Sentencia Contencioso-Administrativo 142/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 224/2015 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 116/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad en Costa Mogán (en adelante, PMMI), publicado en el Boletín Oficial de Canarias (BOC) núm. 157, de 13 de agosto.

La parte demandante plantea los siguientes motivos de impugnación:

I.- Defectos procedimentales:

1.- Ausencia de anexos fundamentales en el documento definitivo aprobado.

2.- Alteración entre lo expuesto a información pública y lo definitivamente aprobado.

II.- Cuestiones sustantivas:

1.- Desviación de poder.

2.- Perjuicios medioambientales, al crear un conglomerado comercial en el entorno de la Avenida Tomás Roca Bosch, de Puerto Rico.

3.- La necesidad de incrementar la oferta comercial del municipio: objeto alcanzado contrario al pregonado en la Memoria.

4. Aumento de superficie comercial y coetánea inexistencia de equipamiento complementario.

5.- Inseguridad jurídica: indefinición de límites de la ETC y usos recreativos.

6.- Flexibilidad en el modelo de planeamiento versus normativa urbanística.

Tal como se indicó líneas arriba, la Administración autonómica demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.

En iguales términos el Ayuntamiento de Mogán.

La parte codemandada TOURIN EUROPEO, SA, alega, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, al no acreditar los requisitos necesarios para litigar [ art. 45.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)]: No se acredita si los acuerdos fueron adoptados en primera o segunda convocatoria ni tampoco se han aportado los Estatutos de la Comunidad que determinen el coeficiente de participación de los propietarios para la adopción del acuerdo. En cuanto al fondo, solicita la desestimación, y aclara que, en todo caso, y pese a solicitar la actora la nulidad íntegra del PMM, su demanda únicamente tiene por objeto el Área Homogénea de Equipamiento Complementario del núcleo turístico de Puerto Rico, sin impugnar ninguna otra de las restantes actuaciones contempladas en el PMM.

Finalmente, la parte codemandada CANFOTO, S.L.U., y OTROS, interesa igualmente la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de la parte demandante.

Una de las partes codemandadas solicita la inadmisión del recurso sobre la base de que la Comunidad de propietarios recurrente no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 45.2.d) de la LJCA para que las personas jurídicas puedan entablar acciones judiciales. En concreto, sostiene que no se ha acreditado si el acuerdo para interponer el presente recurso contencioso-administrativo se ha obtenido en primera o segunda convocatoria; y que en el acuerdo aportado se hace constar que fue adoptado por unanimidad de los presentes que representaban únicamente un 41,358% de coeficiente de participación, y por tanto, menos del 50% de la propiedad; tampoco se aportan los estatutos de la comunidad para acreditar el coeficiente de participación de propietarios necesarios para adoptar el acuerdo.

Este motivo no puede prosperar. Como es sabido, la Comunidad de propietarios tiene capacidad para ser parte, por lo que se encuentra legitimada para litigar, pero su falta de capacidad procesal es legalmente suplida por la intervención en el procedimiento a través del presidente [ artículos 7 de la Ley d Enjuiciamiento Civil (LEC) y 13 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH)]. Como dispone el artículo 13.3 LPH: "El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten". Al respecto, como dicen las SSTS de 14 de abril y 8 de julio de 2003, y 8 de julio de 2004: «(.) según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993, la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989)». Es al Presidente, por ostentar la representación de la comunidad de propietarios, a quien corresponde otorgar el poder a favor de procuradores.

Como declara la doctrina jurisprudencial, es necesario un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta; y en el presente caso, el poder a Procuradores ha sido otorgado por el Presidente de la Comunidad de propietarios, aportando el acuerdo de la Junta General en el que se aprobó emprender las acciones judiciales al objeto interponer el presente recurso contencioso- administrativo, autorizando expresamente a su Presidente a tales efectos.

Por consiguiente, se dan los requisitos exigidos por el artículo 45 de la LJCA. El acuerdo de la Junta existe, y si el mismo ha sido o no adoptado válidamente no es una cuestión que pueda ser analizada en el presente caso, dado que no consta que haya sido impugnado, y mucho menos anulado ante el orden jurisdiccional competente. En definitiva, no es competencia de este Tribunal y, por tanto, es ajeno al objeto del presente recurso contencioso-administrativo, analizar si el acuerdo ha sido legalmente adoptado, debiendo tan solo examinar si el acuerdo existe y se ha aportado a las actuaciones.

Por todo ello, procede desestimar la causa de inadmisibilidad.

TERCERO.- Sobre los defectos procedimentales invalidantes. 1) Ausencia de anexos fundamentales en el documento definitivamente aprobado.

El primero de los motivos de impugnación se refiere a lo que la parte demandante considera un vicio procedimental invalidante, al ocasionarle indefensión, consistente en que al momento de interponer el recurso el resto de los documentos que integran el Plan (y que no forman parte de la Normativa y Fichas de Ordenación, que sí fueron publicados en el Boletín Oficial de Canarias) no se encontraban a disposición pública en ninguno de los medios oficiales dispuestos para ello.

Argumenta que en las páginas web, y físicamente en la Consejería, lo publicado es la Normativa y Fichas de Ordenación incluidas en el citado boletín oficial. Pero que el resto de documentos que integran el Plan (listados en la normativa en el artículo 7: Documentación, y a los cuales hacen referencia muchos otros artículos) no se encontraban a disposición pública en ninguno de los medios oficiales (páginas web de la Consejería). Vicio que dice le causa indefensión al no conocer el Plan en su conjunto para poder realizar una correcta evaluación.

Finalmente, en sustento de este motivo de impugnación, trae a colación la STSJ de Valencia de 12 de marzo de 1998, y la STS de 16 de febrero de 2011.

En primer lugar, hemos de señalar lo confuso de la exposición de este motivo de impugnación, coincidiendo con la apreciación que hace una de las partes codemandadas en el sentido de que lo denunciado ni se acredita, ni mucho menos puede ser considerado como vicio invalidante del planeamiento. Confusión que además se hace más patente cuando se pretende fundamentar en dos sentencias que ninguna relación guardan con el tema, puesto que la primera se refiere a la fase de información pública, y la segunda, al estudio económico financiero de un plan.

El hecho de que la totalidad del documento aprobado no haya estado disponible en la página web de la Administración no ha quedado acreditado, y ninguna indefensión se ha causado puesto que la parte ha dispuesto de la totalidad del expediente administrativo para formalizar la demanda; y en caso contrario, de considerar que no estaba completo, tenía la posibilidad de haber solicitado su complemento, pero nada de esto ha acontecido porque lo cierto es que toda la documentación sí que ha estado disponible, tal y como resulta del expediente administrativo (página 1.155) cuando, a la vista de la solicitud del Presidente de la Comunidad de Propietarios de Puerto Rico (página 1.154) recibe la siguiente respuesta: "En contestación a su escrito recibido en esta Consejería con fecha 19.10.2015, por el que solicita copia del resto de documentación que no se incluye en la publicación del BOC Nº 157 de fecha 13 de agosto de 2015, y relativo al expediente administrativo nº 2014/5173 denominado Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad de la zona turística de Costa Mogán, adjunto le remito la misma, en formato digital, previo pago de las tasas establecidas y cumplimentando lo solicitado".

Añadir que la propia demandante, al plantear el segundo de los motivos procedimentales de impugnación, reconoce que sí ha tenido acceso a toda la documentación.

No obstante, incluso siguiendo la tesis de la actora (que, se insiste, no compartimos en absoluto), es decir, que la documentación complementaria no haya estado disponible en una página web, en nada afectaría a la validez del planeamiento. A este respecto, debe recordarse que la falta de publicación en diario oficial de las normas urbanísticas contenidas en un instrumento de planeamiento -requisito que sí es exigido de forma expresa ( art. 70.2 LBRL)-, ni siquiera constituye un vicio invalidante, tan solo afecta a la eficacia de dicha disposición general; requisito de publicación que no se extiende al resto de la documentación que pueda contener el planeamiento, y que carezca de contenido normativo.

De este modo, reconocido en la propia demanda que tanto la Normativa como las Fichas de Ordenación fueron incluidas en el BOC de 13 de agosto de 2015, al publicarse el Decreto 116/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el PMM de Mogán, la consecuencia es no sólo que no existe vicio de nulidad, sino que ni siquiera estamos en presencia de un vicio de ineficacia del planeamiento impugnado.

Finalmente, hemos de traer a colación el criterio de esta Sala, fijado en la Sentencia nº 370/2018, de 21 de diciembre de 2018 (rec. 24/2014), según el cual «lo decisivo es que la documentación a la que se refiere el trámite quedaba a disposición de los interesados y de las Administraciones, y pudo ser consultada en la dirección indicada en el anuncio, sin que exista cobertura normativa a la necesidad de publicación en la página web de la Consejería de dicha documentación (el expediente en su integridad) en tanto en cuanto la garantía es la posibilidad de examen y no el medio o instrumento previsto para dicho examen».

CUARTO.- 2) Alteración entre lo expuesto a información pública y lo definitivamente aprobado.

El segundo de los defectos procedimentales viene referido a la supuesta alteración entre lo que fue objeto de información pública y lo definitivamente aprobado; lo que, según la demanda, provocaría la nulidad del planeamiento por tratarse de una alteración sustancial.

Sostiene la demandante que los criterios para determinar el incremento de ocupación fueron alterados, de modo que mientras que en el documento inicialmente expuesto a información pública sólo se enumeraban los incentivos de edificabilidad y cambio de uso, en el definitivamente aprobado se incluyeron los de ocupación. De este modo en algunas parcelas se ha visto modificado significativamente, como es el caso del Centro Cívico Comercial de Puerto Rico, al que se le da un 5%. Y que los cambios más significativos estriban en los criterios de asignación de esos incentivos y los usos para cada parcela: si antes definían una estrategia de reparto según pertenecieran a unos grupos E, en la aprobación definitiva no hay grupos E, sino unos criterios que se supone establecerían los incentivos y usos, y que ello tiene como fin aclarar la formula que se estaba utilizando, al existir incoherencias en su aplicación. Por ejemplo, parcela AD-14 ahora es AD-02. En el documento inicialmente aprobado pertenecía al grupo E2 y, por tanto, le correspondía un incremento del +0,2 de edificabilidad. Pero en el documento definitivamente aprobado a la misma parcela se le asignan 6 criterios: prioridad por ubicación-2, prioridad por obsolescencia-4; renovación de uso; franja intermedia, movilidad alta y valle.

Sin embargo, tal y como alegan las partes demandadas, lo que la actora denomina modificaciones "sustanciales" no pueden ser consideradas como tales, pues las mismas no suponen una alteración del modelo de ordenación del territorio, tal y como exige el artículo 37 del Decreto 55/2006, de 9 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias, de aplicación al presente caso (y en igual sentido se pronuncia el vigente artículo 23.3 del Decreto 181/2018, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de Canarias), que declara lo siguiente:

"1. Culminados los trámites anteriores, se pasará el expediente y la documentación a informe de los servicios técnicos y jurídicos de la Administración actuante que, mediante propuesta, recomendarán la confirmación o modificación de las determinaciones del instrumento de ordenación que se vean afectadas por los informes y alegaciones presentados, y señalarán, en todo caso, si el conjunto de las rectificaciones que se proponen supone o no una alteración sustancial del documento aprobado inicialmente.

2. Se entenderá que las modificaciones introducidas tienen carácter sustancial cuando el conjunto de las mismas suponga una alteración importante del modelo de ocupación del territorio y desarrollo urbanístico aprobado inicialmente.

3. Cuando el órgano competente para resolver las alegaciones aprecie el carácter sustancial de las modificaciones introducidas, se procederá a una nueva aprobación del documento, sin necesidad de retrotraer las actuaciones, que incorpore las modificaciones, debiendo repetir los trámites de consulta e información pública, exclusivamente respecto de las determinaciones afectadas por las modificaciones sustanciales, en los términos previstos en este Reglamento. Tal acuerdo de trámite, no susceptible de recurso, se identificará como aprobatorio de las correcciones sustanciales derivadas del trámite de información pública. En tanto no se culmine el nuevo trámite y se informen las alegaciones e informes presentados, no podrá continuarse la tramitación del documento.

4. Si las modificaciones no son sustanciales, basta la simple notificación de las mismas a los afectados directamente por ellas, con indicación expresa de su carácter meramente informativo en los términos indicados en el artículo 38.2 de este reglamento" (la cursiva es añadida).

El Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosas ocasiones sobre el concepto de modificación sustancial, entendida como alteración de forma importante o esencial de las líneas o criterios básicos del plan en su concepción originaria de forma que, en realidad, suponga que estemos ante un instrumento distinto del inicialmente aprobado ( SSTS de 7 de julio de 2011, de 28 de octubre de 2011, de 20 de septiembre de 2012 y de 13 de mayo de 2013), y más recientemente la STS de fecha 11 de julio de 2017 (rec. 215/2016) declara:

«En nuestras recientes STS de 26 de noviembre de 2015 (RC 69/2014) y 31 de enero de 2017 (RC 1125/2016) hemos intentado sintetizar la ya larga doctrina de esta Sala de instancia en relación con este concepto de las modificaciones substanciales, ciertamente difícil de determinar en su contenido, pero de todo lo allí expuesto. En concreto, decíamos:

"Así, con cita de la STS de 6 de noviembre de 2003 (RC 6193/2000) expresamos: "Pues bien, ese concepto de modificaciones sustanciales, puede ser concretado a modo de resumen en las sentencias de esta Sala de 27 de febrero y 23 de abril de 1996, en las que se entiende que tales modificaciones implican que los cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no quede afectado el modelo territorial dibujado".

Igualmente citábamos la STS de 24 de abril de 2004 (RC 10814/2004), en la que, en relación con el caso concreto decíamos: "En definitiva, se ha producido una variación en la estructura del planeamiento por la modificación de los criterios básicos sobre los que se asienta el modelo territorial establecido provisionalmente, lo que debió dar lugar a un nuevo trámite de información pública".

También citábamos la STS de 23 de febrero de 2010 expresando que en la misma:

". hemos hecho referencia a la relatividad del concepto que nos ocupa, señalando que "las citadas conclusiones surgen en el marco de la relatividad del concepto de modificación substancial que se contiene en el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y que la jurisprudencia ha reproducido con reiteración".

Especialmente significativa era la cita de la STS de 11 de noviembre de 2004 (RC 2504/2002), en la que, se decía: ". hemos tomado en consideración el principio de proporcionalidad atendiendo al carácter cuantitativo y cualitativo de las modificaciones introducidas en el planeamiento, señalando al respecto que "Como antes hemos expresado la sentencia de instancia llega a la conclusión de la existencia de una modificación sustancial (acreedora de un nuevo trámite de información pública) con base en dos afirmaciones:

a) La "entidad" de la proporción de incremento de suelo urbanizable entre la aprobación inicial y la definitiva.

b) La "naturaleza" de los cambios introducidos en el suelo urbano"».

Aplicando lo anterior al presente caso, podemos concluir que no nos hallamos ante ninguno de los casos de modificación sustancial recogidos reglamentariamente, ni de los definidos por la doctrina jurisprudencial, pues los ejemplos que nos cita el escrito de demanda no implican ningún cambio significativo en el planeamiento. Como dice la sentencia del Alto Tribunal anteriormente citada, "no supone alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no quede afectado el modelo territorial dibujado".

Es más, la propia demandante llega incluso a reconocer que el cambio consistente en que ya no existan grupos E "responde a una forma de aclarar la fórmula que se estaba utilizando" (de modo que se trata de una simple aclaración). Y ninguna actividad probatoria ha desplegado en tal sentido, puesto que los dictámenes periciales aportados nada informan sobre este extremo. Por el contrario, la Administración demandada aporta informe técnico en el que se justifica que los cambios efectuados no pueden ser calificados como tales.

Finalmente, hemos de concluir que la indeterminación del concepto jurídico "modificación sustancial" requiere una actividad probatoria dirigida con eficacia concreta a la clasificación de la naturaleza de las modificaciones, por lo que debe ser interpretado restrictivamente por economía procedimental en la elaboración de los Planes, ya que como ha declarado el Tribunal Supremo "nunca debe acudirse a una nueva información pública cuando las modificaciones se refieren a aspectos concretos del Plan y no quede afectado el modelo territorial dibujado en el mismo" ( STS 3 de julio de 1995, y en el mismo sentido las SSTS de 5 de julio de 1995, 23 de junio de 1994, 16 de diciembre de 1993, entre otras muchas, la cursiva es añadida).

QUINTO.- Sobre el fondo del asunto.

Entrando en el análisis de las cuestiones de fondo, las mismas se limitan a un área concreta del planeamiento, que es el Área Homogénea E de Equipamiento Complementario del núcleo turístico de Puerto Rico (t.m. Mogán).

I.- Desviación de poder.

En primer lugar se alega desviación de poder, al considerar la parte demandante que existe una contradicción entre los principios que se proclaman en la Memoria del Plan y los resultados que se desprenden de su desarrollo, de forma que el planeamiento favorece más el crecimiento que la renovación de lo ya existente, puesto que el incentivo de cambio de uso favorece las parcelas sin edificar, minorando el valor de las parcelas ya ocupadas, especialmente la de los centros comerciales; además la flexibilidad del modelo propuesto por el plan produce una homogeneización de la oferta complementaria turística, en lugar de su diversificación.

Argumenta este motivo de la siguiente forma:

- El PMM se autotitula como proyecto de modernización, lo que implica mutar lo obsoleto por lo actual, describiendo en su artículo primero su objeto y finalidad. No obstante, el desarrollo normativo del mismo se conduce por derroteros distintos, hasta el punto de provocar el abandono de cualquier pretensión de remozado ante alternativas más atractivas e incluso probablemente más económicas y productivas, de crecimiento ex novo. En definitiva, alega que, pese a que la finalidad del Plan es resolver un grave problema de obsolescencia de terminadas instalaciones del municipio de Mogán, su resultado es bien diferente, porque casi exclusivamente se dirige a potenciar la creación de nuevas instalaciones.

- El hecho de asignar el uso de Equipamientos Turísticos Complementarios (ETC) a todas las parcelas del Área Homogénea E, y por no favorecer la renovación para la planta comercial existente obsoleta, y ello porque la actualización de los edificios comerciales desfasados se pretende llevar a cabo dotándoles de un incremento de edificabilidad y cambio de uso (no siéndoles de aplicación incentivo de densidad, puesto que acuerdo con el art. 22 del Capítulo III de la Normativa, solo se aplica a los alojamientos turísticos). Añade la parte actora que la propia morfología y antigüedad de los equipamientos más obsolescentes dificultan la posibilidad de ampliar la superficie construida y, por tanto, de materializar un incremento de edificabilidad. Tampoco les resulta de aplicación los incentivos de cambio de uso porque las parcelas de equipamientos más antiguos están destinadas a uso comercial, de modo que para ellas el incremento de coeficiente por cambio de uso es cero, y no les aporta ningún beneficio; y por el contrario, beneficia de forma directa al 25,25% de la superficie lucrativa total del área homogénea E, la cual incrementa su coeficiente hasta un 45% (excepto la parcela LOTE9+6BIS).

Debemos comenzar el examen de este motivo recordando la doctrina acerca de la desviación de poder en esta materia, y sobre la discrecionalidad de que goza la Administración a la hora de planificar; de forma que la única condición que, en principio, se le exige es la de motivar de forma suficiente y adecuada las decisiones que tome en relación con el planeamiento urbanístico. Por ejemplo, la STS de 2 de febrero de 2017 (rec. 1448/2016), trayendo a colación otra anterior de fecha 30 de septiembre de 2011 (rec. 1294/2008), dice:

«QUINTO.- (.) Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general .", añadiendo que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación".

En parecidos términos, la Sentencia de 29 febrero 2012 (Recurso de Casación 6392/2008), señala que: ". la potestad de planeamiento, aun siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1, 9.3 y 14 de la Constitución".

En fin, resulta oportuno recordar nuestra jurisprudencia sobre la exigencia de justificación de las determinaciones que el plan alumbra, cuya expresión tiene su sede natural en la memoria del plan. Así, en Sentencia de 23 de marzo de 2012 (recurso de casación n.º 2650/2008) hemos declarado que "Desde antiguo esta Sala viene declarando, por todas, las sentencias dictadas en apelación de 23 de junio de 1997 (recurso de apelación n.º 13058/1991), 27 de diciembre de 1995 (recurso de apelación n.º 5436/1991), y 25 de junio de 1996 (recurso de apelación n.º 8533/1991), entre otras muchas posteriores, que la memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales. En este sentido, la última sentencia citada declara que "La Administración al planificar y al modificar no puede actuar con alejamiento de los intereses generales o (recurso de casación n.º 5617/2008) señalamos que "Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo. Así, en la STS de 5 de junio de 1995, Recurso de Apelación n.º 8619/1990 -reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991, 13 de febrero, 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992-, advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del Planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad - artículos 33.2 de la Constitución- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC n.º 282/2006 indicamos que ". el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico,. impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y esta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad".

Así pues, nuestra jurisprudencia ha venido imponiendo ciertos límites a la facultad planificadora de la Administración, basados, principalmente, en la coherencia del planeamiento con la realidad existente y en la finalidad pública e interés social que lleva aparejada la labor planificadora.

SEXTO.- En segundo lugar, conviene recordar que la desviación de poder consiste en "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico", siendo características para su apreciación:

a) existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y

c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

En definitiva, la principal característica de la desviación de poder consiste en que la Administración, a la hora de desarrollar la actividad planificadora, se aparta del interés público que ha de presidir dicha actuación.

SÉPTIMO.- A través de la Memoria, la Administración autora del Plan cumplirá una doble función, por un lado y desde el punto de vista del interés público, viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial finalmente elegido. Por otro lado, y ya en el terreno de las garantías del ciudadano, porque a través de la Memoria, podrá conocer la motivación de las determinaciones del Plan y por tanto ejercitar con una base argumental sólida el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrando en el art. 24.1 de nuestra C.E., para de este modo activar a su vez el control judicial de la Administración ( art. 106.1 C.E.) que demanda también el interés público.

En este sentido, por la Sala de instancia se señala de forma categórica, que "En la Memoria del Plan que se examina con suficiente extensión se trata de: El Objeto; la situación; del Medio físico; de su situación actual; de las condiciones con el entorno; de la medición del área; de la descripción de la ordenación propuesta; de la Justificación de la solución; de la justificación de las normas, relativas a dotaciones, usos, condiciones de edificación, accesibilidad, condiciones ambientales y patrimonio arqueológico del entorno" y tras exponer de forma literal las partes de la memoria del Plan que considera oportuno, concluye que "la ordenación que se propone, está suficientemente justificada y en absoluto puede calificarse de arbitraria o carente de justificación; podrá gustar más o menos, pero lo que se propone, no puede en base a motivaciones subjetivas, anularse por la Sala"».

Centrándonos en el presente caso, la Memoria del PMM impugnado justifica las determinaciones del Plan, sin que de su contenido podamos llegar a la conclusión que defiende la parte recurrente. Por el contrario, el PMM viene perfectamente amparado en la normativa contenida en la Ley 2/2013, la cual atribuye a las mismos unos objetivos y finalidades que han sido recogidas a lo largo del contenido de la Memoria y Normativa del PMM.

Así, por ejemplo, en la Memoria se establece que: "El objetivo del Plan es definir el modelo turístico del destino y ofrecer cobertura a las actuaciones que contempla, públicas y privadas, de sustitución, rehabilitación de la planta de alojamiento o infraestructura turística, y de remodelación urbanística, de renovación urbana y modernización de urbanizaciones, núcleos e instalaciones turísticas, de sustitución y traslado establecimientos turísticos, de renovación edificatoria, así como la diversificación de la oferta y especialización de usos"; o que "El presente documento permite organizar actuaciones integradas para la renovación y recualificación del núcleo turístico de Mogán y contiene parámetros de ordenación de actuaciones particulares conforme a los siguientes objetivos fijados:

La apuesta por una ciudad turística con calidad e identidad.

Desarrollar el espacio público.

Intervenir, reordenar y rehabilitar el espacio privado.

Crear una identidad fundamentada en las singularidades del núcleo.

Estimular el desarrollo de la cultura empresarial.

Desarrollar el clúster de la ciudad turística".

Los objetivos específicos del ámbito se desarrollan en los apartados 6 "Líneas Estratégicas" y 7 "Medidas, Programas y Acciones" de la Memoria.

El apartado 6.4 se refiere a la revitalización y rehabilitación del espacio privado: "Este Plan parte de la base de la voluntad de incentivar la rehabilitación y renovación del espacio privado. Se incentivarán proyectos de sustitución, rehabilitación y reforma de establecimientos turísticos, que contribuyan a la revitalización del espacio privado, apostando por la calidad y ofreciendo usos necesarios para los núcleos turísticos que forman Costa de Mogán. Se fomentarán proyectos y actuaciones en espacios privados que permitan aumentar la calidad de la oferta con la ejecución de obras de rehabilitación o reforma tanto de establecimientos turísticos de alojamiento como de equipamientos complementarios (.).

Para aumentar la calidad ambiental de los establecimientos y en consecuencia, la mejora del espacio turístico, se fomentará la renovación de la imagen de establecimientos comerciales, con actuaciones de integración y adecuación de los mismos, con proyectos específicos de adecuación o unificación de cartelería y actuaciones de mejora de las fachadas, que permitan crear una imagen homogénea del conjunto edificado.

Asimismo son necesarias intervenciones que permitan renovar la imagen de los espacios privados abiertos a la vía pública, mejorando elementos estéticos y armonizando el diseño y la calidad de las instalaciones.

El Plan apuesta por un proceso que revalorice de manera integral la ciudad turística y que suponga un fomento de su calidad, que conserve lo mejor de los clientes actuales y, suponga la nueva base de una oferta con mayor diversidad que a su vez sea el reclamo para nuevos turistas.

Uno de los principales objetivos para implantar una cultura de calidad es apostar por la implantación de nuevos productos turísticos, cubrir las necesidades actuales y multiplicar los segmentos de prestación de servicios de la oferta, de manera que sea posible aumentar la posibilidad de gasto turístico, apostando por nuevas actividades de ocio, tanto relacionadas con las posibilidades naturales del entorno, como nuevas actividades complementarias con las anteriores, nuevos productos turísticos, que sean líderes en su campo y sitúen a Costa de Mogán en las primeras posiciones del mercado turístico".

Y en el apartado 6.8 (DESARROLLO DEL CLÚSTER DE LA CIUDAD TURÍSTICA) se recoge lo siguiente: "Las economías turísticas con baja productividad y capacidad competitiva se suelen sustentar en el mercado a través de la imitación con otras economías, en ellas el precio es la principal variable competitiva y las empresas mantienen bajos márgenes y salarios para poder competir.

Para dinamizar el sector en la zona y transformarlo en una economía adelantada, es necesario que se desarrolle una vigorosa competitividad local, la cual debe desplazarse de los salarios, precios y profesionalidad baja; al incremento de valor de la oferta centrada en la calidad de los servicios y la variedad de experiencias. Esto implica mayor conciencia sobre la repercusión que tiene en el conjunto del destino las acciones empresariales individuales.

La rivalidad interior tiene que evolucionar del precio bajo y el acoso al cliente, a estrategias de diferenciación de productos y servicios, buscando la especialización y complementariedad. La competencia debe desplazarse de la imitación a la innovación y de la inversión baja a la inversión elevada, no sólo en activos físicos sino especialmente en intangibles, como destrezas, tecnología .

Es por ello por lo que se propone el desarrollo de un clúster turístico, este término se aplica a un conjunto de empresas concentradas en un mismo entorno geográfico y que desarrollan una actividad económica similar o pertenecen a sectores relacionados entre sí. Las empresas formantes del clúster cooperan para mejorar su competitividad, para alcanzar objetivos comunes y atraer inversiones.

Los clústeres turísticos se pueden definir por servicios (alojamiento, restauración, transporte, etc.), por marco geográfico (destino, comarcas, rutas) o por temas (turismo cultural, de naturaleza, gastronómico.).

Por tanto si se pretende mejorar la capacidad competitiva del destino, es necesario potenciar un conjunto de empresas dinamizadoras capaces de liderar una tendencia de mejora competitiva.

El riesgo que tiene cualquier empresa que acometa innovación en solitario es el de quedar diluida ante el cliente, por ello se hace necesario generar un conjunto de actividades en proximidad que permitan incrementar la identificación clara del valor de la oferta bajo, el cual se debe impulsar decididamente estimulando la cooperación y del éxito que permita disponer de nuevos modelos de referencia para toda la zona".

Lo hasta ahora expuesto (y otras consideraciones que igualmente se recogen a lo largo de la Memoria) pone de relieve que el objeto de los PMM no es sólo la rehabilitación de las instalaciones obsoletas, sino también la renovación y rehabilitación urbana de un núcleo turístico, por lo que no está vedada la posibilidad de creación ex novo de nuevos espacios con ese mismo fin.

Esta Sala, con ocasión de la impugnación del PMM de El Veril, se pronunció al respecto [ Sentencia de fecha 10 de junio de 2020 (procedimiento ordinario nº 25/2016), Sentencia de fecha 15 de junio de 2020 (procedimiento ordinario nº 28/2016) y Sentencia de 16 de diciembre de 2020 (rec. nº 27/2015)], declarando que debe prevalecer una interpretación general de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Renovación y Modernización Turística de Canarias, no ceñida a la sola interpretación literal de un precepto aislado de la norma, y operar sobre otros dos cánones exegéticos adicionales: el teleológico o finalista ( art. 3.1 CC. y STS 28 de abril de 2005 y el sistemático ( STS 26 de noviembre de 2019). Y para cuya labor resulta de especial relevancia el preámbulo de la norma. Esta interpretación más amplia se instrumenta sobre el artículo 6 de la misma Ley, que se refiere a un objeto más general que es "la renovación de urbanizaciones y núcleos turísticos", a la "regeneración de la ciudad turística" y a la "mejora de la planta de alojamientos turísticos y complementario y a la reactivación de la actividad económica", añadiendo (en relación a la instalación de un parque acuático que se proyectaba construir) que: «la instalación de un parque acuático de ese volumen encaja en los conceptos generales de "renovación, regeneración y mejora" de la "ciudad y núcleo turístico", considerando la zona turística de Playa del Inglés como lo que es: una verdadera ciudad turística, de dimensiones e importancia considerables, como es hecho notorio, con lo que se impone esta visión más general del objeto de la Ley, no ceñida, por tanto, a la regeneración de concretas instalaciones obsoletas, sino a la mejora global de la zona, con la consiguiente "reactivación económica" a la que alude el citado art. 6».

A mayor abundamiento, en cuanto a la interpretación que debe realizarse de la Ley 2/2013, también dijimos que «es en el Preámbulo de la Ley donde se recogen los motivos y finalidad que se persigue con la aprobación del instrumento legal en que consiste el PMM. El legislador alude a la necesidad de un texto que "acometa la labor de puesta al día de un conjunto de áreas turísticas, instalaciones y servicios en situación de cierto deterioro por el transcurso del tiempo y también, por la evolución de las demandas del mercado, labor a instrumentar mediante procesos de renovación a llevar a cabo por los empresarios". Y más adelante, concreta el planteamiento anterior en los siguientes términos: "las medidas de mejora de calidad turística no obstante no se agotan en el simple proceso de renovación, aunque prioritario, y deben completarse con una implantación prudente de nuevas instalaciones de alojamiento o de diferentes actividades turísticas complementarias (.)".

Igual de significativa es la declaración siguiente contenida en el Preámbulo de la Ley: "Sin embargo, la cualificación del espacio turístico va más allá de los establecimientos privados y, en tal sentido, se apuesta por la renovación urbana, entendiendo por tal la regeneración integral de las urbanizaciones y núcleos turísticos de Canarias mediante intervenciones públicas y privadas, lo que incluye la renovación edificatoria, pero también actuaciones de transformación urbanística, conforme a lo regulado en su propia legislación".

Dentro de su articulado, destaca la redacción dada al artículo 7 (que lleva por rúbrica "Planes de modernización, mejora e incremento de la competitividad") de la que se infiere que los PMM son instrumentos que pueden sustituir al planeamiento vigente, estableciendo la ordenación completa de su área de intervención, que no deben detenerse en la simple ejecución puntual, sino que deben incorporarse al planeamiento auspiciando iniciativas privadas».

Asimismo, en la Sentencia de esta misma Sala nº 370/2018, de 21 de diciembre de 2018 (rec. 24/2014), se declaró: «(.) la posibilidad de los Planes de Modernización de complementar, e incluso sustituir a las determinaciones urbanística vigentes, es consustancial a la figura de planeamiento regulada en la Ley 2/2013 de 29 de mayo, de Renovación y Modernización Turística de Canarias.

Incluso aunque con la intervención se haya legalizado un uso clandestino y que estaba prohibido por el Plan General no cabe decir, apriorísticamente, que el Plan de Modernización no pueda sustituir al Plan General en lo referido al cambio de uso y establecimiento de una edificabilidad adicional con los fines expresados en la Memoria de la Intervención, de forma que el examen de legalidad de las nuevas determinaciones se tiene que desplazar a si tiene encaje en los objetivos del Segundo Plan de Modernización que se unen a -ordenar dicho núcleo turístico de forma integral e integrada con el entorno, mejorando la calidad ambiental, incrementando la fluidez de las comunicaciones entre las diferentes zonas de Puerto del Carmen, potenciando los espacios públicos y áreas de esparcimiento, e incorporando una seria de proyectos de sustitución, reforma y rehabilitación de determinados establecimientos turísticos-, pero sin que la literalidad del objetivo, referido a establecimientos turísticos, deba desprenderse que solo es posible la intervención en establecimientos turísticos ya existentes pues ello iría en contra de la naturaleza de los Planes como instrumentos de ordenación cuyo objetivo último es viabilizar la renovación urbana y edificatoria del núcleo turístico entre las que se incluyen las operaciones de ajuste, tal y como explica la Exposición de Motivos de la ley, que hace expresa referencia a que ya la Ley 6/2009 otorgó a la Administración autonómica la correspondiente habilitación para que procediese a diseñar intervenciones de cualificación de los núcleos turísticos, y al propio tiempo ajustar y complementar su ordenación detallada a través de los planes de modernización, mejora e incremento de la competitividad, manteniendo su carácter sustitutorio respecto al planeamiento vigente y apuntando que con la nueva ley - El proceso de cualificación adquiere así una dimensión temporal más amplia, consiguiendo que los beneficiosos efectos de los planes de modernización no se detengan en la mera ejecución puntual sino que se incorporen al planeamiento, auspiciando, además, iniciativas particulares».

Pero es más, la tesis de la demandante parte de una visión sesgada e incompleta, puesto que trata de justificar la arbitrariedad de la Administración sin tener en cuenta que el planeamiento no puede examinarse de forma aislada en relación a una concreta área -Área Homogénea E- que es la única que ha sido analizada por los informes periciales que aporta y en los que pretende fundamentar la desviación de poder-, sin tener en cuenta el conjunto de determinaciones que afectan a las restantes Áreas Homogéneas (A1, A2 y A3 destinadas a establecimientos turísticos de alojamiento), íntimamente relacionadas entre sí. Como establece la Memoria, "El presente documento se desarrolla como marco integrado, organizativo, de planificación y ejecutivo, que permita promover la renovación y recualificación de determinados núcleos turísticos de Mogán, orientando las iniciativas hacia la rehabilitación del espacio turístico consolidado y la renovación de los establecimientos existentes. La coordinación entre el sector privado y el público, y de las administraciones entre sí, es requisito para el desarrollo eficiente de las actuaciones y la consecución de los objetivos para la implantación de un nuevo modelo de desarrollo turístico.

La consecución de los fines de este PMM requiere de intervenciones coordinadas entre sí, sobre servicios urbanos, espacios libres, accesibilidad y viario, que aporten una imagen unitaria, coherente y adaptada a las características del entorno (.)".

Trayendo a colación la Sentencia de esta misma Sala de fecha 27 de octubre de 2000 (rec. 1703/1996), «la justificación del ejercicio de la potestad planificadora no puede tomarse aisladamente de frases entresacadas de la Memoria, sino que es preciso su examen en conjunto para conocer la apuesta por un determinado modelo territorial, que no se ve afectado por el cambio de calificación de determinados terrenos, pues de la Memoria también se desprende la opción por la calidad de los nuevos establecimientos hoteleros y de la oferta turística y de ocio, la necesidad de sustitución de la actual tipología turística de apartamentos por la hotelera y, junto con ello, la necesidad de reducir la expansión constructiva, lo cual no es incompatible con el cambio de uso de una parcela concreta ni con la satisfacción de la necesidad de espacios deportivos y de ocio si bien con un criterio de localización en el ámbito perimetral de la zona turística, lo cual no es más que una decisión del planificador sobre lo que nada tiene que decir la Sala.

Es posible, por tanto, dentro de la justificación genérica de la memoria compatibilizar los fines perseguidos de reducción de oferta hotelera con la construcción de nuevos centros que colmen las exigencias de calidad necesaria en la oferta turística y con la satisfacción de la necesidad de espacios deportivos y de ocio. Aparece, por ello, el cambio de uso como una decisión que entra de lleno en los límites racionales de la discrecionalidad y no aparece acreditada una supeditación de los intereses generales a los particulares de los dueños, de los terrenos, sino una opción válida entre las varias posibles, entre ellas, la de mantener o no el uso deportivo y de ocio en la zona a la que se acota el recurso, pues, como también ha señalado el TS en S 6 Mar. 1993. donde la Administración opta en razón de oportunidad por una de las soluciones justas, no cabe sustituir su valoración y decisión por la judicial. Por otra parte, no es necesario que la Memoria contenga una justificación del cambio de uso de una determinada parcela, pues, como antes señalamos, se trata de una exteriorización genérica de la justificación del Plan en su conjunto».

De este modo la implantación de nuevos equipamientos turísticos complementarios en el área homogénea E es acorde con la finalidad prevista en el propio Plan y con lo dispuesto en la Ley 2/2013. La Memoria motiva la necesidad de incrementar los equipamientos en relación a las actuaciones privadas contempladas en el resto de las áreas, justificando el incrementar los equipamientos complementarios, no sólo debido a la obsolescencia de los ya existentes (en especial, los centros comerciales existentes en el núcleo de Puerto Rico, de los que tan solo el 12% de la planta comercial se encuentra en buen estado, estando el 55% regular y un 33% mal), sino que además explica los motivos por los que los núcleos de Puerto Rico y Amadores son preferentes para acoger actuaciones de dotación de equipamiento turístico complementario. A título de ejemplo, en el apartado 7.6 (INTERVENCIONES EN ESPACIO PRIVADO), se recoge lo siguiente:

"7.6.1 Descripción de la metodología

Al objeto de mejorar el espacio privado, se establecen unas áreas homogéneas que agrupan zonas con problemáticas detectadas en el transcurso de la fase de análisis con el fin de establecer nuevos parámetros de ordenación que sean capaces de mejorar tanto establecimientos turísticos como de oferta complementaria.

Del estudio de la oferta complementaria se distinguen dos áreas homogéneas. Una con la oferta obsoleta pero consolidada, y la otras sin consolidar con solares en estado precario en su mayoría.

o Área de oferta complementaria existente

o Área de oferta complementaria propuesta

La problemática encontrada en cada Área es la que sigue: (.) Área homogénea de Oferta complementaria existente

Tienen una imagen obsoleta, y su superficie destinada a la actividad suele ser insuficiente, presentando en su mayoría una carencia de oferta de servicios. Además los usos de planeamiento son muy rígidos impidiendo que se puedan implementar ofertas de ocio que combinen por ejemplo deporte y restauración, u otro tipo de mix que ayude al buen funcionamiento de la actividad (.).

Existen solares aun sin colmatar y parcelas en desuso cuyos usos son completamente inadecuados para la actividad turística.

En el caso de Amadores, son parcelas dedicadas a uso cultural, educación que devienen de una vocación residencial anterior del plan parcial que lo desarrolló.

En el caso de Valle de Puerto Rico se trata varias parcelas como la del parque acuático que ha quedado en desuso, la iglesia o el depósito de coches que se encuentran adosadas al eje de actividad a su entrada desde la GC-500, provocando una imagen precaria del núcleo con mayor concentración turística del ámbito de actuación".

Y es que precisamente esta área es ahora la puerta de entrada al núcleo de Puerto Rico, siendo la parte más deteriorada y precisada de regeneración.

No es cierto que el planeamiento favorezca más el crecimiento que la renovación de lo ya existente, demostrándose a través del informe emitido por GESPLAN y el de la parte codemandada que precisamente el PMM Costa Mogán beneficia con mayor edificabilidad a la parcela sobre la que se asienta el Centro Cívico Comercial Puerto Rico (parcela D) que a las restantes de la misma área, al atribuir a aquélla un coeficiente de edificabilidad máxima de 1,75 m2c/m2s, siendo inferior para las otras.

Tampoco cabe apreciar desviación de poder por el hecho de que se produzca una homogeneización de la oferta complementaria turística en dicha área, precisamente porque se flexibilicen los usos, lo cual entra de lleno en la discrecionalidad del planeamiento. Como dice la STS de 17 de octubre de 2017 (rec. 3447/2015) «el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones». Pero resulta que en este caso la Memoria justifica esa flexibilidad de usos.

En definitiva, tal y como tiene establecido el Alto Tribunal el éxito alegatorio acerca de la desviación de poder «ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje seriamente acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o ha incurrido en arbitrariedad, o con alejamiento de los intereses generales que debe servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones.» (por todas, TS S 25 May. 1996). Y lo cierto es que, en el presente caso, la parte actora nada acredita al respecto.

II.- Efectos de la eventual creación de un conglomerado comercial en el entorno de la Avenida Tomás Roca Bosch de Puerto Rico.

Otra de las cuestiones alegadas en la demanda es la afirmación que contiene acerca del hecho de que, probablemente, todas las parcelas de dicha área homogénea que pasan a convertirse en ETC en las inmediaciones de la Avenida Tomás Roca Bosch sean aprovechadas de la forma más lucrativa posible, como comerciales, y ello exige que el documento de planeamiento cuente con un estudio de impacto ambiental específico y monográfico, con objeto de proteger el medio ambiental en lo que se refiere a la contaminación acústica.

Lo primero que hemos de destacar es que la demanda omite citar la normativa en la que se sustenta este motivo de impugnación: ¿qué norma exige que el PMM deba ser sometido a un estudio específico y monográfico en materia de ruidos? El único sustento jurídico que cita es la Directiva 2001/42/CE (artículo 10) y la interpretación realizada por la STS de 13 de diciembre de 2012, pero sin ponerla en relación con el caso que aquí nos ocupa, y que nada tiene que ver, puesto que la citada Directiva no impone un estudio de impacto ambiental específico y monográfico, sino la previsión de medidas de supervisión del cumplimento del resultado de la EAE.

Además, parte de la hipótesis según la cual "se multiplicará por cinco la superficie comercial que albergará el fondo del barranco" y por ello considera que el problema de ruidos se va a incrementar aún más del actualmente existente, que curiosamente, achaca a los ruidos que proceden del mismo centro comercial al que representa. Pero no aporta datos reales de que esos "hipotéticos ruidos" afecten de manera tan significa al medio ambiente que exija un estudio de impacto ambiental específico y monográfico, tal y como pretende.

Por añadidura, esta cuestión ya la planteó en fase de alegaciones y recibió la debida respuesta, en la que se hizo constar la existencia de un Informe de Sostenibilidad Ambiental (ISA) y su contenido (páginas 17 y 18 de la Memoria ambiental). Del contenido del ISA se desprende que el PMM ha evaluado y contiene medidas de protección ambiental específicas relativas a la contaminación acústica, explicando que la regulación de los usos que se plantea para los equipamientos turísticos complementarios no tiene por qué agravar la contaminación acústica.

Así, en el ISA se recogen, en primer lugar, los aspectos más relevantes de la situación actual del medio ambiente, entre ellos la calidad ambiental, y en especial, sobre la calidad acústica (páginas 77-78), las características de las zonas que pueden verse más afectadas (en materia de ruido página 117), un análisis de las diversas alternativas, y las medidas previstas para prevenir, reducir y en lo posible contrarrestar cualquier efecto negativo en el medio ambiente por la aplicación del Plan (incluyendo en todo momento la problemática del ruido, y haciendo especial referencia al ruido por actividades nocturnas en las zonas de ocio nocturno, en los centros comerciales, pubs y discotecas).

Por tanto, procede desestimar este motivo.

III.- Sobre la necesariedad de incrementar la oferta comercial del municipio.

El siguiente punto por examinar viene referido a la necesidad de incrementar la oferta comercial del municipio, aspecto que abordaremos junto con la denuncia que se hace sobre el aumento de superficie comercial y coetánea inexistencia de equipamiento complementario.

A).- La parte recurrente discrepa del estudio que al respecto se realiza en el PMM, poniendo en tela de juicio que el municipio de Mogán goce de "una robusta salud económica" y que las necesidades del mercado justifiquen un crecimiento de la oferta comercial. Por el contrario, afirma que no existen razones económicas que lo justifique, y que los propietarios del Centro Cívico Comercial de Puerto Rico han visto como en la última década han tenido que cerrar casi el 30% de los establecimientos, así como han visto minoradas sus rentas arrendaticias en casi un 50% en cinco años. Y que la creación de nuevas zonas comerciales no va a potenciar a los centros obsoletos a su renovación, pues precisamente las nuevas zonas comerciales constituyen una amenaza para la renovación de los establecimientos obsoletos, ya que mientras el Plan apenas mejora la condiciones de las parcelas actualmente ocupadas por los centros comerciales, aumenta el valor de las parcelas actualmente sin construir o destinadas a los usos menos lucrativos, al incrementar notablemente su superficie máxima edificable.

Al mismo tiempo pone en duda la declaración que contiene el PMM cuando se refiere a la necesidad de dotar al municipio de equipamientos complementarios demandados por el turismo. Y que, por contra, el PMM lo que prevé es un crecimiento monocorde en lo concerniente a la oferta comercial, sobredimensionando ésta, dando por hecho que tal aumento de oferta comercial implicará un crecimiento de la demanda alojativa.

Pues bien, en relación con el primero de los puntos, la Memoria del PMM justifica la necesidad de incrementar la oferta comercial en el concreto ámbito debido a la obsolescencia que presenta el C.C. Cívico Puerto Rico. Se trata del centro de mayor entidad del ámbito del PMM, construido en 1975 que cuenta con una superficie de 24.186 m2, desarrollados en tres plantas (.). Debido a su antigüedad el aspecto general del edificio es malo, incluido los escaparates, cartelería, la integración con el entorno y el estado del mobiliario (pág. 140).

También se recoge en la Memoria (pág. 142) ("Indicadores de superficie comercial") una comparativa de los valores en el mercado de venta y alquiler de locales comerciales del ámbito del PMM Mogán en relación a otros existentes en San Bartolomé de Tirajana (por su cercanía) y con Puerto del Carmen (Tías) -por ser de similares características-, poniendo de relieve que el estado obsoleto de la planta comercial existente en Mogán poco tiene que ver con los valores en el mercado de venta y alquiler, pues los alquileres por m2 de centros comerciales en Mogán están por encima de la media con respecto a esos otros municipios (en este estudio se incluye el centro comercial Puerto Rico). Y de estos datos, es decir, pese la estructura de locales comerciales de tamaño demasiado pequeño, estado de conservación malo y alto grado de obsolescencia, los datos de alquiler y venta están por encima de la media, por lo que deduce que existe fuerte demanda o escasez de oferta.

Asimismo, se tiene en cuenta los habitantes totales, tanto los que figuran como población residente y la población turística media.

Las anteriores consideraciones justifican, según la Memoria, abrir una línea estratégica basada en la mejora en los servicios a la actividad turística y la diversificación de usos complementarios al turismo mediante la flexibilización del planeamiento para que las parcelas destinadas al efecto puedan reconvertirse en cada momento a las necesidades del turista.

Lo anterior pone de manifiesto que las afirmaciones de la demandante carecen de sustento alguno. Por último, añadir que el perjuicio económico para los locales comerciales del centro comercial Puerto Rico que se alega no puede servir de excusa para limitar la competencia, por ir en contra de la normativa tanto europea como española, tal y como ponen de manifiesto las partes codemandadas.

B).- El otro aspecto que pone en cuestión la parte recurrente viene referida a la inexistencia de equipamiento complementario coetáneo al aumento de superficie comercial.

Alega que el propio PMM reconoce que numerosos visitantes foráneos del municipio echan de menos instalaciones, zonas verdes de libre esparcimiento, espacios deportivos de uso abierto, centros socioculturales, parques temáticos, etc. Y pese a ello, el Plan lo que prevé, es pura y simplemente, un crecimiento monocorde en lo concerniente a oferta comercial, sobredimensionando ésta, dando por hecho que tal aumento de oferta comercial implicará un crecimiento de la demanda alojativa. Y como sustento cita varias sentencias del Tribunal Supremo.

En respuesta a este planteamiento hemos de señalar, con carácter previo, que estamos ante un planeamiento que ordena el suelo de uso turístico para su renovación y modernización (sin que exista ningún crecimiento residencial). Es decir, aquí, a diferencia de los supuestos analizados por las sentencias que cita, sólo se ordena suelo urbano, sin que exista ningún crecimiento de suelo sino solo renovación del ya existente. Y como bien dice la parte codemandada, tampoco existe equipamiento complementario dotacional, sino equipamiento turístico complementario, y que según la normativa del Plan comprende, entre otras categorías, el uso comunitario que, a su vez, comprende los usos parque urbano y religioso. En el propio informe aportado por la parte actora se dice que el PMM define el uso turístico complementario (ETC) como cualquier uso contemplado en el PMM siempre que sirva al uso turístico

Al mismo tiempo, pese a que se afirma por la actora la falta de dotaciones, nada se acredita al respecto. Y es que olvida realizar un estudio del resto de las áreas homogéneas (áreas de alojamiento turístico). Por el contrario, en el área homogénea de equipamiento existen tres actuaciones de dotación específicas que suponen la creación de tres dotaciones de uso comunitario (parque urbano) sobre parcelas privadas, y se habilita la renovación y sustitución de otras dotaciones, no sólo las que constan en las fichas de intervenciones públicas, con creación de nuevas vías, peatonales, carriles para bicicletas y otras relacionadas con la accesibilidad

IV.- Inseguridad jurídica: indefinición de límites de la ETC y usos recreativos. Flexibilidad en el modelo de planeamiento versus normativa urbanística.

Finalmente abordaremos la cuestión referida a lo que la demanda denomina "indefinición límites de la ETC y usos recreativos" y la consecuencia que anuda a ello bajo la rúbrica "flexibilidad en el modelo de planeamiento versus normativa urbanística".

Sostiene la demandante que el plan no define de forma precisa y segura los límites dentro de sus mismas previsiones, debido a la imprecisa definición del uso ETC y sus variables, de la libertad de implantación del uso comercial y de la falta de ciertas limitaciones al uso recreativo. Y que esa flexibilidad propicia que el plan vulnere lo normado al respecto, ya que de facto impide la diversificación que debe promover e incluso imponer el legislador urbanístico. En definitiva, considera que aunque es finalidad del PMM el ordenar y modular la implantación de nuevos equipamientos turísticos complementarios y la diversificación de usos de los existentes, sin embargo, debido a la falta de determinación a la hora de establecer definiciones, limitaciones y prohibiciones en su ordenación, no se alcanzará el objeto de ordenar y modular la diversidad de la oferta complementaria turística.

Tampoco este motivo puede ser estimado.

Tal como se recoge en la Memoria, el PMM introduce y actualiza [en relación con las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mogán (NNSS)] la definición, clasificación y regulación de los usos recreativos y terciarios.

Así, conforme a la Ley 2/2013 el equipamiento turístico complementario comprende el conjunto de edificios, instalaciones y locales y con aprovechamiento lucrativo, que proporcionan servicios complementarios al alojamiento turístico, y que usualmente lo integran los dedicados a usos y actividades de espectáculo, ocio y esparcimiento, actividades deportivas-turísticas, congresos y convenciones y similares.

El uso comercial se modifica con respecto al regulado por las NNSS, modificación que tiene por objeto adecuar los conceptos de los usos relacionados con la actividad terciaria. Ello es debido a que las NNSS no contemplan el uso terciario, regulando el uso comercial dentro del uso de dotaciones, lo que puede dar problemas de interpretación. De este modo el PMM contiene una regulación más específica y concreta en relación a los usos relacionados con el equipamiento turístico complementario:

Clasifica el uso terciario en: comercial, hostelería y oficinas, estableciéndose los tipos de establecimientos y locales que pueden albergar cada uno de estos usos, y también introduce la posibilidad de que, en todo el ámbito del PMM se puedan localizar cualquiera de los establecimientos comerciales que se regulan en la Normativa, cumpliendo las condiciones específicas.

También se introduce el uso recreativo como tal, diferenciándolo del uso social, y se define como el que comprende actividades de carácter lucrativo y permanente, cuyo objeto es el ocio, el esparcimiento y diversión con afluencia de público, introduciendo un listado de locales e infraestructuras que puede acoger este uso.

Respecto a esta objeción, resulta ilustrativo citar la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2016 (rec. 854/2015), en la que el Alto Tribunal señala lo siguiente:

«(.) Ha de prevalecer, consiguientemente, el respeto al ejercicio de la potestad de planeamiento:

Siendo ello así debe llegarse a la conclusión que nos hallamos ante indiferentes jurídicos de tal manera que en el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico debe prevalecer, como debe ser sobradamente sabido, el criterio de la Administración competente que el de los particulares o un perito procesal sin que tampoco pueda este tribunal sustituir el criterio ordenador impugnado -por todas, baste la cita de nuestras Sentencias nº 111, de 18 de febrero de 2014, nº 225, de 22 de abril de 2014, nº 270, de 15 de mayo de 2014 , nº 348, de 10 de junio de 2014-» (FJ 2).

En definitiva, resultan perfectamente legítimos los cambios de los criterios de ordenación (ius variandi) en el ejercicio de la discrecionalidad en las potestades de planeamiento urbanístico que las Administraciones competentes tienen conferidas por virtud de lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico. Eso sí, los que están rigurosamente proscritos son los cambios meramente caprichosos o simplemente arbitrarios de criterio; en otros términos, toda alteración de las determinaciones de ordenación ha de estar adecuadamente fundada en razones de interés general objetivas y suficientemente constatables. Que es lo aquí, en rigor, acontece, según hemos razonado in extenso líneas atrás.

SEXTO.- Se imponen las costas a la parte recurrente con arreglo al art. 139.1 LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación