Sentencia Contencioso-Administrativo 350/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 62/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación desestimó el recurso interpuesto contra el el Decreto 2020/1874, de 14 de mayo de 2020, del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, de aprobación del encargo a GESPLAN, en calidad de medio propio, de la redacción del documento del Plan Especial del Conjunto Histórico de Puerto de la Cruz.

SEGUNDO.- 1. Los motivos de apelación planteados por la parte actora son en síntesis los siguientes:

?1) Incorrecto análisis en la sentencia de instancia de los vicios en que incurre el procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz para realizar el encargo a la entidad GESPLAN, que culminó con el Decreto del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz 14 de mayo de 2020, de aprobación del encargo a GESPLAN de la redacción del Plan Especial del Conjunto Histórico de Puerto de la Cruz, al descartar los cuatro primeros motivos de impugnación de la demanda (referentes a los requisitos establecidos en el artículo 32 LCSP, relativos a la condición de medio propio), a considerar que la declaración de GESPLAN como medio propio personificado del Ayuntamiento es un acto firme y consentido.

Según la apelación, el art. 40.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) determina que es causa de anulabilidad los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos.

Estos primeros motivos de impugnación de la demanda son los siguientes:

1) vulneración del procedimiento para la declaración de GESPLAN como medio propio por ausencia de Memoria Justificativa de los medios personales y materiales de GESPLAN, así como del Informe relativo a la suficiencia de esos medios en el expediente de declaración de medio propio es causa de nulidad radical, atendiendo a lo previsto en el art. 39.1 LCSP;

2) inexistencia de un control sobre GESPLAN por parte del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, que es requisito del artículo 32.2.a) LCSP;

3) la inadecuada representación de los Ayuntamientos en el medio propio, teniendo como vocal única en el Consejo de Administración, como representante de la totalidad de los municipios, a la representante designada por la Federación Canaria de Municipios. En ese momento, la persona designada por la FECAM era la Alcadesa-Presidenta del Ayuntamiento de Candelaria;

4) la falta de aprobación de las tarifas que corresponde al poder adjudicador.

2) La sentencia apelada llega a la errónea conclusión de que una vez se ha procedido a la declaración formal del ente instrumental, la actividad administrativa impugnada sólo puede ser examinada bajo el prisma de las normas del art. 32.6 LCSP, de tal manera que sólo podrían ser examinada la falta de de la correcta publicación del encargo a GESPLAN en el perfil del órgano de contratación, a la vista del contenido del expediente administrativo.

3) Alega que el incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos comportará la pérdida de la condición de medio propio personificado y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada, sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución." (tercer párrafo folio 9 de la sentencia recurrida). Así, conforme este razonamiento de la sentencia apelada, la mera declaración formal como medio propio de la entidad GESPLAN por parte del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz no debe excluir el análisis del encargo realizado a la luz del art. 32.2 LCSP.

4) El aumento de las exigencias que deben cumplir los medios propios de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada "in house", para evitar adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia, según la exposición de motivos de la LCSP.

Los efectos restrictivos sobre la competencia por el uso de los medios propios y las encomiendas de gestión por parte de las Administraciones Públicas, según la informe sobre «Los medios propios y las encomiendas de gestión» de la Comisión Nacional de Competencia, que añade que se deben justificar adecuadamente tanto la necesidad (vinculación del objetivo persido al instrumento utilizado) como la proporcionalidad de utilizar este mecanismo (coste-beneficio para el interés general derivado de esta medida).

5) No procede la imposición de costas, dado que el asunto suscita duda razonable de derecho, ya que la cuestión planteada en el recurso interpuesto es compleja, y la regulación de los encargos a medios propios es novedosa en la LCSP y exige una interpretación atendiendo a doctrina comunitaria, sumado a la falta de doctrina casacional suficiente que fije cuál es el alcance de la vulneración de las normas contenidas en la LCSP.

2. En el escrito de oposición al recurso de apelación son alegados los siguientes motivos:

1) Respecto a los primeros cuatro motivos de impugnación de la demanda que la apelación considera indebidamente no resueltos, la letrada de la Administración opone la inimpugnabilidad de la declaracion de GESPLAN como medio propio personificado del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz ? Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz de fecha 30 de julio de 2018, por el que se declara GESPLAN como medio propio personificado de dicho Ayuntamiento ?, al no ser dicha declaracion objeto del presente recurso y ser firme y consentida; y no haber sido ampliado el recurso contra dicha resolución; y no poder ser objeto de impugnación indirecta al no ser disposición general.

Seguidamente desarrolla las alegaciones de conformidad a derecho del Decreto de 14 de mayo de 2020, que aprueba el encargo a GESPLAN del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz de la redacción del documento del Plan Especial del Conjunto Histórico del Puerto de la Cruz.

2) El acto de incoación del procedimiento para la aprobación del encargo objeto de impugnación es un acto de trámite, que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, no resulta el mismo impugnable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 LJCA; y que hay error en el apelante en cuanto a la modificación de los estatutos de GESPLAN efectuada para su consideración como medio propio personificado del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, que fue hecha en la 4ª modificación del artículo 1 de sus estatutos, que se produce mediante escritura pública de fecha 18-12-19, y no en la escritura pública de 21-04-20.

3) En cuanto a la falta de correcta publicación del encargo a GESPLAN en el perfil del órgano de contratación, consta a los folios 279 y siguientes del expediente administrativo la publicidad dada a dicho encargo, incluso en la plataforma de contratación del Estado, no pudiendo en cualquier caso estimar dicha irregularidad como vicio de nulidad radical sino en todo caso como de anulabilidad y por tanto subsanable.?

TERCERO.- Pronunciamiento de la Sala. ?

1. La declaración de medio propio (MP) personificado no excusa de cumplir sus requisitos en el momento de recibir un encargo del poder adjudicador.

La declaración de GESPLAN como medio propio personificado del Ayuntamiento del Puerto de La Cruz, se produce mediante el Acuerdo del Pleno de la Corporación Local de fecha 30 de julio de 2018, por el que el Ayuntamiento en Pleno y por unanimidad otorga la conformidad expresa a la declaración de GESPLAN como medio propio personificado a los efectos de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 4/2012, y 32.4 de la Ley 9/2017; y mediante la escritura pública de 18-12- 19, otorgada ante el Notario de Las Palmas D. Lesmes Gutiérrez Rodríguez Moldes, bajo el número 2.373 de su protocolo.

La defensa del Ayuntamiento plantea que ninguno de dichos actos ha sido objeto de impugnación, ni constituyen el objeto del presente recurso, por lo que las alegaciones vertidas al respecto de dicha declaración no pueden ser tomadas en consideración para fundamentar la supuesta nulidad de un encargo concreto.

No consta que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz de fecha 30 de julio de 2018, por el que se declara GESPLAN como medio propio personificado de dicho Ayuntamiento, haya sido notificado al Colegio profesional recurrente, ni que haya sido publicado en Boletín Oficial, por lo que no puede ser considerado firme y consentido teniendo en cuenta los intereses profesionales de los arquitectos colegiados en poder concurrir a una contratación de la redacción del referido Plan Especial del Conjunto Histórico.

La declaración como medio propio es un acto previo a la formalización del encargo, no ha sido notificada ni publicada, por lo que el Colegio profesional recurrente no ha tenido ocasión de recurrirla y tiene consecuencias al habilitar a GESPLAN para serle conferido el encargo de la redacción del referido Plan Especial del Conjunto Histórico, lo que priva de la posibilidad de que sea ofertado a contratación pública, en la que puedan concurrir arquitectos; y ello conecta con la justificación del Colegio Oficial de Arquitectos hecha en su demanda de que el encargo del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz a GESPLAN lo entiende lesivo para los intereses de la profesión de arquitecto.

No obstante, como indica la letrada de la Administración el acto administrativo recurrido es la concreta encomienda de gestión sin que haya sido ampliado el recurso contra la previa declaración de medio propio personificado; y la pretensión de la demanda consiste en la declaración de ser contrario a derecho el acto administrativo recurrido (la encomienda de gestión, no la declaración de medio propio personificado) y, consecuentemente, su anulación.

Es de aplicación ratione temporis a la resolución recurrida de 14-05-20 el entonces texto vigente del artículo 32.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), luego suprimido con efectos de 01-01-21, según el cual, «El incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 2 o 4, según corresponda en cada caso, comportará la pérdida de la condición de medio propio personificado y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada; sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución».

Entonces no es posible declarar la anulación de dicha declaración de medio propio personificado no recurida, pero sí comprobar si GESPLAN cumplía los requisitos para recibir la encomienda de la redacción del Plan Especial del Conjunto Histórico, que es el objeto del recurso, atendiendo a la afirmación de la apelación de que la declaración formal por la que se reconoce a GESPLAN como medio propio del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz no puede excluir que cada encargo deba atender al estricto cumplimiento de las reglas contenidas en el artículo 32 LCSP de forma íntegra. Ello obliga a analizar si se cumplen dichos requisitos de medio propio, que son cuestionados, para recibir el encargo.

2. Análisis de los requisitos del medio propio que han sido cuestionados para recibir el encargo en este caso.

En cuanto a dichos requisitos del medio propio personalizado para recibir el concreto encargo, procede hacer las siguientes consideraciones, que dan respuesta a los motivos de impugnación sobre los que la sentencia de instancia no se pronunció al considerar que no conectaban o correspondían al acto administrativo recurrido:

2.1. Existe memoria justificativa de medios personales y materiales de GESPLAN (documento nº 3). Se cumple.

2.2. En cuanto al control sobre GESPLAN por el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, la demanda a la que remite el recurso de apelación cita de aplicación el artículo 32.2.a) LCSP.

GESPLAN fue declarado medio propio personalizado de la Comunidad Autónoma, Cabildos Insulares y numerosos Ayuntamientos entre ellos el de Puerto de la Cruz. La decisión expresa del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz de declarar a GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL, S.A. (GESPLAN), adscrita a la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias, como medio propio personificado de dicho Ayuntamiento, cumple lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley autonómica 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, al solicitar formalmente a dicha Consejería la modificación estatutaria de GESPLAN para que pueda ser declarada medio propio y destinataria de encargos del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz.

Además el artículo 32 de la Ley autonómica 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, prevé que los entes, organismos y entidades del sector público autonómico que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico respecto de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y de los organismos autónomos dependientes (art. 32.1); que las entidades locales canarias podrán encomendar a los dichos, siempre y cuando ejerzan sobre los mismos un control conjunto con la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y los organismos autónomos dependientes de ella, análogo al que ostentarían sobre sus respectivos servicios o unidades, en los términos previstos por la legislación de contratos públicos; y regula la formalización de las encomiendas de gestión como medios propios.

Este artículo 32 de la Ley autonómica 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, no contradice el artículo 32 LCSP.

En este caso a GESPLAN no le resulta de aplicación los requisitos del apartado 2 artículo 32 LCSP, referentes a medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público, sino que le es de aplicación el apartado 4, al tener la condición legal de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí.

Por ello no es exigible, como se pretende por la parte actora, la existencia de un control sobre GESPLAN por parte del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, que es requisito del artículo 32.2.a) LCSP, al no ser de aplicación dicho artículo, sino el 32.4 LCSP, al resultar GESPLAN medio propio personalizado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí.

2.3. No existe en este caso inadecuada representación de los Ayuntamientos en el medio propio, teniendo como vocal única en el Consejo de Administración, como representante de la totalidad de los municipios, a la representante designada por la Federación Canaria de Municipios.

Existe control conjunto en los términos del artículo 32.4 LCSP al prever que cada representante pueda representar a varios de estos poderes adjudicadores independientes o a la totalidad de ellos. Y así, la representación como vocal única en el Consejo de Administración, como representante de la totalidad de los municipios, de la Alcadesa-Presidenta del Ayuntamiento de Candelaria, es conforme a derecho.

2.4. Además, el artículo 32.4 LCSP no exige en caso de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí, que todos ellos participen en su capital social, por lo que el hecho de que el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz no tenga participaciones o acciones es irrelevante, puesto que sólo es preciso que la totalidad la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública, como así ocurre.

Existe control conjunto en los términos del artículo 32.4 LCSP al prever que cada representante pueda pudiendo cada representante representar a varios de estos poderes adjudicadores independientes o a la totalidad de ellos. Así, la representación como vocal única en el Consejo de Administración, como representante de la totalidad de los municipios, de la Alcadesa-Presidenta del Ayuntamiento de Candelaria, es conforme a derecho.

2.5. En cuanto a la alegación de falta de aprobación de las tarifas que corresponde al poder adjudicador, las tarifas fueron aprobadas por Orden 187/2019, de 11 de julio, corregida por la Orden 39/2019, de 30 de septiembre, de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad.

En el recurso de apelación se añade que las tarifas deben ser aprobadas por el propio Ayuntamiento, sin que valgan las tarifas aprobadas por la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias.

El artículo 32.4.a) LCSP dice lo siguiente al respecto:

«La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio».

Por lo tanto, es correcto que dicha tarifa sea establecida por la Consejería de Política Territorial y no se justifica en la demanda y apelación que no representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

Consiguientemente procede desestimar los motivos de apelación señalados como 1), 2) y 3) que remitían a los cuatro primeros motivos de impugnación de la demanda, al comprobar que GESPLAN cumple con los requisitos como medio propio personificado para recibir el encargo de redactar el Plan Especial del Conjunto Histórico.

3. La publicación del encargo.

En cuanto al motivo de apelación consistente en la falta de la correcta publicación del encargo a GESPLAN en el perfil del contratante, consta la publicidad dada a dicho encargo en la plataforma de contratación del Estado y en el perfil de la Consejería del Área de Ciudad Sostenible y Planificación del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz en fecha 23-06-20 (archivos 40 y 40 bis del expte adm).

Procede desestimar este motivo de apelación

4. El encargo a medio propio y su justificación como exclusión de la libre competencia en la contratación pública.

4.1. La alegación hecha en el recurso de apelación de que la adjudicación del encargo a medio propio personalizado no menoscabe el principio de libre competencia, debiendo ser justificada deben justificar adecuadamente tanto la necesidad (vinculación del objetivo persido al instrumento utilizado) como la proporcionalidad de utilizar este mecanismo (coste-beneficio para el interés general derivado de esta medida), no viene contextualizada en el escrito de apelación con examen del incumplimiento de estas justificaciones en este caso, pero conecta con el FJ 4º material de la demanda que dice lo siguiente:

«Asimismo, tras la remisión de la oferta de GESPLAN, se emitió Informe justificativo de la eficiencia de GESPLAN para la ejecución del encargo denominado "REDACCIÓN DEL PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL CONJUNTO HISTÓRICO DE PUERTO DE LA CRUZ A LOS EFECTOS DE SU APROBACIÓN DEFINITIVA", suscrito el Concejal Delegado del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz el 17 de marzo de 17 de marzo de 17 de marzo de 2020, (documento 2020, (documento 7 e.a.). No obstante, en dicho Informe no se ha realizado un estudio acerca de si los precios resultantes de la aplicación de dichas tarifas, en el caso concreto de la redacción del Plan Especial, resultan efectivamente inferiores o iguales al valor de mercado, con el fin de verificar que el recurso a la encomienda constituye una solución económicamente ventajosa con respecto a la licitación pública. Hay que tener en cuenta que, conforme a las normas de contratación de la LCSP, en este caso se podría haber incorporado un criterio de adjudicación de oferta económica más ventajosa de hasta 49 puntos sobre 100. Así, lo único que se aporta "a modo de referencia es un cuadro comparativo entre las tarifas de GESPLAN y las Tarifas Forestales de Canarias" (folio 4 de 5 del informe). Todo ello sin perder de vista que el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz no cuenta con unas tarifas propias».

4.2. El informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) al que refiere el recurso de apelación no es fuente de derecho, pero proporciona criterio técnico especializado. Aunque el escrito de apelación no cita la fecha del informe ni lo aporta, ha sido publicado en 2021 por la CNMC la Guía sobre contratación y competencia, que contiene recomendaciones, desarrolladas con una intención eminentemente práctica, gravitan en torno al propósito de salvaguarda de la libre competencia como un principio inspirador de la normativa de contratación pública, presente de forma indirecta en el resto de principios que la informan, incluyendo los de libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y transparencia de los procedimientos y los de no discriminación e igualdad de trato de los candidatos:

«2. Medios propios y servicios técnicos.

La LCSP dispone que los entes públicos podrán ser considerados medios propios o servicios técnicos de aquellas Administraciones para las que realicen la parte esencial de su actividad, cuando además dichos poderes ostenten sobre los entes públicos en cuestión un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Ambos requisitos han sido dotados de contenido por la jurisprudencia comunitaria. En estos casos, la Administración podrá, para satisfacer su demanda de bienes y servicios, optar por encomendar directamente la prestación al medio propio, o bien realizar un contrato con una tercera entidad.

Dada la amplitud con la que la LCSP formula los requisitos mencionados, la encomienda puede convertirse en un instrumento para eludir la concurrencia en situaciones en que ésta podría asegurar una provisión satisfactoria de los bienes y servicios correspondientes a precios más baratos. Por tanto, para evitar extralimitaciones en el recurso a medios propios y minimizar este riesgo se recomienda:

Valorar, con carácter previo, en qué medida el mercado ya presta dichos bienes o servicios, tanto a la hora de crear un nuevo medio propio, como a la hora de encargarle a los ya existentes encomiendas de gestión. Las encomiendas deberían evitarse cuando los bienes y servicios en cuestión puedan ser provistos en el mercado en la misma medida a precios inferiores como consecuencia de procesos competitivos.

Valorar en qué medida la encomienda puede conducir a la subcontratación de la prestación por parte del medio propio a terceras empresas. Sin perjuicio de que esta posibilidad está reconocida en la LCSP, que contempla la extensión de la aplicación de determinados aspectos de la contratación pública a estas subcontrataciones, desde un punto de vista de competencia y de eficiencia en la asignación de los recursos públicos resulta preferible, en estas situaciones, no optar por la encomienda y realizar la licitación de la prestación.

Salvo la decisión de crear o no el medio propio, que es de índole diferente, todas estas recomendaciones podrían o bien ser acogidas directamente por los órganos de contratación, o bien ser indicadas a estos últimos por las Administraciones competentes mediante instrucciones generales».

4.3. En el plano normativo de aplicación, hemos de partir de que el artículo 32 LCSP, aplicable al caso, es trasposición de la Directiva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (art. 12), que no obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva (considerandos 5 y 31).

«(31) Existe una considerable inseguridad jurídica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados entre entidades del sector público deben estar regulados por las normas de contratación pública. La correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes adjudicadores. Por tanto, hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.

Esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos».

Se trata de los encargos de las Administraciones "in house" o con medios propios personificados, que regula la arículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que en su exposición de motivos dice:

«Se incorpora al contenido de la Ley la regulación de los medios propios y servicios técnicos de la Administración, de acuerdo con lo que en la actualidad se establece en la normativa de contratos del sector público. Como novedad, la creación de un medio propio o su declaración como tal deberá ir precedida de una justificación, por medio de una memoria de la intervención general, de que la entidad resulta sostenible y eficaz, de acuerdo con los criterios de rentabilidad económica, y que resulta una opción más eficiente que la contratación pública para disponer del servicio o suministro cuya provisión le corresponda, o que concurren otras razones excepcionales que justifican su existencia, como la seguridad pública o la urgencia en la necesidad del servicio. Asimismo, estas entidades deberán estar identificadas a través de un acrónimo «MP», para mayor seguridad jurídica. Estos requisitos se aplicarán tanto a los medios propios que se creen en el futuro como a los ya existentes, estableciéndose un plazo de seis meses para su adaptación».

Artículo 86. Medio propio y servicio técnico.

1. Las entidades integrantes del sector público institucional podrán ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la consideración de poder adjudicador cuando cumplan las condiciones y requisitos establecidos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. Tendrán la consideración de medio propio y servicio técnico cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos.

En la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación ''Medio Propio'' o su abreviatura "M.P.".

3. En el supuesto de creación de un nuevo medio propio y servicio técnico deberá acompañarse la propuesta de declaración de una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y que, en este supuesto de nueva creación, deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado.

Del examen de este artículo 86 de la Ley 40/15, de Régimen Jurídico del Sector Público, se aprecia que estamos ante un control de eficacia y necesidad previsto en sede ordenación de las Administraciones y su sector público institucional, cuyo ámbito es el de la declaración como medio propio del poder adjudicador (o poderes adjudicadores independientes entre sí). Del propio texto del artículo 86 de la Ley 40/115, su ubicación en la Ley reguladora del Sector Público y el pasaje de su exposición de motivos, se entiende que este artículo refiere al momento de la creación del medio propio, no al momento de la decisión del encargo al medio propio.

Y así lo ha considerado la Resolución nº 696/2022, de 16-06-22, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que analiza doctrina del TJUE, cuando dice que «el encargo se configura como una manifestación de la potestad de autoorganización y como una alternativa a la contratación pública, tanto por nuestro ordenamiento jurídico como por el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE»; y que «el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 de la LRJSP». (...)

«Por consiguiente, la decisión de realizar este tipo de ejecución directa, está vinculada primero a la adecuada creación o consideración de una entidad como medio propio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 de la LRJSP y en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32 de la LCSP. En segundo lugar, se exige que el encargo cumpla una serie de requisitos y condiciones determinantes de su plena validez que se establecen en los apartados 6 y 7 del artículo 32 de la LCSP.

En efecto, las resoluciones más recientes, en concreto, el Auto del TJUE (Sala Novena) de 6 de febrero de 2020, partiendo de su " sentencia Irgita" de 3 de octubre de 2019, C-258/18) analiza la adecuación a Derecho Comunitario, Directiva 2014/24, de una legislación nacional que supedite la celebración de una operación interna (encargo en nuestro Derecho) a la demostración de los beneficios específicos que reporta a la sociedad el hecho de acudir a esa figura. Al hacerlo, en dichos considerandos se establece que el artículo 12 de la Directiva faculta a los Estados miembros a excluir una operación del ámbito de aplicación de la Directiva, de la contratación pública y esa decisión implica literalmente una libertad de elección; la Directiva no obliga así a recurrir a un procedimiento de contratación pública ni les obliga a realizar una operación interna:

31. Como el Tribunal de Justicia señaló en la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita (C-285/18, en lo sucesivo, « sentencia Irgita», EU:C:2019:829), apartado 41, la Directiva 2014/24 tiene por objeto, como se expone en su considerando 1, coordinar los procedimientos de contratación nacionales por encima de determinado valor.

32. Del apartado 43 de la sentencia Irgita se desprende que el artículo 12, apartado 1, de esta Directiva, relativo a las operaciones internas, y que se limita, por lo tanto, a precisar las condiciones que un poder adjudicador debe respetar cuando desea celebrar una operación interna, solo tiene el efecto de facultar a los Estados miembros a excluir una operación de este tipo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24.

33. Por consiguiente, esta disposición no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 (sentencia Irgita, apartado 44).

34. La libertad de los Estados miembros en cuanto a la elección de la forma de prestación de servicios mediante la que los poderes adjudicadores subvendrán a sus propias necesidades se deriva también del considerando 5 de la Directiva 2014/24, que establece que «ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva» y confirma, de este modo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anterior a la citada Directiva (sentencia Irgita, apartado 45)».

En el mismo sentido, la más reciente STJUE de 22-12-22, C-383/21 declara:?

«43. A este respecto, procede señalar que el artículo 12 de la Directiva 2014/24, de conformidad con el título de la sección en la que se inserta, establece, en esencia, que los contratos públicos celebrados entre entidades del sector público que cumplan los criterios que en ella se contemplan quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva, criterios que, por tanto, debe cumplir un poder adjudicador cuando quiera adjudicar directamente tal contrato público. En particular, los apartados 3 y 4 del citado artículo 12 se refieren, por una parte, a los contratos públicos adjudicados por un poder adjudicador a una persona jurídica sobre la que este ejerce, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, a los contratos públicos celebrados exclusivamente entre poderes adjudicadores para establecer o desarrollar una cooperación entre ellos con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

(...)

45. De este modo, como ha declarado el Tribunal de Justicia, el artículo 12 de dicha Directiva no privó, por consiguiente, a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. En efecto, tal libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que, por ello, no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, apartado 44; autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, apartados 41 y 47, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C-89/19 a C-91/19, EU:C:2020:87, apartados 33, 39 y 40).

46. Asimismo, los considerandos 5 y 31, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24 reflejan la voluntad del legislador de la Unión de reconocer la libertad de los Estados miembros en cuanto a la elección de la forma de prestación de servicios mediante la que los poderes adjudicadores pueden subvenir a sus necesidades (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, apartado 45; autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, apartados 42 y 47, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C-89/19 a C-91/19, EU:C:2020:87, apartados 34, 39 y 40).

47. En efecto, por una parte, el considerando 5 de esta Directiva señala que ninguna disposición de esta obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de dicha Directiva. Por otra parte, su considerando 31, párrafo segundo, indica que, si bien el hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos.

48. Así, el Tribunal de Justicia deduce de ello que, al igual que la Directiva 2014/24 no obliga a los Estados miembros a exigir a los poderes adjudicadores que recurran a un procedimiento de contratación pública, tampoco les puede obligar a realizar las operaciones a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva cuando se cumplen las condiciones previstas en ese artículo (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, apartado 46; autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, apartados 43 y 47, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C-89/19 a C-91/19, EU:C:2020:87, apartados 35, 39 y 40)».

No obstante lo anterior, en este caso el Ayuntamiento recabó un informe justificativo de la eficiencia de GESPLAN para la ejecución del encargo. En dicho informe tiene en cuenta criterios de eficiencia no sólo de carácter económico, sino que también incluye el saber hacer y la experiencia que atesora la empresa. El informe tiene en cuenta que GESPLAN fue declarado medio propio del Ayuntamiento, y que como empresa pública tanto el Ayuntamiento encomendante como la empresa pública encomendada actúan en defensa del interés público y sirven al interés general, aspecto que no queda igualmente garantizado con la contratación con empresas privadas.

Este informe de valora la aptitud, idoneidad y calidad de los trabajos de GESPLAN para la ejecución de los trabajos a encargar:

«GESPLAN cuenta con técnicos competentes y con experiencia contrastada en la materia. En su mayor parte son profesionales senior, con más de 15 años de experiencia, lo cual se debe tener en cuenta a la hora de hacer un análisis comparativo con otras fórmulas de contratación, donde no se garantiza en muchas ocasiones tal acreditación. La experiencia, el también denominado know how, que atesora GESPLAN en materia de medio ambiente y ordenación del territorio, es sin duda de una relevancia significativa.

Este aspecto es importante a la hora de tramitar el referenciado Plan Especial, ya que la declaración de Conjunto Histórico del Puerto de la Cruz data del año 2006 y aún siendo preceptivo con la anterior normativa la tramitación de un Plan Especial de Protección, éste no ha llegado a aprobarse definitivamente. Tal circunstancia suscita casi a diario problemas en la Corporación, puesto que cualquier intervención en el ámbito del Conjunto Histórico, hasta la aprobación definitiva del Plan Especial, requiere informe preceptivo del Cabildo Insular de Tenerife, lo que implica una ralentización en la tramitación de los expedientes y una inseguridad jurídica para el ciudadano que, muchas veces ve como su actuación se informa favorablemente desde el punto del vista del Plan General de Ordenación del municipio y, sin embargo, en aras a la protección del patrimonio, el Cabildo informa en otro sentido.

Para la subcontratación de determinados trabajos especializados, GESPLAN tiene la capacidad de realizar todas las contrataciones necesarias, de forma coordinada y eficaz, dentro del marco de la Ley de Contratos de Sector Público.

Respecto a la calidad de los trabajos, GESPLAN tiene implantado en sus procedimientos desde hace varios años los siguientes sellos de calidad, en orden a establecer la sistemática para determinar los requisitos legales y reglamentarios aplicables al diseño y desarrollo de los productos proporcionados, sujetos al sistema de gestión de la calidad conforme a la Normas ISO 9001, Medioambiental ISO 14001 y de Seguridad y Salud en el trabajo OSHAS 18001:

Normas ISO 9001 (Implantación abril 2006).

Medioambiental ISO 14001(Implantación abril 2006).

Seguridad y Salud en el trabajo OSHAS 18001 (implantación septiembre 2011).

Ahorro económico

La empresa GESPLAN ha realizado trabajos de igual o similar naturaleza para la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias durante los últimos años, aportando personal de acreditada cualificación y conocimiento del territorio, lo que ha repercutido positivamente en la calidad de los resultados, como puede ser por ejemplo el Plan General General del Conjunto Histórico de Garachico, actualmente en tramitación».

Luego este informe analiza en cuadros comparativos los precios base de mano de obra de GESPLAN y otros precios de mercado, costes indirectos, gastos generales, y la no sujeción a IGIC de los servicios prestados por GESPLAN.

Es de tener en cuenta que no sólo hay arquitectos, sino también ingenieros y otros titulados superiores, medios,...

Y concluye el informe justificativo de eficiencia del encargo:

«A la luz de todo lo expuesto es por lo que se entiende idóneo y como mejor opción tanto a nivel económico como técnico, así como por cuestiones de celeridad y simplificación proceder a encomendar a GESPLAN como medio propio la redacción del PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL CONJUNTO HISTÓRICO DE PUERTO DE LA CRUZ A LOS EFECTOS DE SU APROBACIÓN DEFINITIVA».

Procede, atendiendo a todo lo razonado, desestimar este motivo de apelación, al no considerar infringido el principio libre competencia como un principio inspirador de la normativa de contratación pública, debido a que el Ayuntamiento, en su autoorganización, no sólo tiene reconocida la libertad de elección de la forma de prestación de servicios públicos utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos (reconocida por la Directiva 2014/24/UE y la doctrina del TJUE señalada), y así lo hace declarando a GESPLAN medio propio personalizado dependiente de varios poderes adjudicadores independientes entre sí (Comunidad Autónoma, Cabildos Insulares y Ayuntamientos en Canarias), sino que además le asigna el encargo de la redacción del documento del Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de Puerto de la Cruz, previo un informe de eficiencia suficientemente explicativo de la decisión de acudir a este encargo.

Consiguientemente de lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo de al Sentencia de instancia.?

TERCERO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.?

No imponemos las costas procesales de la apelación a la parte recurrente, pese a ser desestimado el recurso, teniendo en cuenta que no hubo pronunciamiento en la instancia sobre cuatro motivos de impugnación al ser considerados desconexos con el acto administrativo recurrido, y dado que no hay jurisprudencia interna sobre este último motivo de apelación, conforme al artículo 139. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;