Sentencia Contencioso-Administrativo 593/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 37/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 30 de noviembre del 2021 dictada por la JEAC por la que se desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta frente a la resolución n.º 2770/2020 de 16 de noviembre por la que se desestimaba el recurso de reposición presentado frente a las facturas que por precios públicos se dictaron por la Unidad de Facturación del HUNSC respecto a servicios de asistencia sanitaria prestado a diversos pacientes asegurados por la hoy recurrente, ascendiendo el total de lo reclamado a 208.432,08 euros.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la especial normativa existente en relación a la pandemia COVID-19, enfermedad que motivó la atención facturada; concierto suscrito por la mutualidad con la recurrente para mutualistas de MUFACE, ISFAS o MUGEJU; normativa que desarrolla el mutualismo administrativo de la mutualidad de adscripción de los pacientes y legislación de contrato de seguro.

Por decisión de la Administración se procede a derivar a los pacientes mutualistas del circuito asistencial que le corresponde, por lo que no es una decisión ni del paciente, ni de SEGURCAIXA ADESLAS ni del centro concertado, no obedeciendo a criterios asistenciales, de disponibilidad de medios ni de urgencia vital, el único criterio es un criterio organizativo establecido por la propia Administración que ahora factura.

La actuación por la que se factura queda expresamente excluida de la cobertura de la mutualidad y del concierto de asistencia sanitaria así como del seguro privado.

La Ley 16/2003 de 28 de mayo,de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud establece de forma expresa que no forma parte de la Cartera de Servicios en el ámbito de las mutualidades de MUFACE, MUGEJU e ISFAS ni el control epidemiológico ni las actuaciones de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes (DA 4º).

Procediendo la remisión integrante al informe de la Abogacía del Estado relativo a al financiación de las actuaciones de salud publica realizadas por los SS de las CCAA en el marco de la pandemia del nuevo coranovirus SARSCoV-8.

Ausencia de cobertura de asistencia dispensada a beneficiarios de seguros privados así lo señala la póliza lo cuentan con cobertura económica las asistencias médicas que se recogen en la póliza y que las mismas habrán de ser realizadas en un centro concertado y por un profesional concertado, excluyendo la cláusula 1.3 la cobertura de honorarios de profesionales ajenos a SegurCaixa Adeslas.

Los actos facturados obedecen a una actuación en el ámbito competencia de la salud pública.

Así se desprende del Anexo I de la Ley 1030/2006 por la que se establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud.

Fruto de las reuniones de trabajo se dictó la Instrucción de 25-3-2020 del SCS Dirección general Programas Asistenciales en la que se designan los centros de referencia, de la que se concluye que fue dictada en materia de salud publica poniendo los centros sanitarios privados a disposición de la sanidad publica, reservando los hospitales públicos para los casos más graves o considerados como no derivables según criterio profesional, quedando los centros privados como residuales.

Implicando una asunción general por la sanidad pública de los pacientes Covid.

La clausula 7º lo que establece es que aquellos pacientes que ingresen en hospitales privados, conforme a las precedentes indicaciones de la orden y cuenten con seguro privados serán asistidos con cargo a sus propias pólizas

La opción de derivación de los pacientes Covid viene recogido de modo expreso en el RD 463/2020 en su art 12.

La OMS decretó la pandemia Covid como emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional.

Si la asistencia facturada se enmarca dentro de las actuaciones de la Administración sanitaria en materia de salud pública y/o control y gestión de las pandemias, la misma no tiene cobertura dentro de la acción protectora del seguro privado de asistencia sanitaria, de la mutualidad,ni consecuentemente del Concierto.

Enriquecimiento injusto de la administración al haberse aprobado asignación presupuestaria extraordinaria del que es el mayor exponente legislativo el Real Decreto Ley 22/2020 de 16 de junio .

De modo que las CCAA reciben tres aportaciones económicas directas destinadas a cubrir asistencia sanitaria;

1º. Un primer tramo, el 35%, que se calculara atendiendo a los datos de población protegida equivalente por el Sistema Nacional de Salud.

2º. El segundo tramo, el 30%, que se calculará atendiendo al número de pacientes que ha precisado ingreso en UCI.

3º. Un tercer tramo, el 10%, que se calculara atendiendo al número de pruebas realizadas mediante PCR relacionada con el diagnóstico y seguimiento del Covid.

4º. Un cuarto tramo, 25%, que se calculará atendiendo a los pacientes que han precisado hospitalización.

Los tres últimos no toman como referencia más que el número de pacientes, sin importar que se encuentren entre los datos de población protegida o equivalente, del Sistema Nacional de Salud.

Concurriendo especiales circunstancias en el presente caso dado que a los inicios de la pandemia todos los centros privados tenían la orden de derivar los casos de COVID o sospechosos de ello al Sector Público, habiendo dado dicha orden igualmente el Servicio Canario de Salud.

Se aportan certificaciones emitidas por el HOSPITAL SAN JUNA DE DIOS, HOSPITAL PARQUE, HOSPITAL QUIRÓNSALUD, HOSPITEN SUR, HOSPITEN RAMBLA.

Encontrándonos ante una asistencia Covid en hospital público único autorizado por la propia autoridad sanitaria en la fecha de asistencia para prestar dicha asistencia Covid a los mutualistas y asegurados privados.

De todo ello se concluye existencia de protocolos y exigencias de las autoridades sanitarias impiden la libre elección de centro de los mutualistas y concentra la asistencia a los pacientes Covid en los centros establecidos por la Administración sanitaria.

La actuación médica, la asistencia sanitaria prestada por el Hospital de la Candelaria tiene como finalidad controlar y evitar la transmisión comunitaria y el abordaje del COVID-19.

La epidemia COVID-19 ha sido declarada por la OMS como Emergencia de Salud Pública Internacional, es la única pandemia declarada oficialmente por la OMS que ha tenido esta calificación.

Existiendo numeroso pronunciamientos judiciales que así lo estiman.

Sin que la recurrente sea tercero obligado al pago al encontrarnos ante un supuesto de salud publica.

La resolución aplica el Anexo IX del RD 1030/2006, sin que sea aplicable

No existe contrato suscrito entre el mutualista y la recurrente.

Habiéndose pronunciado el TS sobre la relación extracontractual de la recurrente con los mutualistas de MUFACE, MUGEJU e ISFAS, TS 546/2015.

Estando ante una pandemia mundial declarada por la OMS y reconocida por el estado español que exigió adopción de medidas excepcionales.

La competencia en cobertura y prestación de asistencia sanitaria viene regulada en el art 40.12 de la Ley 14/86, recogiendo el RD 463/2020 en su art 12 ñas , medidas dirigidas a reforzar el SNS y la Orden SNS/232/2020.

Improcedencia de la liquidación girada por no concurrir las circunstancias excepcionales establecidas en el concierto de asistencia sanitaria.

No estando a presencia de una situación de urgencia vital tal como la define el concierto.

Tratándose de un supuesto de denegación injustificada de la asistencia, dado que el único criterio de derivación fue una decisión organizativa por parte de sanidad pública, al margen de cualquier otro criterio.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

La instrucción indicada por la recurrente en modo alguno contiene el mandato de derivación aducido por error por la aseguradora recurrente.

En relación a la obligación de pago es de aplicación el art 83 de la ley 14/86, RD 1030/2006 art 2, 7 y su Anexo IX en relación a la asistencia sanitaria cuyo importe se reclama a terceros, así como e art 1.1 del Decreto 81/2009.

De la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, se deduce que MUFASE, ISFAS y MUGEJU debe garantizar la asistencia sanitaria a sus mutualistas o beneficiarios, independientemente, de que esta asistencia sea por una patología sospechosa o relacionada por infección por COVID-19.

Hay que diferenciar, por un lado, las prestaciones de salud pública como son la información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública, recogidas en el artículo 11 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, de la asistencia sanitaria especializada que comprende actividades asistenciales, diagnósticas, terapéuticas y de rehabilitación y cuidados, así como aquellas de promoción de la salud, educación sanitaria y prevención de la enfermedad, cuya naturaleza aconseja que se realicen en este nivel, recogida en el art 13 de esta misma ley.

Lo que queda excluido de la obligación de las mutualidades de prestar a sus mutualistas y beneficiarios, tal como establece el segundo párrafo de disposición adicional cuarta Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, es lo referido a las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaría, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes" pero no lo que refiere a la atención sanitaria especializada prestada en este centro hospitalario.

Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE n° 67, de 14,3.20), declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional y supuso la centralización de la adopción de las medidas en él previstas en una única autoridad competente a estos efectos, esto es, en el Gobierno de la nación .

El artículo 12 del referido Real Decreto regula las medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional contemplando, entre otras medidas, la posibilidad de que los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada sean puestos a disposición del mismo, facultando asimismo al Ministro de Sanidad en su artículo 13 para intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico

Estableciéndose un refuerzo del sistema sanitario público ante previsión del colapso del mismo mediante posibilidad de contar con centros sanitarios privados, no al revés.

Orden del Ministerio de Sanidad SND/232/2020, de 15 de marzo, en el marco del Real Decreto 463/2020, se establecen una serie de medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE n° 68, de 15.3,2020).

Si en sus art 8 y 9 dispone que e durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, estas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de accidentes de trabajo, y que las autoridades sanitarias competentes de la comunidad autónoma podrán habilitar espacios para uso sanitario en locales públicos o privados que reúnan las condiciones necesarias para prestar atención sanitaria, ya sea en régimen de consulta o de hospitalización

En el art 10 autoriza a las autoridades sanitarias competentes de cada CCAA a dictar resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que sean necesarias.

En la CA de Canarias se desarrollo el correspondiente Plan General de Contingencia del Servicio Canario de la Salud en relación con la infección por coronavirus, de la Dirección General de Programas Asistenciales del Servicio Canario de la Salud, de 13 de marzo de 2020, que establece, entre otras medidas a tomar a nivel de atención hospitalaria, las de colaboración de centros sanitarios concertados o de gestión privada para la prestación de atención sanitaria, así como la habilitación de los Hoteles Escuela de la Comunidad para albergar a pacientes que puedan ser atendidos fuera de recintos hospitalarios

La Orden de 27-3-2020 de la Consejería de e habilitación y puesta a disposición de la Autoridad Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias, para la gestión de l a situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, del Hospital Vithas Tenerife, de los Hoteles Escuela pertenecientes a Hoteles Escuela de Canarias, S.A. (HECANSA y del Recinto Ferial de Tenerife.

En desarrollo de la Orden anterior se dicta la Resolución de 6 de abril de 2020, del Director del SCS, por la que atribuye temporalmente el ejercicio de determinadas competencias a la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias y al Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria respecto al Hospital Vithas Tenerife y el Recinto Ferial de Tenerife, respectivamente, para la adopción de las medidas de asistencia sanitaria derivadas de la situación de alarma decretada en relación con el COVID- 19 .

Po el Director General de Programas Asistenciales del SCS, se dictó la Instrucción para la derivación de pacientes con patología urgente entre el Servicio Canario de la Salud y Hospitales de gestión privada de Canarias, de fecha de 25 de marzo de 2020 -invocada por LA ASEGURADORA- en la que básicamente se designan como centros de referencia para la atención de pacientes con infección por coronavirus los hospitales de referencia de cada área de salud dependientes del SCS, y se organiza la coordinación entre centros hospitalarios públicos y privados mientras dure la declaración de alarma sanitaria, en cuyo artículo 7 dispone que en relación a pacientes asegurados "a los que se indique aislamiento hospitalario por sospecha/confirmación de infección por coronavirus, serán atendidos por las correspondientes aseguradoras, siendo obligatoria la comunicación del número de casos, así como la situación clínica del paciente a la DGSP "

Estableciendo como criterios de derivación, en su regulación, su estado clínico

De lo anterior se aprecia que en la normativa dictada por la CCAA de Canarias (Orden de 27 de marzo de 2020, de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cananas, y Resolución de 6 de abril de 2020, del Director del SCS), únicamente se pone a disposición de la Autoridad Sanitaria autonómica canaria en Tenerife -además de los Hoteles Escuela pertenecientes a Hoteles Escuela de Canarias, S.A. y del Recinto Ferial de Tenerife- un único centro sanitario privado (Hospital Vithas Tenerife), atribuyéndose temporalmente el ejercicio de las competencias en materia de dirección, gestión y coordinación de los medios materiales y humanos del citado centro hospitalario privado a la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias (CHUC), para la adopción de las medidas de asistencia sanitaria derivadas de la situación de alarma decretada en relación con el COVID-19.

La instrucción del Director General de Programas Asistenciales del SCS anteriormente indicada no establece ninguna obligación de derivación de los pacientes con covid o sospecha de covid desde el centro privado al centro sanitario público por imposición del SCS , al contrario a fin de contar con camas suficientes en centros públicos se establece posibilidad de derivación a centros privados..

Tratando de evitar la sobreocupación de los centros hospitalarios dependientes del SCS.

Así lo usuarios que contactaran con centros hospitalarios de gestión privada con sospecha o confirmación de patología COVID, serían atendidos por dicho centro tal como se procedería ante cualquier otra patología.

Solo en el caso de que el estado del paciente requiera medios técnicos, humanos o de cualquier otra índole que exceda la cartera de servicios del centro, se trasladará al centro de referencia del Servicio Canario de la Salud, siguiendo los protocolos de derivación ya establecidos

En el presente recurso se está ante pacientes derivados por diversos centros privados que no quedaron a disposición de la autoridad sanitaria canaria en Tenerife ni se le atribuyeron temporalmente el ejercicio de las competencias en materia de dirección, gestión y coordinación de medios materiales y humanos de los citados centros privados a ningún hospital públicos. La instrucción citada, dictada para coordinación entre centros privados y públicos, establece la obligación de pago de la aseguradora conforme a su art 7.

Criterio refrendado por el TS en sentencias recaídas en los recursos 5617/2018 y 5646/2018.

De los certificados emitidos por los centros sanitarios privados aportados con la demanda se reconoce que los pacientes podían ser atendidos con los medios del centro sanitario privado, véase el documento n.º 5 certificado de Hospital Parque donde dice " pudiendo haber sido asumidos desde el punto de vista técnico por este Hospital Parque".

De este modo, ni siquiera se constata un criterio clínico sobre el estado del paciente para justificar una posible derivación, en su caso.

Por tanto se trata de pacientes con cobertura de seguro privado que son atendidos inicialmente en centro sanitario privado concertado con Adeslas, decidiendo éstos su traslado al hospital de 3º nivel, HUNSC, por lo que procede la facturación de su coste a la recurrente como tercero obligado al pago.

Aunque fuera cierta la supuesta derivación por decisión del SCS como medida organizativa durante la pandemia, lo cual negamos que se haya producido, ello no afecta a la exigencia del coste de la asistencia sanitaria dispensada a la Aseguradora puesto que una cosa es la prestación de la asistencia sanitaria y otra el obligado al pago de dicha asistencia, de modo que al existir seguro sanitario privado y sin que haya existido en ningún momento interrupción del proceso asistencial iniciado en el centro sanitario privado, será la entidad aseguradora el sujeto obligado el pago

Sin que sean aplicables las sentencia aportadas dado que en dichos supuestos, Salamanca, Valladolid, Median del Campo y Universitario Rio Horteaga quedaban incluidos en la orden aprobada por la CA de Castilla León y a disposición del Servicio Publico de Salud de dicha comunidad.

En relación al el informe de la Abogacía del Estado de 12 de enero de 2021 relativo a la financiación de las actuaciones de salud públicas realizadas por los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas en el marco de la pandemia el nuevo coronavirus SARSCoV-2 en favor de mutualistas hace referencia a los supuestos en los que en las comunidades autonómicas decidieron que la atención sanitaria fuera siempre con medios públicos para mayor control de la pandemia y gestión, sin que concurriera dicho supuesto en Canarias.

En todo caso no se está conforme con dicho informe.

Las actuaciones de vigilancia epidemiolóigicas como la realización de pruebas de diagnostico con cribado población o estrategias de detección precoz del virus no pueden ser cobradas a MUFACE al no quedar dentro de la cartera de servicios del SNS en el ámbito de tales mutualidades.

Debiendo diferenciarse entre prestaciones de salud pública del art 11 de la Ley 16/2003 de la asistencia sanitaria especializada del art 13 de dicho ley.

Sin que los conceptos facturados tengan que ver con actuaciones de vigilancia epidemiológica", sino con el sometimiento al tratamiento sanitario concreto de la COVID-19, sintomatológicamente sufrida por pacientes afectados, o con alta con probabilidad de estar sufriendo, por dicha enfermedad común; asistencia facultativa que nada tiene que ver con el conjunto de actuaciones de vigía, seguimiento o detección de la pandemia. Se trata de una reclamación de deuda efectuada por la administración sanitaria derivada del coste de la prestación concreta dispensada en un centro hospitalario autonómico determinado para acometer dicha asistencia curativa.

De los 9 pacientes derivados al HUNSC respecto de los cuales se reclama el coste de la asistencia sanitaria, sólo 4 tuvieron confirmación de COVID 19, por tanto no todos estos pacientes recibieron asistencia sanitaria por infección por COVID-19 .

Existiendo numerosos pronunciamientos junciales conformando el criterio administrativo.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo remitido el origen del presente recurso se encuentra en las facturas giradas a la hoy recurrente por el Servicio Canario de Salud como consecuencia de la asistencia prestada a 9 asegurados de la compañía, en concreto:

Nº Factura nº. Importe (€) Fecha Asistencia HUNSC Paciente Centro privado de origen

1 NUM000 3.416'19 27 a 31/03/2020 Jose Pablo. Quirón-La Colina

2 NUM001 3.137'95 14 a 16/03/2020 Bárbara. Clínica Parque

3 NUM002 3.389'96 29 a 31/03/2020 Ruperto. Clínica Parque

4 NUM003 25.156'92 28/03 a 13/04/2020 Candelaria. Clínica Parque

5 NUM004 8.707'12 16 a 26/03/2020 Doroteo. San Juan de Dios

6 NUM005 3.597'34 08 a 11/04/2020 Gabriel. Hospiten Rambla

7 NUM006 81.821'40 18/04 a 21/05/2020 Francisca. Hospiten Rambla

8 NUM007 579'80 29/04/2020 1 Simón. Clínica Parque

9 NUM008 78.625'40 15/03 a 15/04/2020 Pedro. Hospiten Sur

Interpuestos recursos de reposición frente a dichas facturas los mismos fueron desestimados por lo que se interpusieron reclamaciones económicas administrativas que fue desestimadas, de modo acumulado, por la resolución que constituye el objeto del presente recurso.

Durante la sustanciación de dichas reclamaciones se requirió informe a la administración en relación a ""Instrucción para la derivación de pacientes con patología urgente entre el Servicio Canario de la Salud y Hospitales de gestión privada de Canarias, de fecha de 25 de marzo de 2020 (N/Ref.:OLIR/fcr)" que fue emitido por la Dirección General de Programas Asistenciales del SCS.

La instrucción para la derivación de pacientes con patología urgente entre el SCS y Hospitales de Gestión Privada en Canarias consta aportado al principal, folio 307, aprobada el 25-3-2020.

Desestimando las reclamaciones por cuanto "resulta que los pacientes asegurados de LA ASEGURADORA, fueron derivados desde los centros privados Quirón-La Colina, Clínica Parque, Hospital San Juan de Dios, Hospiten Rambla y Hospiten Sur, centros privados que -frente a lo argumentado por la recurrente en su escrito rector de alegaciones- no quedaron a disposición de la Autoridad Sanitaria autonómica canaria en Tenerife, ni se atribuyeron temporalmente el ejercicio de las competencias en materia de dirección, gestión y coordinación de los medios materiales y humanos de los citados centros privados a ningún Hospital Público. Y sin que de la instrucción invocada por la recurrente -dictada básicamente para la coordinación entre centros hospitalarios públicos y privados mientras se mantuviese la declaración de alarma sanitaria, y particularmente para los supuestos en que la demanda de atención sanitaria sobrepasara la capacidad asistencial o se produjese la sobreocupación de los centros hospitalarios públicos dependientes del SCS con pacientes Covid-19, poder derivar pacientes a los hospitales privados-, desvirtúe en modo alguno ni exencione la condición de tercero obligado al pago de LA ASEGURADORA, máxime si tenemos en cuenta que en su apartado 7 -y en relación con los pacientes asegurados- dispone expresamente que: "Aquellos pacientes que dispongan de aseguramiento privado y a los que se indique aislamiento hospitalario por sospecha/confirmación de infección por coronavirus, serán atendidos por las correspondientes aseguradoras, siendo obligatoria la comunicación del número de casos, así como la situación clínica del paciente a la DGSP". Criterio que se dice refrendado por el TS en sentencias recaídas en los recursos 5617/2018 y 5646/2018.

El informe emitido por la Dirección General de Programas Asistenciales señalaba que tras reuniones entre representantes clínicas privadas se acordó la colaboración para garantizar la correcta asistencia sanitaria a los ciudadanos de la CA de Canarias, residentes o transeúntes mientras se mantuviera la situación de alta incidencia en la Comunidad, de dicho compromiso se publicó "la Instrucción para derivación de pacientes con patologías urgentes entre el SCS y los Hospitales de Gestión Privada en Canarias, en marzo de 2020".

Indicando que los traslados de los pacientes en relación a cuya asistencia se gira liquidación fueron realizados dentro del periodo de alarma decretada, sin que conste dichos traslados en la base de datos del sistema de información de conciertos hospitalarios que gestiona el Área de Salud por lo que estima aplicable el art 7 de la Instrucción.

Durante la sustanciación del presente recurso la parte recurrente propuso la práctica de prueba documental (sentencias de diversos órganos judiciales; informe Abogacía del Estado de fecha 12-1-2021; informe emitido en sede reclamación económica administrativa; instrucción para la derivación de pacientes con paralogía urgente ente el SCS y los hospitales de gestión privada de Canarias de fecha 25-3-2020; certificado emitido por la dirección de cada uno de los hospitales SAN JUAN DE DIOS, HOSPITAL PARQUE, QUIRONSALUD, HOSPITEN RAMBLA Y HOSPITEN SUR que derivaron a los pacientes cuya asistencia es liquidada por el SCS)

El Hospital de San Juan de Dios señala que a "inicios de la pandemia Covid en nuestro centro, el acuerdo de organización establecida por la Consejería de Sanidad para Tenerife era que los pacientes Covid positivos ingresaran en los hospitales del SCS en aras a mantener la organización sanitaria en disposición para atender de forma organizada a la población. Mas adelante en el curso de la pandemia este criterio cambió"

HOSPITEN RAMBLA confirma la atención a dos pacientes así como la fecha indicando que "siguiendo la Instrucción N*/Ref OLIR/jcr recibida desde la Dirección General de Programas Asistenciales del SCS con fecha 25-3-2020 y firmado electrónicamente se actuó en consecuencia con la mismas."

HOSPITAL PARQUE , en relación al periodo de alerta decretado el 14-3-2020 y tras reuniones indica que "se decidió que los pacientes con diagnóstico o sospecha diagnostica de Covid-19 y que tuvieran criterio de ingreso hospitalario, fueran derivados a los dos hospitales públicos del Servicio Canario de la Salud (Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria y Hospital Universitario de Canarias). Por tal motivo se derivaron en las fechas adjuntas los siguientes pacientes al Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria, pudiendo haber sido asumidos desde el punto de vista técnico por este Hospital Parque de no ser por las normas dictadas en aquel momento y siempre que no requirieran de cuidados intensivos respiratorios:? Bárbara: 13/03/2020.? Ruperto: 29/03/2020.? Candelaria: 27/03/2020? Simón: 28/04/2020."

QUIRON SALUD informa que "se procedió a indicar el traslado del mencionado paciente a su centro de referencia siguiendo las instrucciones que el SCS tenía vigentes por esas fecha. Dichas instrucciones indicaban expresamente que los pacientes con COVID-19 no debía ingresar en otros centros que no fuesen los hospitales de referencia de cada zona".

HOSPITEN SUR informó en relación a paciente admitido el 8/3/2020 que "siguiendo las instrucciones N7Ref OLIR jcr recibida desde la Dirección General de Programas Asistenciales del SCS con fecha 25-5-2020, se derivó al paciente al Hospital de referencia donde se concretó la asistencia de los casos COVID de la zona de Salud del Sur de Tenerife"

De igual modo se propuso el interrogatorio de persona jurídica de dichos centros en relación a la existencia de protocolo, instrucción o indicación por parte de la Administración sanitaria pública para la derivación de pacientes Covid; que en caso afirmativo se informara de en qué fechas y periodos ha estado en vigor esta derivación de pacientes; se informe de los pacientes derivados a hospitales públicos siguiendo instrucciones del Servicio Público de Salud y en que fechas se ha producido la derivación y, finalmente, si contaban con medios para prestar asistencia a pacientes Covid.

Prueba que fue admitida y practicada con el resultado que obra en las actuaciones y que se resume a continuación.

En relación al interrogatorio de persona jurídica por el HOSPITAL DE SAN JUAN DE DIOS se indicó que en una primera etapa de la pandemia se llegó al acuerdo con la Dirección del Área de Salud de Tenerife del SCS manifestada en reuniones de "ingresar a los pacientes covid en los hospitales del SCS por la conveniencia de agrupar los casos y así optimizar los recursos para dejar "hospitales libres de covid" que pudieran dar respuesta a otros problemas de salud que ya en aquel momento previamos que se agravaría ante la eclosión de la pandemia" tras varios meses progresivamente los hospitales privados comenzaron a asumir dichos ingresos.

Aportando documentación de trabajo de 16-3-2020 de la Directora de Área de Salud de Tenerife indicando forma de actuar que posteriormente fue elevado a la Consejera de Sanidad; procedimiento 2019-nCov SCS_10_03maro2020 en el que desde la Dirección General de Salud Publica se organiza la atención a los pacientes covid en el que se indica que "en caso de que sea positivo, se procederá a trasladar al paciente al hospital de refencia"

El HOSPITAL PARQUE indicó que "existió una instrucción por parte de la Dirección de Área de Tenerife del SCS después de la declaración de pandemia de marzo 2020 por la que se instaba a la derivación de todo caso Covid a los hospitales públicos..no existió una notificación expresa de tal circunstancias, tratándose de una indicación derivada de las reuniones mantenidas"

QUIRON SALUD informó que " desde la Dirección del Área y en las diversa reuniones mantenidas entre los actores sanitarios públicos y privados se estableció que los pacientes con diagnostico Covid-19 que necesitaran ingreso se iban a centralizar en los hospitales públicos" señalando que ello se produjo entre el 14-3-2020 y el 21-6-2020

HOSPITEN RAMBLA contesta señalando que "dependiendo del periodo de la pandemia se fueron dando instrucciones por la Dirección del Área de Salud de Tenerife del SCS tras reuniones de trabajos. en un primer momento, justo antes de la declaración del estado de alarma, se solicitó la disponibilidad de recursos en cada centro (camas de agudos, camas pacientes críticos, probidad de dar soporte a patología quirúrgica urgente o preferente) al objeto de organizar recurso disponibles" adjuntando documento recibido señalando que posteriormente se intentó optimar recurso, manteniendo hospitales limpios de COVID a fin de atender otra patologías. Estableciéndose desde el inicio de la declaración de la pandemia metidas para la organización de las derivaciones de pacientes entre centros sanitarios públicos, concertado de gestión privada y centros privados del SCS" adjuntado instrucción para derivación de fecha 25-3-2020 y documento remitido por el Director del Área de Tenerife de 4-5-2020.

HOSPITEN DEL SUR se pronunció en igual sentido.

Por la demandada se propuso prueba documental consistente en informe clínico de cada uno de los pacientes emitido por el servicio de medicina interna, sentencias de diversos órganos judiciales. Así como la aportación de diversas correos electrónicos en los que se citaban a reunión de Coordinación Técnica COVID19 a las clínicas concertadas; HUGC, HUI, HNSC Y HUC; se recibía contestación de cada uno de ellos sobre camas disponibles, UCI, quirófanos ., prepuesta de modificación de la actuación de derivación de pacientes urgentes de atención primaria y en el manejo conjunto de la actuación frente al COVID-19 entre el SCS y los hospitales/clínicas concertadas; instrucción para derivación de pacientes con patología urgente entre el SCS y hospitales de gestión privada en Canarias de fecha 25-3-2020.

Igualmente fue propuesta y admitida las siguientes declaraciones:

1º.- declaración de la Directora de Área de Salud de Tenerife hasta abril del 2020 la misma declaró que asistió a las reunión de alrededor del 14-3-2020 donde se acordó "que los pacientes COVID serán centralizados en lso hospitales del SCS" sin que existan actas de tal reunión. Confirmando la instrucción de 25-3-2020 que pretende regular la organización de las derivaciones entre hospitales tanto públicos como privados; indicando centros de referencia "para la atención de pacientes con infección por coronavirus a los hospitales de referencia de cada Área de Salud dependiente del SCS, previéndose en el punto 5 en caso de sobre ocupación la derivació de hospitales públicos a centros privados, conforme al punto 7º de dicha instrucción a partir de dicha fecha , 25-3-2020, ya "no era obligatoria la derivación de los pacientes con aseguramientos privado afectos por Covid"

2º.- El Director de Área de Salud de Tenerife desde abril de 2020 señala que no asistió a la reunión por cuanto en dicha fecha no tenía vinculación con la Dirección de Área de Salud de Tenerife pero "según me refiere" al tomar posesión "alrededor del 14 de marzo de 2020 manutuvieron reuniones entre la anterior Dirección. y hospitales concertados de Tenerife, donde se les indica que los pacientes COVID serían centralizados en los Hospitales del SCS" sin que se levantara acta. La finalidad de la instrucción de 25-3-2020 fue regular la organización de las definiciones pacientes, señalando que en primer lugar se designan centros de referencia "para la atención de pacientes con infección por coranovirus a los hospitales de referencia de cada Ara de Salud dependiente del SCS", conforme al punto 5 en caso de sobreocupación cabe la derivación a hospitales privados y que conforme al punto 7º desde el 25-3-2020 ya no es obligatoria la derivación de pacientes privados a Hospitales del SCS.

3º.- En declaración del Director General de Programas Asistenciales del SCS se señaló que no asistió a la reunión que tuvo lugar alrededor del 14-3-2020; pero que tenía por objeto la coordinación de la asistencia sanitaria del área de salud de Tenerife, ignorando las instrucciones transmitidas; en relación a la dictada el 25-3-2020 señala que tenía por objeto la coordinación de los centros hospitalarios públicos y privados durante la alarma sanitaria sin que dispusiera la obligatoriedad el de derivación a los centros dependientes del SCS. Reafirmándose en que se preveía derivación del SCS a centros privados, que conforme al punto 7 de dicha instrucción desde su fecha no era obligatoria la derivación de pacientes privados afectos por COVID a hospitales del SCS

TERCERO: Ante esta Sala se siguió el PO n.º 229/2021 en el que recayó sentencia el pasado día 7 de febrero del 2023 que tenía por objeto la impugnación de la resolución de la JEAC que desestimaba las reclamaciones económicas administrativas interpuestas por ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A.U frente a la resolución n.º 2771/2020 de 9 de noviembre de la Directora Gerente del HUNSC por la que se desestimaba el recurso de reposición presentado frente a la factura girada por importe de 7.506,46 euros en concepto de precio público y en relación a la asistencia sanitaria que se había prestado entre los días 6 y 14 de abril del 2020 a una asegurada de la recurrente paciente de COVID-19.

En dicha sentencia señalábamos "De dicha normativa, no discutida, debe concluirse que si bien las Mutualidades deben prestar la cartera de servicios comunes identificados legalmente, el propio legislador a través de la DA 4º de la Ley 16/2003 de 28 de mayo excluyó expresamente de dicho catálogo y obligación "las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes."

3º.- Que la enfermedad denominada COVID-19 tiene la consideración de epidemia no puede ser negado, así lo declara la Ley 10/2021 de trabajo a distancia; la Orden SND/370/2020; comité de los DD del Niño de Naciones Unidas; Organización Mundial de la Salud (declarando la pandemia); RD 463/2020 y demás normativa dictada por mor de dicha situación, en igual sentido existen numerosos pronunciamientos judiciales.

Pandemia, declarada por la OMS,que no es otra coas que una epidemia pero con una extensión y aumento de casos superior y por ello más grave y de mayor transcendencia.

Hasta el punto que la CA de Canarias dictó Orden de 20 de marzo del 2020 a fin de incluir el COVID-19 dentro de las enfermedades del grupo I del art 4 del Decreto 132/2014 de Sanidad Mortuoria

4º.- Dado que la MUFACE y la entidad recurrente tienen suscrito convenio para la prestación de asistencia sanitaria a los mutualistas que opten por dicha compañía en modo alguno cabe exigir a ASISA que preste un servicio incluido en la cartera de servicios comunes que no le es exigido a la MUTUALIDAD por mor de la DA 4º de la Ley 16/2003.

5º.- Por otra parte en el seno de las directrices que se dieron por la Consejería de Sanidad a los centros médicos privados y centros de atención primaria se encontraba la designación por la Consejera de Sanidad, entro otros, del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria como centro de referencia para el tratamiento COVID-19 lo que determinó la derivación de los pacientes con dicha patología a dicho establecimiento.

Teniendo la consideración de Hospitales de referencia en nuestra comunidad autónoma conforme información del SCS accesible fácilmente el Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil, el Complejo Hospitalario Universitario de GC Dr Negrin, el Complejo Hospitalario Universitario de Canarias y el Complejo Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria

Y aun cuando dicha instrucción/orden no ha sido facilitada ni aportada por la demanda, no ha sido negada ni impugnado lo consignado en el informe del Hospital Quiron cuando informó que "este paciente fue trasladado siguiendo la instrucción para derivar patología Covid-19 a SCS como centro de referencia", habiéndose omitido todopronunciamiento sobre dicha manifestación.

6º.- De todo lo anterior debemos concluir señalando que ni se estaba ante una derivación de paciente privado por centro sanitario privado voluntariamente al SCS ni en modo alguna las actuaciones en prevención y atención de epidemias quedan incluidas dentro del catálogo de servicios comunes obligatorios para MUFACE ni, en consecuencia, para la hoy recurrente, no debiendo olvidar la situación tanto en España como mundial ante la pandemia declarada, momento en el que se produjo el traslado -no había transcurrido ni un mes desde la declaración del estado de alarma por COVID-19- y conocimiento que sobre dicha enfermedad existía.

Por lo que procede estimar el recurso, anulando las resolución impugnadas y la liquidación por ellas confirmadas."

Sentencia que no fue impugnada y devino firme.

Conoce esta Sala que con posterioridad al dictado de la anterior sentencia el Tribunal Supremo ha dictado las sentencias n.º 1271/2023, 1272/2023 y 1273/2023 en relación a la cuestión examinada.

En estas sentencias, todas ellas en relación a liquidación precio público por asistencia sanitaria (hospitalización) en centro perteneciente al Servicio Madrileño de Salud de un afiliado a MUFACE afectado por SARS-CoV2 y la enfermedad COVID-19, constituía la cuestión de interés casacional ""Determinar si el gasto ocasionado por la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Madrileño de Salud a un paciente afectado por la enfermedad denominada covid-19 que es beneficiario de MUFACE debe ser soportado por el sistema público sanitario al constituir una excepción a los servicios sanitarios que se deben proveer por la mutualidad o, por el contrario, procede la liquidación de un precio público a fin de reclamar a la compañía aseguradora que colabora por medio de concierto con la mencionada mutualidad, el gasto generado por la mencionada asistencia".

El Tribunal Supremo fija como criterio interpretativo:

"La Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud dispone: "(.) ".

La resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a sus beneficiarios durante los años 2020 y 2021 dispone lo siguiente:

"1.1.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio (en adelante, LSSFCE), y en el artículo 77 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo (en adelante, RGMA), aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, el objeto del concierto entre la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (en adelante, MUFACE) y la Entidad firmante (en adelante, Entidad) es asegurar el acceso a la prestación de asistencia sanitaria en el territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de MUFACE que opten por recibir la asistencia a través de la Entidad (en adelante, beneficiarios). (...)

1.1.4 Para hacer efectiva la prestación sanitaria, la Entidad pondrá a disposición del colectivo protegido todos los medios propios o concertados precisos (en adelante, medios de la Entidad) de conformidad con lo que se establece en el Capítulo 3 de este concierto. Si excepcionalmente la Entidad no dispusiera de tales medios, se hará cargo directamente del gasto ocasionado por la utilización de medios no concertados de conformidad con las cláusulas establecidas en este concierto".

Pues bien, consideramos que, pese al contexto en que se produjo, de crisis sanitaria ocasionada por la pandemia por COVID- 19, la asistencia sanitaria dispensada, en este caso, al paciente beneficiario de MUFACE, no se entiende excluida de las prestaciones sanitarias que la recurrente venía obligada a prestar según el concierto suscrito entre MUFACE y ASISA.

Así es, porque, propiamente hablando, ni la asistencia por la que se gira la liquidación implicaba una actuación en materia de salud pública, ni aun menos se trataba de una actuación de vigilancia epidemiológica, independientemente, por supuesto, de la necesaria comunicación sobre los casos atendidos por COVID-19 a la autoridad sanitaria única que, en la fecha de autos, por haberse dispuesto de ese modo en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, era el Ministerio de Sanidad.

Por otra parte, debe recordarse que la Estrategia de Diagnóstico, Vigilancia y Control en la Fase de Transición de la pandemia de COVID-19, distinguía, con claridad, entre las áreas de asistencia sanitaria y vigilancia epidemiológica; lo que, de suyo, impide considerar que la actuación llevada a cabo con el paciente, en este caso, pudiera incardinarse en la última área mencionada, y sí como asistencia sanitaria (urgencias y hospitalización), no excluidas de la cartera de servicios a realizar dentro del concierto con MUFACE a sus beneficiarios, prestación que debió realizarse por la entidad concertada con la mutualidad correspondiente y, por tanto, concurre el presupuesto de hecho del precio público necesario para exigir su cobro, siendo dicha entidad, ASISA el tercero obligado al pago a que hace referencia toda la normativa antes referida.

Pese a la situación de pandemia por el COVID-19 y con las medidas dispuestas para la misma y su control y vigilancia, MUFACE y, consiguientemente, ASISA tenían la obligación de garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud a través de las prestaciones asistenciales directas, y todo ello, al margen de las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y la manera de abordar la epidemia tantas veces citada y en donde se contextualizó el servicio prestado a la persona asegurada por MUFACE por la entidad ahora parte recurrente.

La regulación relativa al estado de alarma no modificó ni suspendió las obligaciones que tenía ASISA, sino que, con la regulación contenida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y su desarrollo, se reforzaron los deberes de colaboración impuestos legalmente en supuestos de epidemias y catástrofes.

Por todo esto, a la cuestión con interés casacional respondemos:

Por la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Madrileño de Salud a un paciente afectado por la enfermedad denominada COVID-19 que es beneficiario de MUFACE, procede la liquidación de un precio público a fin de reclamar a la compañía aseguradora, que colabora por medio de concierto con la mencionada mutualidad, el gasto generado por la asistencia."

Igualmente se ha admitido a trámite por Auto de 18/10/2023 el recurso de casación nº 1869/2023 en relación a "Determinar si el gasto ocasionado por la asistencia de diagnosis y seguimiento, prestada por el servicio público de salud a un beneficiario de MUFACE, debido al control del contacto estrecho de personas infectadas con Covid-19 o sospechosas de haber contraído la enfermedad, debe ser soportado por el sistema público sanitario, al constituir una excepción a los servicios sanitarios que se deben proveer por la mutualidad; o si, por el contrario, cabe reclamar a la compañía aseguradora que colabora por medio de concierto con la mutualidad el gasto generado por la mencionada asistencia."

La doctrina contenida en dichas sentencias del Tribunal Supremo nos obliga, a diferencia de lo que manifestamos en la dictada por esta Sala el pasado día 7-2-2023, a considerar que la asistencia prestada "no se entiende excluida de las prestaciones sanitarias que la recurrente venía obligada a prestar según el concierto suscrito entre MUFACE y ASISA."

CUARTO: Ahora bien dicha declaración no determina, sin más, la desestimación del recurso.

Ya indicamos en la sentencia de 7-2-2023 la existencia de instrucciones de derivación, que fue negada por la Administración demandada igual que se niega en el presente recurso.

Sin embargo en el presente recurso se ha practicado suficiente prueba, tanto documental como de interrogatorio de persona jurídica y testifical en las personas que desempeñaron puestos claves en tales fechas (Directora de Área de Salud de Tenerife hasta abril del 2020; El Director de Área de Salud de Tenerife desde abril de 2020 y Director General de Programas Asistenciales del SCS) de cuyo examen conjunto se concluye, sin duda alguna, que sí existió orden derivación de pacientes desde el inicio a los centros de referencia del SCS, que dicha orden fue dada en las reuniones que se celebraron entre los hospitales y centros sanitarios y la Consejería, que no fueron plasmados en documento alguno, habiendo actuado los centros que han declarado en el presente procedimiento y cuyos pacientes derivados han dado lugar a la liquidación de factura por precio publico en consecuencia a las instrucciones recibidas, no obstante declarar que tenía medios propios para atender dichas patologías.

Los pacientes a los que se refieren las facturas emitidas fueron derivados al principio de la pandemia que motivó el estado de alarma declarado por RD 463/2020 de 14 de marzo.

1 NUM000 3.416'19 27 a 31/03/2020 Jose Pablo. Quirón-La Colina

2 NUM001 3.137'95 14 a 16/03/2020 Bárbara. Clínica Parque

3 NUM002 3.389'96 29 a 31/03/2020 Ruperto. Clínica Parque

4 NUM003 25.156'92 28/03 a 13/04/2020 Candelaria. Clínica Parque

5 NUM004 8.707'12 16 a 26/03/2020 Doroteo. San Juan de Dios

6 NUM005 3.597'34 08 a 11/04/2020 Gabriel. Hospiten Rambla

7 NUM006 81.821'40 18/04 a 21/05/2020 Francisca. Hospiten Rambla

8 NUM007 579'80 29/04/2020 1 Simón. Clínica Parque

9 NUM008 78.625'40 15/03 a 15/04/2020 Pedro. Hospiten Sur

De modo que si se actuó conforme a las instrucciones recibidas procediendo a la correcta derivación a los hospitales de referencia.

QUINTO: Constando las instrucciones de derivación de pacientes a los centros de referencia del SCS y habiendo actuado en conformidad los hospitales SAN JUAN DE DIOS, HOSPITAL PARQUE, QUIRONSALUD, HOSPITEN RAMBLA Y HOSPITEN SUR, queda determinar si no obstante ello y dado que la asistencia prestada que "no se entiende excluida de las prestaciones sanitarias que la recurrente venía obligada a prestar según el concierto suscrito entre MUFACE y ASISA. (conforme declara el TS en las sentencias antes referenciadas) si en este supuesto y teniendo en cuenta la aprobación del Real Decreto Ley 22/2020 de 16 de junio que regula la creación del Fondo COVID-19 y que establece las reglas relativas a su distribución y libramiento, fondo que configura como " fondo excepcional de carácter presupuestario, cuyo objeto es dotar de mayor financiación mediante transferencias a las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía, para hacer frente a la incidencia presupuestaria derivada de la crisis originada por el COVID-19.

Estas transferencias se distribuirán entre las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía sobre la base de, entre otros, criterios poblacionales y de incidencia del virus. " (.) son cuatro los tramos en los que se divide el Fondo COVID-19. Fundamentalmente, los Tramos 1 y 2 se repartirán sobre la base de criterios representativos de gasto sanitario", pues bien debe examinarse si procede la emisión y exigencia de las facturas por precios públicos examinadas.

Conforme a su artículo 2 dicho fondo se distribuye por tramos y criterios de distribución así en su número 2º se indica:

"2. La distribución territorial del crédito al que se refiere el artículo 1 de este real decreto-ley, se realizará sobre la base de los tramos y criterios de distribución siguientes:

a) El importe del Tramo 1, de 6.000.000.000 de euros, se repartirá sobre la base de los siguientes criterios asociados, fundamentalmente, al gasto sanitario:

1) El 35 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según los datos de población protegida equivalente por el Sistema Nacional de Salud, de 2020, distribuida en siete grupos de edad, con arreglo a la metodología descrita en el Informe del Grupo de Trabajo de Análisis del Gasto Sanitario publicado en septiembre de 2007, tal y como consta en el certificado emitido por la Directora General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia (actual Directora General de Cartera Común de Servicios del S.N.S. y Farmacia) el pasado 13 de febrero de 2020 a los efectos de lo previsto en el artículo 9.b) de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía y se modifican determinadas normas tributarias.

2) El 30 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según el número de casos de COVID-19 notificados, de pacientes que han precisado ingreso en UCI a 30 de abril de 2020, conforme al certificado emitido el 3 de junio por la Directora General de Salud Pública, Calidad e Innovación.

3) El 10 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según el número de pruebas realizadas mediante PCR, relacionadas con el diagnóstico y seguimiento del SARS-CoV-2, a 30 de abril de 2020, conforme al certificado emitido el 3 de junio por la Directora General de Salud Pública, Calidad e Innovación.

4) El 25 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según el número de casos de COVID-19 notificados, de pacientes que han precisado hospitalización a 30 de abril de 2020, conforme al certificado emitido el 3 de junio por la Directora General de Salud Pública, Calidad e Innovación.

5) Asimismo, se asignará a cada una de las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla un importe de 12 millones de euros. Por tanto, el importe del tramo a distribuir entre las comunidades autónomas de régimen común será el resultado de minorar, del importe del mismo, los recursos asignados a las ciudades con estatuto de autonomía y la participación de las Comunidades de régimen foral, que se determinará de acuerdo con los criterios establecidos en los apartados anteriores.

b) El importe del Tramo 2, de 3.000.000.000 de euros, se repartirá sobre la base de los siguientes criterios asociados, fundamentalmente, al gasto sanitario:

1) El 45 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según los datos de población protegida equivalente por el Sistema Nacional de Salud, de 2020, distribuida en siete grupos de edad, con arreglo a la metodología descrita en el Informe del Grupo de Trabajo de Análisis del Gasto Sanitario, publicado en septiembre de 2007, tal y como consta en el certificado emitido por la Directora General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia (actual Directora General de Cartera Común de Servicios del S.N.S. y Farmacia) el pasado 13 de febrero de 2020 a los efectos de lo previsto en el artículo 9.b) de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre.

2) El 25 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según el número de casos de COVID-19 notificados, de pacientes que hayan precisado ingreso en UCI a 31 de octubre de 2020, conforme al certificado que emita al efecto la persona titular de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación.

3) El 10 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según el número de pruebas realizadas mediante PCR, relacionadas con el diagnóstico y seguimiento del SARS-CoV-2, a 31 de octubre de 2020, conforme al certificado que emita al efecto la persona titular de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación.

4) El 20 % de su importe se distribuirá entre las comunidades autónomas de régimen común según el número de casos de COVID-19 notificados, de pacientes que hayan precisado hospitalización a 31 de octubre de 2020, conforme al certificado que emita al efecto la persona titular de la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación.

5) Asimismo, se asignará a cada una de las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla un importe de 6 millones de euros. Por tanto, el importe del tramo a distribuir entre las comunidades autónomas de régimen común será el resultado de minorar, del importe del mismo, los recursos asignados a las ciudades con estatuto de autonomía y la participación de las Comunidades de régimen foral, que se determinará de acuerdo con los criterios establecidos en los apartados anteriores."

Por ello, tal como hemos señalado, procede examinar si no obstante tratarse de una prestación sanitaria incluida entre las de obligada prestación por la recurrente si procede o no reclamar el pago de lo facturado y ello por cuanto la distribución del fondo se efectúa teniendo en cuenta que su distribución se efectúa atendiendo a la "población protegida equivalente por el Sistema Nacional de Salud, de 2020", por lo que podría producirse un enriquecimiento injusto.

SEXTO: La parte recurrente aludió al informe emitido por la Abogacía del Estado el 12-1-2021, no obstante ello existe un nuevo informe de A. E Hacienda y Función Pública n.º 17/2022 (R-711/2022) emitido por la Abogacía General del Estado, Dirección Servicio Jurídico del Estado, Subdirección General de los Servicios Contencioso en los que se estima que no es correcta la fundamentación del anterior, analiza la DA 4º de la Ley 16/2003; RDLey 22/2020 y la relación jurídica concertada entre las Mutualidades y las entidades aseguradoras para la prestación de servicios de asistencia sanitaria en régimen de concierto, e incidencia que en ella haya tenido la crisis sanitaria originada por la COVID-19 estimando que:

"si la dotación económica del Fondo COVID-19, por importe de 9.000.000.000 euros (suma de los Tramos 1 y 2), tiene por destinatario a toda la población protegida por el Sistema Nacional de Salud -en la que se incluyen las personas acogidas al Régimen del Mutualismo Administrativo-, sin distinguir entre población acogida al régimen de la Seguridad Social y población acogida al Régimen del Mutualismo Administrativo, y dado que no consta que las referidas Mutualidades hayan recibido financiación extraordinaria para hacer frente al incremento de la demanda asistencial provocada por la pandemia, es lógico entender que los gastos de asistencia sanitaria prestados a los mutualistas afectados por la COVID-19 en los Servicios Públicos de Salud de las Comunidades Autónomas deben ser sufragados por las Comunidades Autónomas receptoras de la dotación económica del fondo "

Y ello dado que " artículo 5 del Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, por el que se regula la tarjeta sanitaria individual, y que se refiere a la base de datos de población protegida del Sistema Nacional de Salud, que no establece distinción entre personas acogidas al Régimen del Mutualismo Administrativo y personas acogidas al Régimen General de Seguridad Social "

En relación a la naturaleza jurídica señala que "su naturaleza jurídica, los conciertos para la prestación de asistencia sanitaria celebrados por las Mutualidades Administrativas con entidades aseguradoras son, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado primero de la disposición adicional decimonovena de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) , contratos de concesión de servicios"

En consecuencia con lo anterior se emitió "Comunicación CA 7/2022: informe A.E. Hacienda y Función Pública 17/22 (R-711/2022). Abono de gastos generados con ocasión de atención sanitaria prestada a mutualistas afectados por la enfermedad COVID-19 en hospitales públicos" en la que se concluye que "corresponde a las entidades aseguradoras asumir el coste de la asistencia sanitaria dispensada en los Servicios Públicos de Salud a mutualistas que hubieran contraído la enfermedad COVID-19".

Efectivamente el RDLey 22/2020 de 16 de junio que regula la creación del Fondo COVID-19 hace referencia como criterio de distribución a la población protegida equivalente por el Sistema Nacional de Salud, de 2020, conforme al RD 183/2004 por el que se regula la tarjeta sanitaria individual la población protegida por el SNS viene regulada en el art 5 en cuyo punto 5º señala que "La base de datos incorporará información del sistema de Seguridad Social y del mutualismo administrativo, con el fin de suministrar a las Administraciones sanitarias datos permanentemente actualizados que permitan la correcta gestión de las situaciones de las personas respecto a altas, bajas, cobertura de prestaciones y movilidad de pacientes en la Unión Europea, de acuerdo con los reglamentos comunitarios vigentes en esta materia."

La dotación económica para sufragar los gastos generados por el COVID-19 cuyo reparto se efectúa conforme a la denominada población protegida equivalente por el SNS entre la que se debe incluir el mutualismo administrativo, viene además confirmado por las siguientes órdenes:

1º.- Orden HAC/1098/2020, de 24 de noviembre, por la que se determina la cuantía de la distribución definitiva entre las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla de los recursos previstos en la letra b) del apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, en cuyo artículo único, relativo a la distribución definitiva señala en su ANEXO relativo a la POBLACIÓN PROTEGIDA EQUIVALENTE 2020 en relación a Canarias y a los efectos de lo previsto en el art 9.b) de la Ley 22/2009 por el que se regla el sistema de financiación de las CA indica que la población que la misma asciende a 2.078.974 habitantes.

Recogiendo en dicha orden de igual modo el número de pacientes que precisaron hospitalización a 31/10/2020; pruebas PCR a dicha fecha; numero casos COVID notificados de pacientes que precisaron ingreso en UCI a igual fecha; distribución económica efectuada del Tramo 2 previsto en el RDLey 22/20.

2º.- La Orden HAC/1097/2020, de 24 de noviembre, por la que se determina la cuantía de la distribución definitiva entre las Comunidades Autónomas de régimen común de los recursos previstos en la letra d) del apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio recoge la distribución del Tramo 4º del RDLey 22/20.

3º.- La Orden HAC/809/2020por la que se determina la cuantía de la distribución definitiva entre las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla de los recursos previstos en la letra c) del apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto-ley 22/2020 en relación a al distribución del Tramo 3

4º.- y la Orden HAC/667/2020 en relación a la cuantía de la distribución definitiva de los recursos previstos en la letra a) del apartado 2 del art 2 del citado RDLey para el Tramo 1 recoge como población protegida equivalente en el 2020 en Canarias 2.078.974

Lo anterior, es decir que la población protegida equivalente incluye al mutualismo administrativo queda igualmente refrendado si se toman en cuenta los datos del INE en relación a la cifra de población de las Islas Canarias en el 2020 que ascendía el 1-1-2020 a 2.236.992 y según el ISTAC a 2.175.952 habitantes, cifras similares a las previstas como probación protegida equivalente.

Finalmente conforme informe del Ministerio de Sanidad en 2016 se inició proceso de incorporación del mutualismo administrativo a la base de datos de la población protegida equivalente (https://www.sanidad.gob.es/estadEstudios/estadisticas/sisInfSanSNS/tablasEstadisticas/InfAnualSNS2018/Cap.8_e_Salud.pdf)

En el informe del SNS correspondientes a los años 2020-2021 se indica que el SNS atiende al "90,6% de la población) (https://www.sanidad.gob.es/estadEstudios/estadisticas/sisInfSanSNS/tablasEstadisticas/InfAnualSNS2020_21/ASPECTOS_RELEVANTES_2020-21.pdf).

Y en el informe corresponidiente al SNS del 2022 (https://www.sanidad.gob.es/estadEstudios/estadisticas/sisInfSanSNS/tablasEstadisticas/InfAnualSNS2022/INFORME_ANUAL_2022.pdf) se indica que el 100% de la población tiene derecho a asistencia sanitaria financiada con fondos públicos (47,4 millones de personas) de los que el 3.5% tiene su origen en el mutualismo como proveedor privado con una población protegida por el SNS en Canarias en los años 2020, 2021 y 2022 de " 2.044.970 - 2.060.942 - 2.082.660 )

SÉPTIMO: De lo anteriormente expuesto cabe concluir que constando la existencia de instrucciones de derivación a los hospitales de referencia del SCS; habiéndose constituido fondo COVID-19 precisamente para atender el incremento de los gastos que dicha enfermedad produjo en el sistema sanitario; no constando que las Mutualidades recibieran cuantía alguna a fin de atender a sus mutualistas; estimando que el RDLey 22/20 aprueba ayuda en cuya distribución se tiene en cuenta la población protegida equivalente y que dentro de ella se encuentra incluido también el mutualismo administrativo, así como la interdicción del enriquecimiento injusto de la administración, debe estimarse el presente recurso concluyendo que si bien la atención prestada si quedaba incluida dentro del ámbito del concierto suscrito la existencia del fondo COVID y la instrucción de derivación determina la improcedencia de exigir el pago del precio publico facturado.

OCTAVO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas a la vista de la cuestión sometida a conocimiento de la Sala y las dudas de derecho concurrentes.