Sentencia Contencioso-Administrativo 7/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 135/2018 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Con carácter preliminar, resulta obligado abordar la causa de inadmisibilidad alegada por la Abogacía del Estado, que viene recogida, en su formulación inicial, en la contestación a la demanda en los siguientes términos:

"De la incompetencia de la Sala para conocer de la modificación de la tasa de ocupación solicitada sin haber agotado previamente la vía económico-administrativa, en cuyo caso debiera retrotraerse las actuaciones al momento de la notificación para corregir el error del pie de recurso de la resolución impugnada y permitir a la recurrente interponer la oportuna reclamación económico administrativa (.)" (FJ 2, primer párrafo, pp. 1-6).

Más adelante, en las conclusiones, la representación y defensa de la Administración demandada vuelve a plantear la concurrencia de esta causa de la forma que a continuación se expone:

"(.) Por más que se argumente de contrario, solicitar la modificación de una tasa de ocupación, es materia tributaria siempre, pues las tasas son una modalidad de los tributos y dicha consideración no puede verse alterada por el ropaje o título administrativo en virtud del cual la misma encuentre encaje.

Esta cuestión es pacífica en el criterio seguido por esta Sala, y aún reconociendo el error en la indicación del recurso, la misma no debería sustraerse del conocimiento de la misma por el TEAR (.)" (FJ 1).

La Sala no puede compartir este parecer por un doble motivo. En primer lugar, en coincidencia con la parte actora, porque lo que se recurre no es la liquidación tributaria, definitiva o provisional, de ninguna tasa. En palabras textuales de la recurrente:

"Lo que se pide es la modificación o revisión de una de las condiciones sustantivas de la concesión (artículos 88.1 y 89 del TRLPE-Mme) porque parte de una premisa errónea como que se está ocupando las instalaciones preexistentes, es decir, se recurre la valoración fáctica de un hecho incierto que se hace y que permite a la AP adoptar una condición que es jurídicamente impertinente y que es nula o ineficaz por dicho motivo (.)".

Tiene razón, pues, la representación procesal de YECASA cuando asevera:

"Prueba de todo ello es el reconocimiento que de tal extremo [es decir, que lo que se discute es la exacción de la tasa de ocupación de la parte relativa a las instalaciones preexistentes, asunto que no es materia tributaria] hace la propia Administración al señalar como vía competente para impugnar la resolución que deniega a mi mandante modificar la concesión la del recurso contencioso administrativo (doctrina de los actos propios).

Por otro lado, las sentencias que se citan de contrario no coinciden con el supuesto que nos ocupan al referirse exclusivamente a supuestos de liquidación de tasas (.) (pp. 15-16 del escrito de conclusiones de fecha 20 de febrero de 2020).

En segundo lugar, incluso en el hipotético caso de que rechazáramos la alegación anterior (dando por bueno, en consecuencia, que se produjo un error en el pie de recursos del acto impugnado, siendo además cierto que el criterio que defiende el Abogado del Estado es el que mantiene la Sala; véanse, entre otras, las Sentencias de la Sección Primera de fechas 18 de junio y 18 de julio de 2014, dictadas en los recursos 467/212 y 102/2012, respectivamente), no es posible aceptar el razonamiento que sobre la existencia de esta causa de inadmisibilidad -no agotamiento de la vía administrativa previa por la demandante- desarrolla la demandada. Admitir lo contrario supondría, a buen seguro, la conculcación de la tutela judicial efectiva constitucionalmente garantizada. En efecto, vale la pena traer a colación a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2019 (rec. 112/2019), que, en una controversia que tiene indudable analogía con el supuesto que nos ocupa, señaló lo siguiente:

«b) En el caso que ahora se analiza el órgano judicial inadmitió el recurso contencioso-administrativo por considerar que el acto impugnado, al no agotar la vía administrativa -este acto era recurrible en alzada ante el consejero de Sanidad y Política Social-, no era susceptible de impugnación, por lo que apreció la causa de inadmisión prevista en el art. 69.c) LJCA. La Sala de lo Contencioso-Administrativo entendió que la inadmisión del recurso debía acordarse "con independencia de su pretendida falta de notificación en forma a la demandante" afirmando expresamente que sobre esta "cuestión no proced[ía] efectuar pronunciamiento alguno". Esta forma de razonar no puede considerase acorde con las exigencias que impone el art. 24.1 CE.

La sentencia recurrida, al acordar la inadmisión del recurso sin examinar si, como alegaba la recurrente, el acto impugnado no habría sido debidamente notificado ha efectuado una aplicación rigorista de la causa de inadmisión prevista en el art 69 c) LJCA. Ciertamente, este precepto establece que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto actos no susceptibles de impugnación y entre estos actos se encuentran los que no ponen fin a la vía administrativa ( art. 25 LJCA). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta también que la Ley de procedimiento administrativo impone a la administración el deber de notificar sus resoluciones indicando, entre otros extremos, si el acto es o no definitivo en la vía administrativa y los recursos que puede interponer contra el mismo y además dispone que las notificaciones que no contengan esta información no surtirán efectos hasta que el interesado interponga el recurso procedente. Así lo establecía expresamente el art. 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, que era la norma aplicable en el supuesto ahora enjuiciado, y así lo prescribe ahora el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Por ello, el órgano judicial, antes de acordar la inadmisión por este motivo, hubiera debido examinar si la resolución impugnada había sido debidamente notificada. La Sala, sin embargo, consideró que, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 c) LJCA, el recurso resultaba inadmisible "con independencia de su pretendida falta de notificación en forma a la demandante", por lo que se limitó a constatar que el acto impugnado no era definitivo en vía administrativa, pero no tomó en consideración si la administración, al notificar a la recurrente esta resolución, le había ofrecido la información necesaria para que pudiera ejercer debidamente su derecho a recurrirla.

Esta forma de proceder supone desconocer las garantías que, a estos efectos, consagraba el art. 58.3 LPC (actualmente establecidas en el art. 40 LPACAP) y permitir que la administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades en detrimento de los derechos de los afectados por la resolución. El Tribunal tiene declarado, entre otras muchas, en la STC 158/2000, de 12 de junio, FJ 6, que "no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4, y 193/1992, de 16 de noviembre, FJ 4) y perjudicando paralelamente al particular afectado por el acto administrativo, que no quedó ilustrado de la vía a seguir frente a una resolución que estimaba gravosa como consecuencia de la falta de diligencia o del error de la administración al realizar una notificación insuficiente sin cumplir los estrictos requisitos que el art. 58.2 LPC recoge" (en este sentido SSTC 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5; 14/2006, de 16 de enero, FJ 2, y 239/2007, de 10 de diciembre, FJ 2). Por esta razón, en este supuesto el Tribunal entiende que la decisión de inadmisión no guarda la debida proporcionalidad e incurre en un rigor excesivo, pues, al no examinar si la indebida actuación procesal de la recurrente podía tener su origen en los defectos en los que incurrió la administración al notificar el acto, no ha ponderado debidamente los intereses que la inadmisión del recurso sacrifica.

Nos encontramos, pues, ante un supuesto en el que la inadmisión del recurso impidió a la recurrente el acceso a la jurisdicción. Al haberse acordado la inadmisión en virtud de una interpretación de la normativa procesal que entendemos formalista y desproporcionada, es procedente un pronunciamiento sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo. El restablecimiento de esta en su derecho conlleva la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se dictara esta resolución para que la Sala dicte una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado» (FJ 4, la cursiva es añadida).

A la vista de lo expuesto, es palmario que la Autoridad Portuaria de Las Palmas no puede plantear la inadmisión del recurso, que es lo que hace empero, toda vez que el error de la mercantil interesada (de haberlo habido) tiene su origen en la inobservancia por parte de la propia Administración de su obligación de notificar el acto o resolución con la correspondiente indicación de los recursos procedentes y del órgano ante el que deben interponerse (se trata, así, de una notificación defectuosa). Dicho de otra forma: no se puede hacer recaer sobre la demandante las consecuencias negativas del incumplimiento de la Administración, como bien se expone en la jurisprudencia constitucional citada líneas atrás.

SEGUNDO.- Despejada la cuestión previa que suscita la Abogacía del Estado, procede que nos adentremos seguidamente en el fondo del presente litigio. Esta Sala y Sección, tras el detenido examen de las alegaciones vertidas por las partes litigantes, en necesaria confrontación con la prueba practicada [contenido del expediente administrativo (EA) y las periciales ratificadas judicialmente], considera que el recurso interpuesto debe ser acogido favorablemente. El criterio estimatorio de este Tribunal es consecuencia directa de la atinada línea argumentativa desarrollada por la parte actora, que desvirtúa las objeciones que plantea la Administración demandada en defensa de su posición procesal. Para ello, y por su claridad expositiva, basta con resumir la exposición que lleva a cabo la actora en su escrito de conclusiones, que tienen sustento -no refutado por la recurrida- en los datos que se obtienen del EA y, sobre todo, del elocuente resultado de la prueba practicada en la vista que tuvo lugar el 14 de enero de 2020. Y así:

a) De conformidad con lo dispuesto en el art. 84.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM), la mercantil YECASA sólo podía presentar, con motivo de su solicitud -de 11 de marzo de 2016- para el establecimiento de una terminal de graneles sólidos en el Puerto de Arinaga, un proyecto básico y en ningún caso un proyecto de construcción o ejecución (que habría de completar el proyecto básico, tal como prevé el art. 87.2 TRRLPEMM). El proyecto básico, como revela su propia denominación, tiene un alcance limitado [al que se refiere el citado art. 84.1.c)]; los aspectos técnicos deberán ser abordados en el proyecto de ejecución (art. 87.2, párrafo segundo). Esta distinción legal, como no podía ser de otra manera, viene bien reflejada en la Regla 7 del documento de fecha 20 de marzo de 2017 por el que se somete a la aceptación de la demandante las condiciones bajo las que se le podría otorgar la concesión de dominio público interesada ( arts. 569 y ss. EA). Tal como acertadamente asegura la entidad actora [haciendo referencia al contenido de la mencionada Regla 7 y a lo establecido en el art. 6.3.a) del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación]:

"(.) La elaboración de un proyecto básico, por su naturaleza, no permitía a mi representada conocer, ni de lejos, cuál era la verdadera capacidad portante que se escondía bajo aquel suelo (.)" (p. 2).

A mayor abundamiento, se añade:

"Vaya por delante que en ninguna de las ocasiones en que por la administración se informa sobre las deficiencias de aquel proyecto básico se dijo nada ni advirtió sobre las características portantes del terreno (.), al punto que aquel proyecto fue objeto de aprobación expresa sin reservas de la demandada".

Así lo corrobora, entre otros, el informe favorable del Responsable de Infraestructura (Departamento de Dominio Público) de fecha 16 de noviembre de 2016 (pp. 454 y ss. EA). Por otra parte, nada tenemos que decir -por su lógica y corrección- acerca de la circunstancia que seguidamente introduce la recurrente:

"Que si el citado proyecto básico de mi mandante contempla la reutilización de unas instalaciones inconclusas existentes en aquel suelo (muro de hormigón armado en forma de L, con cimentación en zapata corrida en todo el perímetro y pilares, todo ello de unos 68,30 mts de longitud por 26 mts de ancho), no fue por voluntad o capricho de la peticionaria, sino porque dichas instalaciones venían ya incorporadas al suelo como parte integrante del mismo" (que es lo que viene a decir, en definitiva, el informe de valoración de 30 de enero de 2015 elaborado por el Responsable de Infraestructura, Sr. Alexander, que fue ratificado judicialmente; pp. 1 y ss. EA).

Resultan expresivas las manifestaciones de este técnico de la Autoridad Portuaria de Las Palmas vertidas en la vista, extractadas por la demandante en sus conclusiones, que acreditan que la Administración demandada nunca encargó ningún tipo de informe contradictorio para verificar si la capacidad portante del terreno seguía siendo suficiente cuando YECASA puso de manifiesto dicha deficiencia (p. 4).

Por tanto, y esto es de innegable trascendencia para la dilucidación de la litis, la Autoridad Portuaria fijó para la recurrente una tasa de ocupación que daba por supuesta la reutilización de las instalaciones preexistentes (como condición propia e inherente al terreno, como bien explica la actora).

b) No menos importante es la afirmación de YECASA (que el EA prueba sin ambages), según la cual la entrega de la parcela solo tendría lugar una vez se notificara la resolución de otorgamiento de la concesión. Esto es lo que dispone la Regla 10, párrafo segundo, del documento de fecha 28 de marzo de 2017, por el que se somete nuevamente a la aceptación de YECASA las condiciones bajo las que se le podría otorgar concesión de dominio público para ocupar una superficie de aproximadamente 6.679 M2 con destino a "terminal de graneles sólidos", en el muelle de Arinaga, zona de servicio del Puerto de Las Palmas (pp. 613 y ss. EA). Llegados a este punto del iter procedimental que traza la entidad recurrente, particular relevancia tiene para el adecuado enfoque y resolución de este litigio la iniciativa adoptada por esta parte encaminada a acceder al expediente del proyecto de 2009 originario, que desde luego demuestra la preocupación de YECASA, con vistas a la redacción del proyecto constructivo o de ejecución (aún no se habían fijado las condiciones definitivas a que debía someterse para la aprobación de la concesión, que aún no se había producido), habida cuenta de la existencia de "estructuras a medio construir que formarán parte de la concesión" (véase el escrito de 21 de marzo de 2017, pp. 610-611 EA). La obtención de esta información por la demandante tuvo lugar el 18 de abril de 2017, tal como se infiere de la Diligencia de igual fecha suscrita por Sra. Marisa (Dominio Público) y el Sr. Federico por YECASA. Es decir, el acceso a esta importante información sólo tuvo lugar tras la aceptación expresa por la actora de las condiciones en que podría ser otorgada la concesión (escrito de fecha 30 de marzo de 2017, pp. 657 y ss. EA).

Esta circunstancia rebate con firmeza la alegación central en torno a la cual la representación y defensa de la Autoridad Portuaria de Las Palmas trata de desvirtuar la pretensión que articula YECASA en su demanda (la falta de conocimiento previo, antes de la aceptación de las condiciones, por parte del concesionario, al tiempo de elaborar el proyecto técnico, de las características de las instalaciones). Y ello por dos razones:

Primero. Porque, como ya se dijo con anterioridad, no cabe confundir proyecto básico con proyecto técnico, cuyos respectivos contenidos son diferentes.

Segundo.- Porque la aseveración según la cual la aceptación por YECASA de las condiciones, antes de tener acceso a determinados documentos, demuestra que "conocía los elementos integrantes de la concesión, pues el proyecto que se sometió al trámite competencial partió necesariamente del conocimiento de la concesión" (ordinal 4º del Fundamento de Derecho Cuarto de la contestación), carece de soporte probatorio alguno y por ello no deja ser una aseveración voluntarista. Es más, la secuencia de los acontecimientos sugiere justamente lo contrario: con fecha 21 de marzo de 2017 YECASA presenta la solicitud para acceder a toda la información que la demandada disponga en relación con la existencia de instalaciones preexistentes en la parcela, datos necesarios para la elaboración del proyecto técnico; sólo tras la aceptación expresa de las condiciones (30 de marzo de 2017), y no antes, es cuando pudo tener acceso -pocos días más tarde- a la información que había recabado con anterioridad (18 de abril de 2017). Por añadidura, decir que "la entidad concesionaria bien pudo haber demorado hasta un completo examen su decisión" no sólo vuelve a carecer del imprescindible respaldo probatorio visto lo realmente ocurrido, sino que resulta asimismo contradictorio con el planteamiento que ha venido sosteniendo la Administración demandada, que argumenta que "el otorgamiento de la concesión se basó en el proyecto básico presentado por Yecasa (.)", como señala el informe de 14 de febrero de 2018 redactado por el Área de Explotación Portuaria, al que alude la resolución impugnada. Proyecto básico que, reiteramos, por su propia naturaleza, no comprende los aspectos técnicos que sí forman parte del proyecto constructivo, como ya se indicó con anterioridad.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede, adquieren pleno sentido las consideraciones conclusivas a las que llega YECASA y que esta Sala comparte:

a) Solo después de aceptadas las condiciones de la concesión pudo la mercantil demandante acceder a la información que había solicitado a la Administración portuaria con anterioridad (en particular, el informe complementario geotécnico elaborado por la entidad LABETEC, ENSAYOS TÉCNICOS CANARIOS, SL, en abril de 2009).

b) Solo tras el cabal conocimiento de las deficiencias que presentaban las instalaciones preexistentes se pudo presentar el 15 de junio de 2017 el proyecto constructivo, que incluía su demolición dada la insalvable contradicción entre lo proyectado y el estudio geotécnico realizado en su momento.

c) Y solo entonces fue cuando, a la vista de la constatada inutilidad de las instalaciones a medio construir, se solicitó la modificación de la tasa de ocupación (que constituye el objeto de este pleito). En este sentido, la profusa prueba pericial practicada acredita sin fisuras la inutilidad de la obra que existía en la parcela y en la necesidad de proceder a su demolición. Para ejemplo, resulta ilustrativo reproducir parte de las conclusiones del informe intitulado "Informe técnico análisis estructura existente en la futura terminal de graneles sólidos de YECASAM, Puerto de Arinaga, TM de Agüimes", elaborado por la empresa ALLYSTEC (Engineering & Architecture) de fecha 15 de junio de 2017 (folios 953 y ss. EA):

"(.) Se concluye que la estructura existente en la parcela objeto de análisis no debe ser utilizada como parte de la nueva terminal de graneles realizado por YECASA. El diseño de la estructura no cumple las funciones para las que fue diseñada originalmente y su puesta en servicio produciría una ruina de la obra. Se recomienda proceder a su demolición previa a la ejecución de la nueva terminal" (p. 10).

d) Ad abundantiam, y por si lo dicho no fuera suficiente, el 23 de agosto de 2017 la Autoridad Portuaria aprobó el proyecto de ejecución en el que se ponía de manifiesto la demolición de las instalaciones preexistentes y el 30 de agosto de se firmó el acta de replanteo en esos mismos términos (folios 835 y ss. EA). Por tanto, tiene una vez más razón la representación procesal de YECASA cuando asegura:

"Todo ello confirma (doctrina de los actos propios) la idoneidad del cambio de criterio constructivo: demolición de lo construido por inútil y cambio del sistema de cimentación por otro que sí sirviera para tal fin" (p. 13).

Por lo expuesto, el recurso interpuesto debe estimarse.

CUARTO.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1, primer párrafo, de la Ley Jurisdiccional, se condena a la Administración demandada al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación