Sentencia Contencioso-Administrativo 4/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 93/2020 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 21 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 385/2017, por la que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo frente a la resolución de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de 7 de noviembre de 2017, por la que se ordena proceder a la demolición en el plazo de 2 meses de las obras realizadas sin la obtención de la preceptiva licencia urbanística en planta cubierta del inmueble sito en la calle Llanito de las Nieves nº cuatro de esta ciudad, consistente en 3 pilares de hormigón con armaduras de esperas vistas con una altura de 3 m aproximadamente hacia el frente de la calle Secundino Suazo, y en los elementos estructurales existentes sobre la cubierta de la segunda planta en la zona próxima a la calle Secundino Suazo que se encuentran inacabados o en fase de ejecución (con las armaduras o esperas a la vista).

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

Alega que la obra quedó acabada el 11 de noviembre de 2011 habiéndose abierto el expediente cuando habían transcurrido más de cuatro años de la finalización de las obras.

Considera que de la documental ha quedado acreditada la finalización de las obras el 20 de marzo de 2011, pese a lo cual en la sentencia se hace constar que la obra no está acabada en la totalidad, sin embargo el perito de parte estableció que a efectos urbanísticos dichas obras se encontraban totalmente terminadas por lo que es de aplicación lo establecido en el artículo 205.1 del TRLOTENC.

TERCERO.- La parte apelada fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente:

Falta de crítica de la sentencia.

En cuanto a la prescripción, considera que la sentencia valora adecuadamente la ausencia de prescripción de la infracción toda vez que dada la imposibilidad de legalizar las obras debe procederse a restablecer el orden alterado.

La terminación de las obras debe ser acreditada por la parte que invoca el transcurso del plazo, por lo que no ha transcurrido el plazo de cuatro años para la caducidad de la facultad para ordenar la restauración de la realidad física alterada.

CUARTO.- Sobre la falta de crítica de la sentencia impugnada.

Comienza la parte apelada su contestación al recurso indicando que la parte apelante reproduce íntegramente los mismos argumentos y razonamientos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento, sin efectuar crítica alguna a la sentencia impugnada.

En cuanto a la cuestión relativa a que los motivos de impugnación de la sentencia son los mismos que los deducidos en primera instancia, limitándose a reproducir en la segunda instancia los argumentos que ya se expusieron en primera instancia.

Como señala la Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en la primera instancia.

En este mismo sentido, ya se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada. Así la Sentencia del TSJC, de 28 de Enero de 2019, Rec 351/2017, que dispone "SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en la sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal " ad quem" sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.). (.)

TERCERO.- Dicho lo anterior, debemos advertir que el recurso de apelación carece de una verdadera crítica a la sentencia de instancia, desconociendo la naturaleza de la apelación con arreglo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la cual rechaza tal forma de proceder por no ser la segunda instancia una simple o mera repetición de la primera sino una instancia que tiene por objeto la revisión de lo hecho en la anterior, para lo que es inexcusable la crítica de la resolución apelada".

Como vemos, la Jurisprudencia ha reiterado que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. La jurisprudencia ha señalado que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de forma que si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de esta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso. El incumplimiento de tales requisitos no constituyen una causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Pues bien, la parte apelante centra su recurso de apelación en considerar que la infracción se encuentra prescrita y que ha quedado debidamente acreditada la fecha de terminación de las obras realizadas, argumentos que ya fueron expuestos en la demanda, sin que se haya realizado crítica alguna, ni se rebatan los argumentos establecidos en la Sentencia objeto de impugnación, de tal manera que los motivos de impugnación de la sentencia son los mismos que los deducidos en primera instancia, limitándose a reproducir en la segunda instancia esos argumentos. Este motivo sería suficiente para desestimar el presente recurso de apelación, no obstante lo cual procederemos al análisis de las causas expuestas por la parte apelante.

Sobre la prescripción de la infracción.

A este respecto considera la sentencia impugnada "Delimitados los hechos objeto de debate, conviene precisar, en primer lugar, que no se está ante un procedimiento sancionador sino de restablecimiento de la realidad física alterada, de ahí que no proceda a atender a estos efectos a las alegaciones de la demanda sobre la prescripción de la infracción urbanística.

(.)

En el presente caso, conforme al apartado 3 del citado precepto legal, en la resolución impugnada se parte de que se ha constatado la ilegalidad de la obra y la imposibilidad de proceder a su legalización conforme a la normativa aplicable a la zona vigente PGO, en base a los informes técnico y jurídico que se transcriben obrantes en el expediente.

Por tanto, no cabe hablar de prescripción de la infracción urbanística, pues como se ha expuesto la administración ordena la demolición al resultar improcedente su legalización, lo cual constituye desde luego un presupuesto inexcusable para pasar a restablecer el orden alterado mediante la orden de demolición conforme al citado artículo 177.3 del TRLOTENC, cuestión en la que debe quedarse entrada a la controversia".

Pese a tal argumentó insiste la parte apelante en que la infracción quedó prescrita el día 12 de noviembre de 2015.

Entendemos que la parte apelante incurre en una confusión entre el expediente de reposición o restauración de la legalidad urbanística y el expediente sancionador, dado que si bien ambos se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida, el procedimiento sancionador está dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida, mientras que el procedimiento de restablecimiento de legalidad urbanística se dirige a la simple restauración de la legalidad vulnerada, siendo la diferencia esencial entre uno y otro que este último carece de naturaleza sancionadora.

A este respecto el Tribunal Supremo ha venido a señalar la distinción existente entre la potestad de restauración de la legalidad urbanística y la potestad sancionadora en el ámbito urbanístico, la STS de 19 de febrero de 2002 (RJ 2002\1363), invocando las SSTS de 28 de abril (RJ 2000\4953) y la de 19 de mayo de 2000 (RJ 2000\4359), indica que ya en esas dos sentencias «precisamos la diferencia que existe entre medidas dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido por una transgresión de la legalidad urbanística y las sanciones que se imponen como consecuencia de expedientes sancionadores seguidos a raíz de dichas infracciones (...)» añadiendo «Las normas de relieve para este caso pertenecen a la categoría de las denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las "plusquamperfectae". Es claro que este procedimiento es compatible y distinto de la imposición de sanciones a los responsables. La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos pero perfectamente diferenciables y diferenciados, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio "non bis in ídem" ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 ( RJ 1983, 6796), 3 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8744) y 24 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3812)) y sin que sea necesario esperar a que concluya el primero para iniciar o tramitar el segundo» (FJ 5º).

La misma interpretación se consagra por el Tribunal Constitucional, en su Auto 214\2000, de 21 de septiembre, cuyo Fundamento Jurídico 1º afirma «De entrada, conviene precisar que sólo la sanción de multa impuesta a la recurrente queda sujeta al principio de legalidad en materia sancionadora ( artículo 25.1 CE). No así la orden de demolición del cerramiento a costa del interesado por no ser las obras susceptibles de legalización, ya que, como se afirma en la Sentencia impugnada, se trata de una medida de protección de la legalidad urbanística, no de una sanción. En efecto, reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia que ante una vulneración de la legalidad urbanística hay que distinguir entre la potestad administrativa para sancionar aquella vulneración, si está tipificada como infracción urbanística (como lo exige el artículo 25.1 CE) y la potestad administrativa para restaurar el ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto el interesado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente. De este modo, la orden de demolición es una medida de restablecimiento del orden urbanístico infringido que no tiene carácter sancionador, por lo que respecto de la misma no cabe hablar en ningún caso de lesión del principio de legalidad en materia sancionadora al amparo del artículo 25.1 CE».

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que el procedimiento para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, tienen carácter autónomo en su tramitación y decisión.

Por otro lado, no podemos obviar que el propio artículo 177.3 del TRLOTENC dispone "3. Denegada la legalización por el órgano administrativo competente o cuando la misma no haya sido instada en el plazo anteriormente señalado, así como en los supuestos donde resulte manifiestamente improcedente la posible legalización, se dictará resolución constatando la ilegalidad del uso o de la obra y la imposibilidad de proceder a su legalización, ordenándose al interesado que proceda a su demolición, al restablecimiento de lo ilegalmente modificado, o a la cesación definitiva del uso, en su totalidad o en la parte pertinente, si las obras o los usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación, en el plazo máximo de dos meses desde la recepción de la notificación de tal acuerdo".

Es por ello que como bien indica la sentencia impugnada no procede atender a las alegaciones de la demanda sobre la prescripción de la infracción urbanística.

Sobre la caducidad de la acción para protección de la legalidad y el restablecimiento del orden jurídico perturbado.

En relación a esta cuestión afirma la parte apelante que las obras estaban concluidas desde el año 2011, por lo que debe entenderse que había operado la caducidad de la acción.

No podemos estar de acuerdo con tal afirmación, y sí con los fundamentos de la sentencia que claramente explican el motivo por el que se considera que las obras no se encontraban finalizadas. Debemos partir de lo establecido en el artículo 177 del TRLOTENC que dispone;

<<1. El restablecimiento del orden jurídico territorial, urbanístico y medioambiental perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimadores de conformidad con este texto refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

2. El acuerdo de iniciación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística se notificará inmediatamente al interesado, confiriéndole un plazo de dos meses para que solicite los títulos administrativos autorizatorios que resulten legalmente exigibles o su modificación si las obras o usos pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística aplicable. A tal efecto, y en los supuestos en que el planeamiento vigente al tiempo de la incoación del expediente de legalización difiera del planeamiento vigente en el momento de la ejecución de las obras, se aplicará el régimen urbanístico más favorable a las obras realizadas, sin perjuicio de que estas queden en situación legal de fuera de ordenación si no resultan compatibles con el planeamiento vigente.

La acreditación del ajuste de las obras o usos al ordenamiento aplicable al terreno y, en su caso, la obtención de los títulos administrativos autorizatorios exigibles, determinará la legalización de las obras o usos, debiendo procederse al archivo de las actuaciones, decayendo automáticamente las posibles medidas cautelares que se hubiesen adoptado.

3. Denegada la legalización por el órgano administrativo competente o cuando la misma no haya sido instada en el plazo anteriormente señalado, así como en los supuestos donde resulte manifiestamente improcedente la posible legalización, se dictará resolución constatando la ilegalidad del uso o de la obra y la imposibilidad de proceder a su legalización, ordenándose al interesado que proceda a su demolición, al restablecimiento de lo ilegalmente modificado, o a la cesación definitiva del uso, en su totalidad o en la parte pertinente, si las obras o los usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación, en el plazo máximo de dos meses desde la recepción de la notificación de tal acuerdo.

4. El incumplimiento voluntario y culpable de la orden de restauración de la legalidad por el interesado en el plazo fijado al efecto determinará la obligación de incoar el procedimiento sancionador por parte del órgano administrativo competente".

Y el artículo 180 del mismo Cuerpo Legal establece"1. La Administración sólo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución y dentro de los cuatro años siguientes a la completa y total terminación de las obras o el cese en el uso".

Al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que por obra totalmente terminada, conforme hemos dispuesto en la sentencia de 14 de mayo de 2012, recurso 157/2011 se entiende "las obras de edificación se consideran totalmente terminadas cuando se concluye su ejecución no solo en el exterior sino también interiormente, qué es lo que se requiere a quien construye legalmente para la obtención de la licencia de primera ocupación (.). También hemos señalado que no se interrumpe el plazo para la adopción de las medidas de restauración por parte de la administración a qué se refieren el artículo 180.1 de la LOTCAN por partes, fases o unidades de obra, debiendo referirse la <> a todo el proyecto constructivo que hubiese sido objeto de la licencia y de las demás autorizaciones administrativas requeridas, de haber procedido legalmente".

Asimismo debe tenerse en cuenta que la prueba de la finalización de las obras recae sobre la parte que la alega, que será la que tiene carga de aportar el material probatorio suficiente para determinar la fecha de finalización de las obras.

En relación a esta última cuestión entendemos que la valoración realizada por la Juez de instancia es certera y adecuada, y que no puede ser objeto de sustitución por esta Sala, teniendo en cuenta que la valoración de la prueba, es una función exclusiva competencia del juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem" en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el juzgador son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de manera reiterada que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de la instancia, pero, sin embargo, tal facultad revisora del Tribunal "ad quem" debe ejercitarse con ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano el que las realizó con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación. En este caso el Tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo aquellos supuestos de infracción de la regulación específica fácilmente constatable, así como aquellas otras diligencias probatorias cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, aquellos supuestos en los que la valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

En la sentencia impugnada se considera que "las facturas aportadas por el recurrente relativos a diversos materiales de construcción no permite estimar acreditado que las obras en cuestión concluyeran o fueran ejecutadas en noviembre de 2011", afirmación con la que hemos de mostrar nuestra conformidad. Al mismo tiempo, consideramos adecuadas las valoraciones que se realizan en cuanto a los informes periciales que han sido aportados, y es que como dice la Juez de instancia de las propias fotografías de la edificación obrante en el expediente y en los dictámenes periciales se evidencia la no finalización de las obras objeto del presente procedimiento. Asimismo valora no solo el informe pericial de parte sino la ratificación que realizó el perito ante el Juzgado, habiendo aclarado el mismo en sede judicial que "la tercera planta está acabada parcialmente porque no está colmatada al 100%, no existen revestimientos y no está acabado el cerramiento perimetral y que es una obra inacabada", motivos por los que debemos entender que la valoración realizada en la instancia es racional, lógica y conforme a derecho sin que deba ser objeto de corrección por esta Sala.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,