Sentencia Contencioso-Administrativo 112/2021 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 21/2021 de 12 de marzo del 2021

1º.- Por lo que se refiere al caso concreto, el auto apelado, señala:

« En el presente caso, se trata de un ciudadano de Senegal, que fue interceptado al intentar entrar ilegalmente en España el día 13-10-20 en embarcación por Salvamento Marítimo, que la remolcó hasta el Puerto de Los Cristianos, Arona, con hora de llegada las 03:55 horas.

No existe apariencia de buen derecho, ni perjuicio de imposible o muy difícil reparación, y se atiende al efecto útil de la Directiva de retorno de extranjeros en situación de estancia ilegal. En este caso ni siquiera tiene status de estancia ilegal, puesto que se trata de un caso de intento de entrada ilegal. Se trata de un caso previsto en el art. 58.3.b) LOEX. Procede denegar la medida cautelar solicitada. »

2º.- Recurso de apelación.

Expuesto de manera sucinta señala.

· La precaria situación económica en la que se encuentra el recurrente, beneficiario de justicia gratuita, que haría imposible su regreso a España para caso de ser estimado su recurso.

· Las dificultades y el grave riesgo para su vida, por la ola terrorista que vienen sufriendo los países limítrofes, continuos secuestros por lo miembros de los grupos islamistas.

· Debe tenerse en consideración la abundante Jurisprudencia que en relación con la devolución que indica su inaplicabilidad cuando no se acredite por parte de la administración la permanencia en España menos de 90 días para ponderar los intereses en juego

· Prevalencia, a la hora de ponderar los intereses en juego, del interés particular al no constar que la permanencia del recurrente suponga un trastorno al interés general.

3º.- Pronunciamiento de la Sala.

Ya nos hemos pronunciado en anteriores recursos sobre idénticas cuestiones.

Según resulta del expediente administrativo, el recurrente, natural de Senegal, era uno de los 170 ocupantes de la embarcación que el día 09-10-2020, fueron remolcados por Salvamento Marítimo, la Salvamar Alpheratz, desde las coordenadas L 27º 58, 5 ? Norte 0, 16º 39, 20 ?, hasta el Puerto de Los Cristianos, Arona.

De estos hechos, que no se discuten, debemos partir para el examen de las alegaciones del recurso de apelación.

La medida adoptada, la orden de devolución, tiene sustento en lo dispuesto en los artículos 58.3 apartado b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: "b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país"; y ( artículo 23.2 del Real Decreto 557/2011: "[...] que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

El reconocimiento de que el recurrente era uno de los ocupantes de la embarcación interceptada y conducida a puerto por Salvamento Marítimo, hecho no discutido, no supone un pronunciamiento prematuro, en sede de medidas cautelares, sobre cuestiones controvertida cuyo examen solo pueden ser abordado en el procedimiento principal, con plenitud de alegaciones y pruebas.

En materia de extranjería, con carácter general, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se suele relacionar con el daño grave o irreparable que sufriría el extranjero por la obligación de salida del territorio nacional, en relación con su situación de arraigo en España por razón de sus vínculos personales, laborales o económicos, lo que no excluye que se puedan alegar y acreditar otras razones de las que derive el requisito que el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa requiere para adoptar las medidas cautelares, el denominado periculum in mora.

La parte recurrente alude a su precaria situación económica y a las circunstancias de violencia e inseguridad que sufre su país.

En cuanto a las primeras, no pueden erigirse en el sustento de su pretensión cautelar. La medida pretende preservar el interés legítimo objeto del recurso ante la inmediata ejecución del acto administrativo que se impugna, la devolución adoptada en el supuesto del artículo 58.3.b) de la LOEX, por entrada ilegal en el país, sin que sean objeto de controversia los hechos en que se sustenta, ante lo cual, pretender la suspensión de su ejecución por las razones alegadas, una situación que es previa y ajena al recurso, con independencia que haya sido el motivo de su migración, no puede aceptarse porque supondría enervar de manera automática la reacción legalmente prevista para restablecer el orden jurídico ante situaciones de vulneración flagrantes.

En cuanto a la situación que refiere de su país, examinadas exclusivamente en relación a la medida cautelar solicitada, ajenas a una solicitud de asilo y protección internacional, no se acreditan.

La alegación sobre la abundante Jurisprudencia que en relación a la devolución indica su inaplicabilidad cuando no se acredite por la Administración la permanencia en España menos de 90 días, no se entiende. No cita la jurisprudencia a que se refiere.

En cuanto a la prevalencia, a la hora de ponderar los intereses en juego, del interés particular, ya hemos concluida que no apreciamos en el caso la pérdida de la finalidad legítima del recurso, a lo que añadimos que no puede afirmarse, sin más, que no resultaría afectado de adoptarse la medida cautelar el interés general consistente en la aplicación de las normas previstas para el control de fronteras.

4º.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la segunda instancia.

Se imponen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, a la parte apelante, limitando su cuantía por todos los conceptos en uso de la facultad reconocida en el apartado 4 del mismo precepto legal, a la cifra máxima

de 200 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención a las circunstancias del caso concreto, la dificultad que comporta el debate jurídico trasladado a la Sala y la utilidad del escrito de oposición para resolver el recurso.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;