Sentencia Contencioso-Administrativo 182/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 124/2018 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Director Territorial de Educación de Las Palmas, de fecha 3 de mayo de 2017, por la que se estima la reclamación presentada por la alumna Vanesa sobre la calificación del módulo profesional de Actividades Físico-Deportivas de Equipo, del Ciclo Formativo de Grado Superior de Animación de Actividades Físicas y Deportivas del IES Blas Cabrera Felipe.

*El demandante impugna el citado acto administrativo en base a los siguientes fundamentos de derecho: vulneración del artículo 9.3 y 14 de la CE, y concurrencia de motivo de nulidad conforme al artículo 47 de la Ley 39/2015.

Alega que la resolución está viciada de nulidad al basarse en una propuesta que transcribe erróneamente el informe del segundo especialista, mutando el tenor literal de la misma, de manera que se pasa de aconsejar una calificación positiva de 5 ante la falta de instrumentos de evaluación suficientes (lo cual es una conducta arbitraria), a proponerse la estimación de la reclamación de la alumna. Por el contrario, considera que la alumna no debe aprobar la asignatura puesto que la información aportada justifica un grado suficiente de adquisición no sólo de las capacidades concretas de la asignatura, sino del conjunto de capacidades características de la profesión.

**La Administración demandada interesa, con carácter previo, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa del demandante y por tratarse de un acto que no agota la vía administrativa; y en cuanto al fondo, interesa la desestimación, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.

**La parte codemandada formula su contestación en términos similares al presentado por la Administración.

SEGUNDO.- Sobre las causas de inadmisión formuladas por la Administración demandada y parte codemandada.

Siguiendo un orden procesal comenzaremos por examinar las causas de inadmisibilidad alegadas por las demandadas, pues en caso de estimarse impediría entrar a decidir sobre el fondo del asunto.

Se plantean dos motivos: falta de legitimación del demandante y no agotar la vía administrativa previa.

I) Comenzaremos por el examen de esta última ya que asiste la razón a la parte demandante cuando afirma que tal alegación no procede, tras la modificación introducida por la Orden de 3 de diciembre de 2003 (BOC de 22-12-2003), que modifica y amplía la Orden de 20 de octubre de 2000 (BOC de 30-11-2000 y de 1-12-2000), que regula los procesos de evaluación de las enseñanzas de la Formación Profesional Específica en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, al introducir un último inciso al apartado 4º del artículo 19, quedando quedó redactado de la siguiente forma:

"Artículo 19 Reclamaciones a evaluaciones finales

1. Cuando en la sesión final de evaluación se adopten calificaciones o decisiones inherentes a la evaluación que el alumno considere incorrectas, él o su representante legal podrá presentar reclamación a las mismas, en la secretaría del centro en el plazo de los dos días hábiles siguientes a la publicación o notificación de las calificaciones, dirigida al Director del centro.

2. Si la reclamación se refiere a la calificación otorgada en algún módulo, el Director del centro requerirá informe del departamento didáctico correspondiente y, con el asesoramiento del equipo docente, resolverá y notificará por escrito al interesado, en el plazo de dos días hábiles.

3. Si la reclamación se refiere a decisiones de promoción o acceso a Integración y FCT, el Director del centro, con el asesoramiento de la Comisión de Coordinación Pedagógica, resolverá y notificará por escrito la decisión tomada al interesado, en el plazo de dos días hábiles.

4. La persona afectada o su representante, no conforme con la resolución adoptada, podrá reiterar la reclamación ante el DirectorTerritorial de Educación que corresponda y a través de la secretaría del centro, en el plazo de los dos días hábiles siguientes a su notificación y, en su defecto, transcurridos diez días desde que inicialmente se formulará dicha reclamación dentro del plazo señalado. La Dirección del centro remitirá todo el expediente (reclamación, acuerdos o informes del departamento didáctico, del equipo docente o de la Comisión de Coordinación Pedagógica, copia del acta, etc.) a la Dirección Territorial de Educación, el día siguiente al que se reciba la reclamación. La Dirección Territorial, previo informe de la Inspección de Educación y a propuesta de ésta, resolverá en el plazo de un mes, pudiendo recabar, asimismo, el asesoramiento de profesores de la especialidad. Dicho recurso se considera como un recurso de alzada cuya resolución pondrá fin a la vía administrativa." (el subrayado es nuestro).

II) Por el contrario, sí apreciamos falta de legitimación activa del demandante.

La regla general para que la legitimación activa le sea reconocida a una determinada persona física o jurídica en la interposición de un recurso contencioso-administrativo se basa en la existencia de un interés legítimo, que debe ser identificado con ocasión de la interposición de cada recurso. Como excepción, en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Así acontece en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional, dando paso a lo que se denomina «acción popular» en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción, y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente la han denominado «acción pública» tan habitual, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados supuestos relacionados con el medio ambiente. El entronque constitucional de esta acción está en el artículo 125 de la Constitución, y exige que una norma con rango de ley así la reconozca expresamente, con la finalidad de «robustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes» como dijeron las SSTS de 14 de mayo de 2010 (casación 2098/06, FJ 5) y 6 de junio de 2013 (casación 1542/10, FJ 5º). Se considera que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido.

Fuera de estos supuestos, expresamente reconocidos y previstos por la ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a la jurisdicción, en palabras del Tribunal Constitucional «el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida [...]», [entre otras SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3; 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; y STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3].

Acerca de esta cuestión y por lo que se refiere al caso que aquí nos ocupa, hemos de recordar que esta Sala se ha pronunciado, por ejemplo, en las sentencias de fecha 13 de julio de 2010 (rec. apelación 139/2010), 23 de febrero de 2010 (recurso de apelación 339/2009), 6 de abril de 2010 (recurso de apelación nº 460/2009) y de 4 de abril de 2011 (Rec. 250/2010), en el sentido de negar legitimación activa al profesor que acuda a esta vía jurisdiccional pretendiendo la revisión de la calificación realizada por un órgano educativo superior que acoge la reclamación de un alumno, en base a lo dispuesto en el artículo 20. a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece que "no pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública: a) Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente".

Así, en la primera de las sentencias mencionadas se declaró: "Aduce la apelante que actúa en su condición de persona física y no como órgano de la Universidad. Ocurre, sin embargo, que no defendiéndose la previsión en esta materia de una acción pública, no se aprecia derecho o interés legítimo digno de la tutela judicial. El interés que muestra la recurrente es simplemente el de mantenimiento de su voluntad expresada en las calificaciones dadas a los alumnos reclamantes, eliminando la posibilidad de revisión de la misma por los órganos superiores constituidos para esa finalidad. Se trata del mero deseo psicológico o moral -muy humano por otro lado- de hacer prevalecer la voluntad propia, deseo que, naturalmente, se opone a la existencia misma de las potestades de revisión y que no puede prevalecer sobre estas.

Es consustancial a nuestro sistema de Derecho Público (no sólo de Derecho Administrativo: piénsese el caso de que un órgano jurisdiccional de primer grado tratara de impugnar mediante un recurso de casación o amparo la decisión revisora del Tribunal de apelación) que los órganos inferiores no puedan impugnar las decisiones emanadas de los superiores que ejercen una potestad de revisión".

Sentencias que, a su vez, se basan en lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1997 (rec. 2671/1989), cuando declara lo siguiente: "Igualmente compartimos con la sentencia apelada la falta de legitimación del profesor titular apelante. Así como en el caso de la alumna aspirante al Premio Extraordinario se ofrece clara la existencia de un interés, si bien no legítimo, en el del profesor titular, miembro de la Junta de la Facultad ..., no aprecia la Sala razón alguna que permita vislumbrar el beneficio o ventaja que pudiera obtener en caso de que su pretensión fuera estimada. Es sabido que el art. 28.1.a) de la L.J . no legitima para recurrir por el puro y mero interés por la legalidad. Si el apelante pretendiese basar su legitimación en el propósito de evitar que un órgano Colegiado, como es la Junta de Facultad, con la composición no exclusivamente docente que determina el art. 77 de aquellos Estatutos, pueda rectificar la puntuación o calificación concedida por el tribunal constituido para valorar el examen del Grado de Licenciatura, habría que decir, de un lado, que la Universidad..., en ejercicio de su autonomía universitaria, ha aprobado unos Estatutos que confieren a la Junta de Facultad precisamente tal atribución, y, de otro, que aunque entre los componentes de la Junta de Facultad se encuentren representantes de quienes no desempeñen funciones docentes, es lo cierto que en un 65% de sus miembros si concurre tal condición, presupuesto de hecho que puede explicar que los Estatutos consideren idóneo dicho órgano para ejercer aquella competencia revisora de lo antes valorado por un tribunal constituido al efecto".

Más recientemente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de fecha 29 de junio de 2017 (rec. 43/2016) acoge este mismo criterio, en base a un razonamiento que recoge en el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:

"A la luz del art. 30.1 de la Ley 30/1992 :

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Conviene recordar que la legitimación en sede administrativa, que es la consecuencia del concepto de interesado de la ley, es una materia sobre la que ya existe un cuerpo doctrinal muy consolidado. En concreto, la STSJ CA Valenciana de 14 de diciembre de 2009 (RCA 1033/2008) nos expresa:

" En el caso que nos ocupa, el recurrente, en su condición de funcionario docente de la Universidad de Alicante, integrado en la estructura jerarquizada de ésta, asume, al calificar el examen de un alumno, unas funciones que no cabe entenderlas desvinculadas de las propias de la Administración universitaria de la que forma parte, por lo que a estos efectos constituye un "órgano" de la citada Universidad; cuando se cuestiona la decisión de tal órgano unipersonal, se pone en marcha un procedimiento administrativo de revisión de su criterio, en el cual su intervención queda limitada a la emisión del oportuno informe que le sea solicitado acerca de la reclamación presentada por el alumno; pero ello, en ningún caso le legitima para recurrir jurisdiccionalmente la decisión del órgano superior en esa jerarquía de control interuniversitaria, pues no nos hallamos ante la existencia de unos intereses legítimos diferenciados de los de la Universidad (v.gr: reclamaciones retributivas, relativas a la prestación del servicio docente, jornadas, horarios, incompatibilidades, etc..), cuya garantía no sería tal si no se le permitiera recurrir frente a los actos de la Administración universitaria que cuestionaran o limitaran tales derechos; ello no es el caso que aquí contemplamos, como se ha dicho; y con tal resolución judicial de inadmisión no se causa indefensión al recurrente, pues el derecho que se garantiza a todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones ( art. 24.1 CE) viene supeditado a que éstas se hubieran ejercitado con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos, habiendo establecido reiteradamente la jurisprudencia que no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva la resolución judicial meramente procesal o de inadmisión, que comprobando la inexistencia de un requisito procesal, se ve impedida de conocer del fondo del asunto, si bien deba ser considerada la naturaleza del requisito incumplido para observar la posibilidad de subsanación. ".

Por otro lado, si se analiza la cuestión controvertida desde la legitimación activa ex. Artículo 20 LJCA "No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública: a) Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente", a juicio de la Sala es muy claro que no afectando la presente cuestión a los derechos o intereses legítimos de la recurrente nunca podría tener condición de parte, cuestión distinta es que la condición de interesado sea o no materia revisable, pero, lo que es indudable es que un docente no puede instar la revisión de las calificaciones que han sido revisadas a través del procedimiento establecido.

En efecto, la recurrente es una funcionaria inserta en la organización del sistema educativo madrileño y ha de asumir que sus decisiones no son las que agotan la vía administrativa, debiendo asumir las correcciones de sus decisiones profesionales que hagan sus superiores jerárquicos. Cuestión diferente es que las decisiones de esos órganos superiores afecten a su esfera profesional, a sus derechos (v. STC Sala 2ª, S 5-6-2006, nº 172/2006, BOE 161/2006, de 7 de julio de 2006, rec. 6171/2003, que se refería a una modificación de su centro de trabajo y actividad docente). De aceptarse la posibilidad de revisión de las decisiones de la DAT por cualquier profesor actuante, o lo que es lo mismo, de su superior a efectos de calificaciones, cabría defender- probablemente con un ejemplo se entienda más fácilmente- que un Inspector de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pudiera impugnar las correcciones que a su acta le hiciera su inspector jefe o, incluso el Tribunal Económico-Administrativo Regional, o un agente de la Guardia Civil de Tráfico las estimaciones de una hipotética alzada por el DG de Tráfico. O, incluso que el juez titular de un Juzgado pudiese recurrir una resolución de una Audiencia Provincial que revoca una sentencia previa, caso, por cierto mucho más límite que los anteriores, puesto que es posible que al Juzgador de Instancia se le pueda exigir responsabilidad patrimonial por una decisión revocada por un superior.

Por otro lado desde el punto de vista del art. 19.1.a) de la LJCA , es igualmente inexistente la legitimación de la recurrente. No ostenta la recurrente un derecho o interés legítimo digno de tutela. Ni siquiera el respeto a la actividad docente o a la propia "auctoritas" de la profesora, ni el conocimiento por parte de la misma de los criterios calificadores de la DAT, permiten atribuir a la actora un interés legitimador, no se trata siquiera de una revisión de una calificación, sino de las consecuencias asimilables a las sancionadoras de reputar suspenso a un alumno que no cumplió con determinadas exigencias académicas. Es perfectamente equiparable al interés del denunciante en la obtención de una sanción para el denunciado. Su legitimación acaba en la denuncia, pero no en poder exigir o pleitear para cuestionar la no imposición de la sanción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, no referida al concepto de interesado en términos generales, sino concretamente en relación con la atribución al denunciante, además de tal condición, de la de interesado en el procedimiento administrativo sancionador, exige que el procedimiento sancionador le reporte cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida, mientras que si su esfera jurídica no viene afectada, se mantiene en la condición exclusiva de denunciante, sin llegar a ostentar la de interesado y, como consecuencia de ello, la declaración de inadmisión de recursos administrativos o jurisdiccionales interpuestos por el mismo, fundada en su falta de legitimación, es declarada por el Tribunal Supremo conforme a Derecho (v. STS 13 de octubre de 2004 de la Sección 7 ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo), y es evidente que esa apreciación, casuística, no concurren en este caso pues la afectación del respeto y autoridad de la actora nunca puede propiciar su legitimación para impugnar las decisiones de su superior académico, pues, de admitirse la misma, toda decisión, ineludiblemente afectaría a su autoridad y respeto".

Por consiguiente, ningún interés legítimo se aprecia por parte del recurrente para solicitar la nulidad de la resolución que acuerda aprobar a la alumna, frente a la calificación que él le atribuyó en una primera instancia.

En su escrito de demanda el motivo que se invoca para recurrir es simplemente el no estar de acuerdo con el informe emitido por Dña. Elisabeth, y por el Inspector D. Marino a instancia de la Inspección Educativa, por considerarlo arbitrario y contrario a derecho, pero se omite cualquier justificación de cuál es el interés personal que tiene en que se anule el acto. Tan solo manifiesta que ostenta un interés legítimo al verse afectadas las calificaciones que ha dado en calidad de profesor que impartía la asignatura; pero como hemos visto, ello no es posible al no reconocerse en esta materia la acción pública.

Y en su escrito de conclusiones, y dando contestación a la falta de legitimación invocada de contrario, manifiesta que no actúa como agente o mandatario de la Administración pública, sino como persona física, y que la revisión de su calificación hace cuestionar su cualificación profesional; lo que tampoco justifica la legitimación necesaria para recurrir en vía jurisdiccional, tal y como acabamos de exponer.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, la Sala acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa del demandante, sin que, por tanto, sea necesario entrar a examinar el resto de las cuestiones planteadas.

CUARTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Ello determina la imposición legal de las costas causadas a la parte demandante, al ser inadmitido el recurso contencioso-administrativo.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,