Sentencia Contencioso-Administrativo 373/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 27/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- El acto objeto del recurso contencioso-administrativo estimado por la sentencia apelada es la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Directora Gerente del Complejo Hospitalario Universitario, de fecha 17 de mayo de 2021, por la que se cesa a la recurrente en su nombramiento estatutario de sustitución, efectuado el 5 de mayo de 2021, por no haber superado el periodo de prueba en un puesto de trabajo propio de su categoría profesional en el Servicio de Atención al Usuario del Hospital Universitario de Canarias (Grupo C).

SEGUNDO.- En la demanda se reiteran los siguientes motivos de impugnación alegados en dicho recurso de reposición no resuelto:

- Los hechos que causan y fundamentan el cese, rebatiéndolos en cuanto a su motivación, la realidad de los mismos y su transcendencia para resolver la relación estatutaria de personal temporal por falta de aptitud en el periodo de prueba. Se alega que las "acusaciones resultan ser abstractas e imprecisas sin que apunten a algún hecho con la necesaria concreción para poder contradecirlas, sin perjuicio de lo cual, las mismas resultan mendaces y faltan a la verdad respecto de mis competencias".

- El cese se produce sin audiencia del afectado al que se ha privado del ejercicio del derecho de defensa para refutar las imputaciones contenidas en el informe de 12 de mayo de 2021. Se alega que "sin perjuicio de lo señalado, lo cierto es que el cese se ha acordado de plano, sin posibilidad alguna de contradicción ni de defensa contra las imputaciones que realiza contra mí el Informe de 12 de mayo de 2021, del Jefe de Sección de Atención al Usuario y de la Coordinadora accidental de la Unidad de Información de este Complejo Hospitalario Universitario de Canarias, en virtud del cual se indica que no cumplo con el perfil profesional de la categoría de Grupo Administrativo de la Función Administrativa. Por ello, el cese se habría acordado sin haber seguido procedimiento alguno en que se hubieren respetado los derechos básicos de contradicción, audiencia y defensa de la interesada, lo cual vulnera mi derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución Española, en su vertiente de mantenimiento en el puesto de trabajo frente a intromisiones ilegítimas, arbitrarias o discriminatorias, determinante de la nulidad de pleno derecho de la Resolución impugnada, en virtud de lo previsto en el artículo 47 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en tanto lesiona derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y ha sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la misma Ley 39/2015".

- La exención del periodo de prueba por haberlo superado en anteriores nombramientos ( artículo 33 del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003) de conformidad con las sentencias de la Sala de Las Palmas (10 noviembre 2021 125/2021) y la de Albacete (27 noviembre 2009 11/2008).

TERCERO.- La sentencia apelada centra la anulación del cese en la no exigencia del periodo de prueba considerando que los nombramientos anteriores han sido suficientes para superarlo con los siguientes fundamentos:

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El total de los días trabajados por la recurrente a la fecha del cese alcanzaba los 45 días, según certificación del Jefe de servicio de la Administración de personal unida a los autos y cuyos términos no han sido cuestionados por la recurrente.

(.) Por tanto la Administración acumula los lapsos temporales de todos los nombramientos temporales y al alcanzar los 45 días, decide acometer el cese por no haber superado el periodo de prueba.

Tal praxis, contradice la literalidad del artículo 33 del Estatuto, que impide someter a nuevos periodos de prueba a los trabajadores que lo hubieran superado en nombramiento precedentes (2 años), y análogas funciones.

Y tal lo que ha sucedido en el presente caso, donde desde el año 2020, la recurrente ejerció idénticas funciones en el marco de hasta 6 nombramientos temporales. Por tanto se entienden superados tales periodos probatorios, no constando prueba en contra. Por ende, el sometimiento al periodo de prueba de todos y cada uno de los nombramientos posteriores al primero, no tiene encaje legal.

Tal es así, por cuanto la literalidad del precepto mentado no deja lugar a dudas, sin perjuicio de reconocer que el sentido común y la propia acreditación de competencia profesional, exigen de cómputos de prueba con plazos temporales mínimos, resultando por ello aconsejable la modificación del precepto para adaptarse a tales exigencias.>>

CUARTO.- A la misma conclusión estimatoria del recurso llega la Sala por razón de la dificultad interpretativa del precepto legal y de los demás motivos de impugnación.

La empleada pública recurrente supera con la mayor puntuación un proceso selectivo para acceder a la lista de reserva de empleo de técnicos de atención al usuario de la que es llamada en régimen de sustitución o eventual ("tipo de contrato") desde el 31 de julio de 2020 en 6 ocasiones, prestando servicios durante escasos días (1, 3, 4, 5, 11 y 8, total 32 días), hasta el periodo de 5 de mayo a 17 de mayo de 2021 (13 días y 45 en total) en que es cesada cuando, en principio, no se ha superado el total del periodo de prueba previsto en el artículo 32.2 del Estatuto Marco según su interpretación literal que requiere 60 días o la mitad de un nombramiento temporal cuya duración está prevista en el mismo.

El último párrafo del 33.2 (vigente entonces hoy 33.3) exime del periodo de prueba a quien lo hubiera superado. La cuestión es si ya estaba superado con los anteriores nombramientos. Así lo entiende la sentencia apelada considerando ilegal la acumulación de periodos de prueba. El problema es que los nombramientos no tenían una duración prefijada.

Lo establecido por este artículo es que "El personal estatutario temporal podrá estar sujeto a un período de prueba, durante el que será posible la resolución de la relación estatutaria a instancia de cualquiera de las partes. El período de prueba no podrá superar los tres meses de trabajo efectivo en el caso de personal previsto en los arts. 6.2.a) y 7.2.a) de esta ley, y los dos meses para el resto del personal. En ningún caso el período de prueba podrá exceder de la mitad de la duración del nombramiento, si ésta está precisada en el mismo. Estará exento del período de prueba quien ya lo hubiera superado con ocasión de un anterior nombramiento temporal para la realización de funciones de las mismas características en el mismo servicio de salud en los dos años anteriores a la expedición del nuevo nombramiento".

El precepto legal determina que la exigencia de periodo de prueba es potestativa y el máximo de duración del periodo de prueba (dos meses en este caso). A continuación añade otra limitación temporal: la mitad de duración del nombramiento. Mas este criterio de la mitad de duración del nombramiento rige "si ésta está precisada en el mismo".

De donde el nombramiento con una duración de 4 meses o más tendrá un periodo de prueba máximo de dos meses. Si se fija un periodo inferior, será la mitad del nombramiento.

La problemática litigiosa surge cuando no se fija el periodo de duración del nombramiento; también cuando se fija un periodo de tiempo muy pequeño que podría ser sólo un día en cuyo caso el periodo de prueba se reduciría se fijaría por las horas de la mitad de una jornada. La Ley no hace distingo alguno para estos casos de breves sustituciones; tampoco cuando no se especifica su duración pero que pueden alcanzar un tiempo considerablemente superior a un único nombramiento con duración precisada; las acumulaciones de nombramientos no es objeto de una valoración general por la Ley como nota la sentencia apelada.

No es coherente aceptar que un nombramiento con una duración determinada breve exima de periodo de prueba en el siguiente nombramiento pero que este efecto no se genere en el supuesto de la acumulación de nombramientos por un tiempo superior no predeterminado desde su inicio si no se llega a trabajar un total de 4 meses acumulados que es el mínimo que se ha de trabajar para alcanzar el máximo periodo de prueba de dos meses establecido por la Ley.

De modo que si la Administración sanitaria no fija la duración de los nombramientos que se van acumulando, se reserva el máximo de periodo de prueba para actuar su potestad resolutoria de la relación de servicio según el Estatuto que regula esta clase de empleo público.

QUINTO.- De este modo se ha procedido en este juicio según el tenor literal de los nombramientos unidos al expediente administrativo. Se han efectuado nombramientos de personal estatutario sustituto o eventual en los que está previsto un periodo de prueba remitiéndose al artículo 33.2 y acumulando "dicho periodo a los que se establezcan en posteriores nombramientos hasta agotar el plazo máximo legalmente establecido para la categoría profesional". En cuanto al cese lo previsto en el nombramiento es que: "se efectuará cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en este nombramiento y en cualquier caso el 31 de diciembre del año en curso en cumplimiento de la Ley General Presupuestaria, así como cuando se supriman las funciones que han motivado el mismo". Los supuestos que han motivado los nombramientos han sido dos: c.coy. der.reduccion del número de efectivos (tres nombramientos) y ausencia del titular (cuatro nombramientos).

Así que se fija el periodo de prueba mediante formularios que se repiten indistintamente de tal suerte que su conocimiento dependerá del computo que se haga de los tiempos de prestación de servicios que se vayan sucediendo.

Como hemos notado en otros recursos sobre las reivindicaciones del personal sanitario eventual o sustituto en régimen de empleo público interino no constan informes sobre las necesidades de los servicios lo cual genera mucha improvisación organizativa e incumplimiento del deber legal de motivar las causas de los nombramientos y sucesivas renovaciones así como del cese o no renovación por expiración del plazo previsto en el nombramiento o por desaparición de las causas que lo determinan. Si no se conoce la causa del nombramiento, cualquier circunstancia justificaría el cese o no sería susceptible de control de los hechos determinantes. La motivación puede ser sucinta en el nombramiento pero ha de estar respaldada por un estudio global previo de los hechos que justifican la situación coyuntural extraordinaria para hacer constatable que no se actúa con arbitrariedad por más que las circunstancias de los servicios de salud sean muy cambiantes y deban ser reorganizados con frecuencia como ocurre en el servicio de la enseñanza pública.

La falta de motivación ampara el incumplimiento del artículo 33.2 por el que únicamente si hay un plazo predeterminado se limita a la mitad la duración del periodo de prueba, precepto que se incumple si la Administración sanitaria elude su determinación pudiendo hacerlo. En cualquier caso, hemos advertido la falta de consistencia del precepto legal al reducir el periodo de prueba por el mero hecho de que esté precisado en el nombramiento su duración en cuyo caso el período de prueba "nunca . podrá exceder de la mitad de la duración del nombramiento" aunque sea un tiempo de trabajo insignificante a los efectos de comprobar la idoneidad del trabajador si no ha transcurrido un mínimo de tiempo suficiente para ello.

Esta diferenciación no tiene mucho sentido. Con independencia de que sea conocido el tiempo de duración del nombramiento, lo relevante es que haya un periodo de tiempo suficiente para constatar la idoneidad del trabajador en el ejercicio de sus funciones. Pero la realidad es que, según la Ley, "en ningún caso el período de prueba podrá exceder de la mitad de la duración del nombramiento, si ésta está precisada en el mismo" luego el nombramiento por un día exime de periodo de prueba en el siguientes nombramiento. Por el contrario el efecto legal es eludible por la Administración no fijando la duración del nombramiento, aún pudiéndose conocer en ocasiones la ausencia de la persona a la que se sustituye o las circunstancias determinantes de la reducción del número de efectivos y, en consecuencia, el tiempo previsible del cese, para lo cual ha de el nombramiento ha de tener una motivación suficiente.

Así que estará exento del periodo de prueba quien ya lo hubiera superado con ocasión de un nombramiento temporal con plazo precisado pero no es clara la norma aplicable a los casos de acumulación de periodos de prueba sin plazo prefijado.

No ha sido actuada la potestad reglamentaria de la competencia de la Administración que presta el servicio a fin de regular el régimen jurídico del periodo de prueba de los nombramientos que efectúa previa negociación colectiva.

SEXTO.- En régimen laboral es aplicable el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores donde se determina con más claridad el periodo de prueba con un máximo de un mes para el contrato de duración determinada: "en el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes".

La condición resolutoria implícita en el contrato de trabajo es de libre ejercicio ya que no está sometida a indemnización alguna, salvo por causa de embarazo en que procedería la readmisión. En todo caso "será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación". Es decir, la superación del periodo de prueba está implícito en la nueva contratación.

SEPTIMO.- En este sentido podría entenderse el último párrafo del artículo 32.2 como así lo considera la sentencia apelada cortando de raíz el problema de la diferenciación legal antes mencionada sobre los nombramientos con duración precisada o no.

En todo caso aquí se trata de función pública y competencia del contencioso-administrativa, no de la resolución de un contrato de trabajo. Lejanos quedan los tiempos del meritorio que sin cobrar realizaba el trabajo proponiéndose como aspirante a ser nombrado en caso de vacante. De ningún modo tiene la Administración aquella facultad resolutoria del empresario que actúa por su cuenta y riesgo. En empleo público no está generalizado el periodo de prueba sino la superación de un proceso selectivo con el que ya se acredita el mérito y capacidad para el desempeño de la función pública sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria durante el tiempo necesario para obtener la experiencia práctica de la que en principio se carece.

A nuestro juicio, el cese de la relación de servicio por no superación del periodo de prueba requiere incumplimientos gravemente reveladores de la falta de aptitud para el trabajo que no sean susceptibles de corregir con requerimientos y advertencias de incurrir en faltas disciplinarias y en consecuencia la tramitación del cese ha de realizarse con garantías análogas a las del expediente disciplinario ya que el cese es aún más perjudicial que un correctivo disciplinario.

OCTAVO.- No se opone a lo expuesto la argumentación del recurso de apelación basado en que están motivados los hechos de los que se infiere el cese, que no se ha superado el tiempo de prueba que condiciona el nombramiento, y que el cese no es verbal puesto que consta resolución escrita y notificada el mismo día en que se produce el cese.

La parte apelante guarda silencio sobre la falta de audiencia de la recurrente en el procedimiento administrativo de cese, defecto formal en la tramitación de este procedimiento tan restrictivo del derecho al empleo público que tampoco consta subsanado resolviendo el recurso de reposición tanto en la cuestión fáctica y procesal como en la concerniente a la interpretación y aplicación del artículo 32.2 del Estatuto-Marco sobre la acumulaciones de nombramientos a efectos de aumentar el periodo de prueba hasta el máximo legal.

La audiencia del interesado en un cese basado es preceptiva a fin de que el órgano administrativo competente para decidir hubiera tenido todos los elementos de juicio necesarios para resolver sobre las variadas cuestiones planteadas, señaladamente la cuestión jurídica del cómputo del periodo de prueba por haberse superado en nombramientos anteriores que se han reiterado sin objeción alguna dada la indeterminación de las normas y nombramientos aplicables cuyo régimen jurídico no concreta criterio alguno para resolver la problemática expuesta en cuanto a la acumulación de cortos periodos de trabajo a efectos del cálculo del máximo periodo de prueba y si se había o no superado por el hecho de que se han reiterado.

La normativa es incompleta y muy limitada a un supuesto de hecho estándar bien diferente del factum litigioso donde la recurrente había sido llamada en seis ocasiones anteriores para trabajar en el mismo servicio y no consta queja alguna sobre su rendimiento en el ejercicio de sus tareas ni requerimiento para el mejor cumplimiento de las instrucciones impartidas sino que directamente se informa de su falta de aptitud para realizar la función pública propia de su categoría profesional, informe que es el determinante exclusivo del cese pero después no se resuelve dando la oportunidad a la parte recurrente de efectuar alegaciones y pruebas en el ejercicio del derecho de defensa sobre si cumple o no "el perfil profesional de la Categoría de Grupo Administrativo de la Función Administrativa" tanto en cuanto a la realidad de los hechos causantes del cese como de la interpretación y aplicación del el artículo 33.2 del Estatuto Marco.

El cese está motivado en cuanto se remite al informe suscrito por la Coordinadora de la Unidad de Información y el Jefe de Sección Sanitario del Servicio de Atención al Usuario, según consta en los folios 16 a 19 del expediente administrativo, más la prueba documental adjuntada (folios 20 a 29). Ahora bien, no consta en el expediente administrativo el trámite de audiencia de la interesada para rebatir o dar una explicación de la problemática que genera su trabajo, como después ha quedado acreditada en el informe de prevención de riesgos laborales, de fecha 16 de marzo de 2022 (94 folios), sobre el Servicio de Atención al Usuario, con objeto de <>.

Como se alega al contestar al recurso de apelación, no antes, ya que la unión a los autos de esta prueba documental fue denegada por razones que la Sala no acierta a comprender, es de interés dar por reproducido el contenido del informe a los folios 59 y siguientes donde se alude a la problemática de la organización y funcionamiento del servicio con diferentes protocolos y órdenes contradictorias con lo que se justifica que el trámite de audiencia no era irrelevante y debía el órgano resolutorio haber tomado conciencia de esas circunstancias en las que se estaba prestando el servicio para comprobar si efectivamente existía una situación de conflicto laboral permanente en el Servicio con problemas de comunicación y de carga de trabajo con elevados niveles de riesgo.

NOVENO.- No se opone a esta conclusión las últimas alegaciones de la Administración. Los hechos están suficientemente descritos en los informes (no mecanizar en el sistema informático los pacientes que no autorizar información; no grabar ni actualizar ninguno de los pacientes en cuanto a confidencialidad se refiere; no registrar plantilla; no acompaña a los pacientes que acuerden para intervención en quirófano, registros incorrectos). Con independencia de si son suficientemente indicativos de la aptitud profesional de quien había trabajado en periodos anteriores sin objeción alguna o se trata de cuestiones disciplinarias, la duda es que también podrían ser atribuibles a la situación del Servicio, según está acreditado en el informe de prevención de riesgos laborales, de ahí la falta de elementos de juicios suficientes para declarar probada en este juicio la falta de aptitud de la recurrente para realizar su trabajo y la legalidad del cese que implica la expulsión de la lista de reserva.

DECIMO.- Considerando que no han quedado acreditados con el rigor exigible los hechos para adoptar la decisión del cese por no haber superado el periodo probatorio, procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación con imposición de costas que se limitan a 600 euros ( artículo 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).