechos generados por los buques, entendiendo por desechos generados por buques todos los producidos por el buque incluyendo los desechos relacionados con la carga y regulados por los anexos I, IV, V , VI del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación Ocasionada por los Buques de 1973, lo que determina la obligación del propietario del buque de solicitar la retirada de dichos residuos a la empresa habilitada por la autoridad portuaria al respecto. Debe tenerse en cuenta que el buque hundido fue adquirido por la parte actora el 15 de mayo de 2014, y, a pesar de haber declarado la existencia en el mismo de una cantidad aproximada de 4-6 m3 de residuos oleosos, consta acreditado que la entidad Chárter no entregó ningún tipo de desecho proveniente del buque Poong Lim 11 a las empresas SERTEGO y ECANSA, únicas empresas que cuentan con instalaciones especiales para la recogida de este tipo de residuos en el puerto de Las Palmas. De esta manera, por tanto, debe entenderse incumplida la obligación establecida en los referidos artículos, y cometida la infracción prevista en el artículo 506.5 c) del TRLPEMM.

Lo expuesto hasta el momento justifica suficientemente la comisión de la infracción referida, pero no obstante debe tenerse en cuenta además que la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, asumió la realización del "servicio para el control, supervisión y vigilancia de los buques que supongan peligro para la explotación del puerto", en virtud del correspondiente contrato (Folios 2362 a 2369 del EA), dentro del contenido del referido servicio la entidad Chárter se comprometió a realizar la extracción de los residuos oleosos de los buques incluidos en el objeto del contrato (Folio 2379 del EA), resultando que el buque Poong Lim 11 entró en dicho listado en el mes de octubre de 2011 (Folios 2382 a 2383 del EA), por lo que la entidad Chárter, ya no solo como propietario, sino como prestador del servicio para el control, supervisión y vigilancia de los buques, tenía la obligación de proceder a la extracción de los residuos oleosos existentes en el buque Poong Lim 11, pese a lo cual en los informes presentados por la entidad Chárter a la autoridad portuaria no se informó de la presencia de residuos oleosos en el interior del referido buque.

Sobre la infracción prevista en el artículo 307.1 g) del TRLPEMM.

El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante dispone en su artículo 307.1 g) "Son infracciones graves las acciones u omisiones tipificadas en el artículo anterior, cuando supongan lesión a alguna persona que motive baja por incapacidad laboral no superior a siete días, o daños o perjuicios superiores a 1.200 euros e inferiores a 6.000 euros, las que pongan en peligro la seguridad del buque o de la navegación, la reincidencia en cualquiera de las faltas tipificadas como leves antes del plazo establecido para su prescripción y, en todo caso, las siguientes:

1. Infracciones relativas al uso del puerto y al ejercicio de actividades que se prestan en él:

g) El falseamiento de la información suministrada a la Autoridad Portuaria por propia iniciativa o a requerimiento de ésta".

La parte actora se remite a las alegaciones realizadas contra la propuesta de resolución del expediente sancionador. Considera que no existe prueba eficaz de que se haya falseado la información suministrada a la autoridad portuaria y que los cálculos realizados por la administración son incorrectos, considerando incorrecto e inaceptable en el ámbito del derecho sancionador considerar que el volumen de dicho supuesto residuo puede suponer el 10% del total de residuos recogidos por las empresas. Niega además que el origen del residuo provenga de los tanques del buque Poong Lim 11.

Comenzaremos por el volumen de residuos oleosos existente:

El perito de parte Don Mario declaró que en cuanto al cálculo realizado por la administración del volumen de residuos oleosos existentes que la administración aplicó partidariamente el porcentaje que le interesaba, llegando a manifestar que si se hubiera aplicado el 1% se habría obtenido el volumen que afirmó la entidad Chárter que existía, esto es de 4-6 m3.

Por su parte, Don Blas, Instructor del expediente y Responsable del Área de Explotación declaró que si bien Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL comunicó que el buque contenía una cantidad aproximada de 4-6 m3, el volumen de residuos oleosos contenido era muy superior. Los cálculos efectuados tomaron en consideración 10% de la cuantía total de residuos oleosos hallados, y ello con fundamento en que ese fue el porcentaje encontrado en la parte de vertido decantado sin agua.

Teniendo en cuenta ambas declaraciones, debemos considerar correcto el porcentaje determinado por la administración, y es que como explicó el señor Blas la aplicación del porcentaje del 10% para determinar el volumen existente de residuos oleosos no fue un porcentaje arbitrario, sino que fue el porcentaje que resultó de la parte de residuos decantados sin agua, más al contrario, sí resultaría arbitraria la aplicación del 1% a la que se refiere el perito señor Mario, dado que ese porcentaje (1%) que permitiría obtener el volumen total del 4-6 m3, que afirmaba la entidad Chárter que contenía el buque, carece de fundamento alguno a la vista del porcentaje obtenido en la sustancia decantada (10%). Y ello sin perjuicio, de que ha quedado acreditado que el buque contenía residuos oleosos en el tanque de lastre (v. la declaración de D Narciso, Director de Operaciones de Temps), resultando que éste último es un tanque que únicamente debería contener agua, de tal manera que aunque no podemos asumir la explicación dada por la parte demandada, esto es, que el buque se utilizaba para depositar hidrocarburos, lo cierto es que se encontraban almacenados hidrocarburos en un tanque no destinado para ello.

No obstante, la parte actora niega la mayor, y niega que el vertido provenga del buque Poong Lim 11;

Así, el perito de parte Don Mario declaró que no existen pruebas al 100% que garanticen que el vertido que provocó las manchas son del Poong Lim 11, negando el nexo causal y aseverando que puede existir otros puntos de contaminación (arqueta y sustancias vertidas por otra entidad Aegean).

Sin embargo, no podemos admitir tal explicación y ello por lo siguiente:

La evidente relación temporal existente entre el hundimiento del buque que se produjo el 20 de enero sobre las 20:00 horas y el avistamiento de las primeras manchas de hidrocarburo que fueron comunicadas a primera hora del día 21 de enero, conforme declaró Don Juan Enrique, Jefe de Área de Planificación y Gestión y Responsable del Área de Explotación, por lo que resulta indudable la existencia de una relación temporal entre el hundimiento y la aparición de las primeras manchas.

Tampoco puede obviarse la clara correspondencia existente entre las muestras recogidas en diversas zonas del puerto y el vertido que se escapaba del buque, que fue considerada por las conclusiones del informe del Laboratorio de Química Orgánica Marítima del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) probable, siendo la muestra 2666 (total coincidencia) y la 2667 (no coincidencia), debiendo tenerse en cuenta en relación al resultado de probable la mezcla del vertido con aguas, tal y como se explicó en Sala.

Consta en el expediente administrativo la realización de un estudio acerca de la extensión de la mancha mediante el modelo matemático "oil map" elaborado por Don Onesimo, Jefe del Centro de Coordinación y Control de Salvamento Marítimo en Las Palmas (SASEMAR), quien declaró que la simulación con los datos obtenidos en relación a la trayectoria de la mancha de hidrocarburo, teniendo en cuenta las condiciones climáticas de viento y corriente existente, coincide con las muestras halladas en el recinto, aseverando, además, que la mancha procede sin duda del buque hundido.

Si bien se afirma por la parte actora que parte del vertido puede tener un origen distinto al buque hundido, en concreto de una arqueta y un vertido supuestamente realizado por la entidad Aegean (ambos hechos denunciados por la parte actora), lo cierto es que no se aporta ninguna otra prueba que acredite ninguna característica de tales vertidos (cantidad, tipo de vertido.), que pueda vincular los mismos a las muestras halladas. En cuanto supuesto vertido realizado por la empresa Aegean, consta la denuncia presentada por la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL, ante la Fiscalía en fecha 5 de julio de 2017 (esto es, con posterioridad al hundimiento del buque), sin que conste el resultado de la investigación.

Sobre la infracción prevista en el artículo 306.1 h) i) del TRLPEMM.

El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, del que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante dispone en su artículo 306.1 h) relativo a las infracciones leves "Son infracciones leves las acciones u omisiones que, no teniendo la consideración de infracción grave o muy grave, por su trascendencia o por la importancia de los daños ocasionados, estén tipificadas en alguno de los siguientes supuestos:

h) Causar por negligencia o dolo directamente daños a las obras, instalaciones, equipos, mercancías, contenedores y medios de transporte marítimos o terrestres, situados en la zona portuaria.

j) Cualquier otra actuación u omisión que cause daños o menoscabo a los bienes del dominio público portuario, o a su uso o explotación".

Alega la parte actora que no existe prueba eficaz en cuanto a los daños ocasionados, ni la existencia del nexo causal entre el hundimiento y los daños ocasionados por las manchas de fuel. Considera que nadie con cualificación procedió a la recogida de las muestras, y considera que no existe prueba eficaz en cuanto a la fecha o lugar donde fueron tomadas las muestras.

Comenzando por la acreditación de los daños, entendemos que han quedado perfectamente acreditados los daños ocasionados como consecuencia del vertido en atención de la abundante documental obrante en el expediente administrativo. De esta manera han quedado acreditados múltiples daños en bienes e instalaciones de dominio público que requirieron labores de limpieza y retirada de residuos, en las siguientes zonas: Muelles Grande (naciente y poniente) y Pesquero (naciente), Muelles de Cory- Fransary (naciente, poniente y sur), Muelles de Sanapú, del Refugio, Wilson, Santa Catalina (norte, naciente y poniente), Muelles del Arsenal y Muelles Primo de Rivera y León y Castillo, según queda acreditado de los diversos informes de la policía portuaria y diarios del centro de control. En concreto Folios 13 a 23, 103, 129, 135, 269, 313, 387 a 410, 514, 533, 578, 575, 658 a 665, 690 a 691, 898, 903, 904, 917, 926, 1039, 1044 y 1103 (policía portuaria), y, Folios 515 a 528, 38 a 63, 25 a 37, 695 a 699, 700 a 704, 900 a 924, 1031 a 1033, 1034 a 1036, 1041 a 1043, 1097 a 1099, 1100 a 1102, 1106 a 1108 y 1150 a 1155 (diarios del centro de control). Los anteriores daños dieron lugar a unos servicios de limpieza por valor de 594.248,98 euros.

En cuanto a los daños ocasionados a terceros, se recibieron numerosas reclamaciones en la Autoridad Portuaria, pudiendo citar a título de ejemplo la de Serex Aarítimos, SL (Folio 165), Italmar, SA (Folios 166 a 169), Remolcadores Don Quijote (Folio 170), Off Shore Las Palmas (Folio 171), Buque Río Segura (folio 172), Remolcadores y barcazas Las Palmas, SA (Folio 209), Reprosub, SL (Folio 458).

En cuanto a la existencia de nexo causal, nos remitimos a las consideraciones realizadas respecto del origen del vertido.

Sobre las alegaciones realizadas en cuanto a la recogida de muestras, procede traer a colación la declaración de Don Onesimo, Jefe del Centro de Coordinación y Control de Salvamento Marítimo en Las Palmas (SASEMAR) que declaró que para la recogida de muestras existe un procedimiento, tras el cual se procede a levantar acta, haciendo constar todos los datos de la muestra y de las personas presentes. Todas las muestras se identifican y se introducen en un sobre cerrado y sellado y se remiten al laboratorio que está en Barcelona. Una vez obtenida la muestra se prepara para el traslado a través de mensajería y cuando se reciben las muestras remitidas por el laboratorio se hace constar en el informe el estado de recepción de las mismas.

También declaró en relación a esta cuestión Don Narciso, Director de operaciones de la empresa Temps, quien manifestó que su empresa fue la encargada de extraer las muestras del interior del pecio, declarando que en la segunda inmersión que realizaron se le entregó un bote de recogida de muestras a los buzos, procediendo de conformidad al protocolo, de tal manera que tras salir el buzo de la inmersión se entregó el bote a la persona responsable del mismo.

Es por ello que de ambas declaraciones queda acreditado que no se rompió la cadena de custodia en las muestras obtenidas.

Asimismo, obran unidas a las actuaciones las actas de toma de muestras (Folios 336 y siguientes), pudiendo comprobarse que en tales actas se hacen constar todo todos los datos del lugar donde se toma la muestra (posición geográfica, superficie, entre aguas o fondo marino, entre otros datos), la descripción de la muestra tomada, las condiciones meteorológicas, descripción del derrame y datos de los testigos, no es cierto por tanto lo que afirma la parte actora relativo a que se desconoce la fecha y lugar de toma de la muestra, basta la simple lectura de las actas. Tampoco en el informe del laboratorio (Folios 412 y siguientes de las actuaciones) se hace constar circunstancia alguna que invalide las muestras procesadas o haga dudar de la cadena de custodia.

Resulta necesario recordar que SASEMAR, tal y como se puso de manifiesto en la declaración del señor Onesimo es una entidad pública adscrita al Ministerio de Fomento, sin que puedan tomarse en cuenta las descalificaciones realizadas por la parte actora respecto de la toma de muestras efectuada por esta entidad.

Finalmente de los informes de policía portuaria y diario del centro de control queda reflejada la comparecencia de personal de la entidad Chárter Marítimo Archipiélago Canario, SL a la recogida de muestras (Folios 103, 520, 521, 1031, 965, 1301 y 1302).

Es por ello que tampoco cabe acoger el presente motivo de impugnación.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1º de la ley 29 /1998, 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, procede hacer expresa imposición de costas a la parte vencida al haber sido desestimado el recurso.