Sentencia Contencioso-Administrativo 128/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 279/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso administrativo las siguientes resoluciones:

1.- Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias de fecha 25 de mayo de 2022 que acuerda desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por IR MAXOINVERSIONES, S.L.U.

2.- La Resolución en la que trae causa la anterior, de la Directora General de Recursos Económicos de 7 de marzo de 2022 que resuelve la adjudicación del procedimiento de contratación del suministro de combustible (Gasoil Clase A), con destino a diferentes centros y dependencias del Servicio Canario de Salud, mediante la suscripción de acuerdo marco (Exp.23/S/21/SU/DG/A/AM18).

La recurrente la entidad IR MAXOINVERSIONES, SLU licitó en el procedimiento de adjudicación del a contratación del suministro de combustible de Gasolil Clase, con destino a diferentes centros y dependencias del Servicio Canario de Salud, (Exp.23/S/21/SU/DG/A/AM18), en el que no resultó adjudicataria, por lo que pretende que se anulen lsa anteriores resoluciones con retroacción del expediente, y subsidiariamente una indemnización por los beneficios que hubiera obtenido de haber resultado adjudicataria.

La resolución impugnada dictada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma Canaria en fecha 25 de mayo de 2022 analiza los motivos de impugnación articulados en el recurso especial en materia de contratación por el recurrente:

«Los motivos de impugnación (.) se centran en la oferta económica presentada por la adjudicataria CEPSA y respecto de la cual considera que no se ajusta al PCAP y debió ser objeto de exclusión por tratarse de un error insubsanable:

1.- Obligatoriedad de la aplicación del AIEM en la entrega o importación de gasolina para los centros o dependencias administrativas.

2.- Insuficiente motivación en la respuesta a las alegaciones de IR MAXOINVERSIONES de 11 y 11 de febrero de 2022. Error insubsanable de la oferta económica presentada por CEPSA.

3.- Imposibilidad material de corrección del error incurrido por la oferta de CEPSA. Incumplimiento de los requisitos formales de la cláusula 15.2.1 del PCAP.

En síntesis, la recurrente argumenta que la oferta económica presentada por CEPSA, que debía redactarse en los términos recogidos en la cláusula 15.2.1 del PCAP, que se remitía al Anexo I del PCAP, donde se recogería el descuento propuesto y, en partidas independientes, el importe de los diferentes impuestos que sean de aplicación, contiene un error insubsanable, en tanto dicha proposición recoge un importe de 0 €/m³., respecto del Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de Mercancías en Canarias (AIEM), lo que vulnera la normativa de aplicación al objeto del contrato, en tanto entiende la recurrente que, según lo dispuesto en la Ley 4/2014, de 26 de junio, por la que se modifica la regulación del AIEM y el contenido concreto del Anexo I de dicha Ley, dicho objeto conllevaba la necesidad de aplicar un importe del 6,5 €/m³., vulnerándose con ello dicha normativa y, por ende, lo dispuesto en la cláusula 15.2.1 del PCAP, al no indicarse correctamente la cantidad derivada del AIEM, error no subsanable que debió conllevar la exclusión de CEPSA por aplicación del artículo 84 del RGLCAP. No subsanable en tanto, argumenta la recurrente, la proposición económica presentada por CEPSA, es una manifestación de voluntad a la cual no le es aplicable los supuestos de subsanación recogidos en el artículo 81 del RGLCAP.»

El Tribunal de Contratos resuelve la cuestión litigiosa planteada con los siguientes argumentos:

1.- Los términos del PCAP son rotundos al exigir, en partida independiente, la consignación del importe de los diferentes impuestos que resulten de aplicación para la formación del precio del suministro de la empresa licitadora. Es decir, la empresa licitadora, en este caso CEPSA, expuso el importe relativo a los impuestos aplicables, en su caso particular, consignando por ello un valor de 0,00 €/m³ respecto del AIEM, 0,00 € respecto del IGIC y 222 €/ m³ respecto del Impuesto Especial sobre el Combustible; importes estos dos últimos coincidentes con el indicado por el resto de licitadores.

De ello se desprende que CEPSA ha dado cumplimiento a las reglas fijadas en el PCAP, al indicar cada uno de los conceptos exigidos, véase, descuento ofertado e importe de cada uno de los impuestos que resulten de aplicación para la formación del precio del suministro de la empresa licitadora.

(.) la oferta contenía toda la información requerida (descuento ofertado, importe del impuesto sobre combustible y del AIEM), lo que permitió al técnico encargado de elaborar el informe técnico, así como a la Mesa de Contratación y, por último, al órgano de contratación, considerar ajustada a los términos del PCAP la proposición y, aplicada la fórmula recogida en la cláusula 12.2.2 del PCAP, elevar propuesta de adjudicación a favor de la entidad CEPSA.

En conclusión, la oferta de CEPSA se ajusta a los términos de los pliegos, no siendo de aplicación el artículo 84 del RGLCAP, como pretende la recurrente, pues no concurre ninguno de los supuestos allí comprendidos.

2.- No existen cuestiones dudosas para el Tribunal de Contratos: «No existe en el órgano de contratación desconocimiento sobre si los 111,64 €/m³ ofertado por CEPSA como descuento son considerando el coste adicional de los 6,5 €/m³ en concepto de AIEM o a dicho descuento le falta adicional el AIEM. Y no concurre dicho desconocimiento pues la proposición económica es clara en consignar un valor de 0 €/m³ en la partida del AIEM. Por lo expuesto, ajustada la oferta presentada a los términos del PCAP»

3.- El Tribunal de Contratos no es un Tribunal con competencias fiscales para determinar si el AIEM es o no es "0"

«En definitiva, resulta de nuestra doctrina que el recurso especial en materia de contratación, no pretende que a través de él se depuren todas las posibles infracciones que se hayan podido cometer en la contratación, que tendrán otras formas de tutela, sea la del art. 39 del TRLCSP, sea el recurso administrativo o judicial que cupiera contra los actos de que se trate; de modo que tal recurso no puede configurarse como mecanismo universal de impugnación de cuantos defectos o irregularidades hayan podido cometerse con ocasión de la contratación pública. Y en fin, que este Tribunal es un órgano especializado en materia de contratación administrativa que, consecuentemente, no puede entrar a resolver sobre cuestiones que, planteadas con ocasión de un recurso administrativo, nadan tienen que ver con la adecuación del procedimiento de contratación a las disposiciones del TRLCSP o de su normativa complementaria.(...)

Así pues, la concreta aplicación del AIEM a la adjudicataria como pretende la recurrente se trata de una cuestión fuera de la competencia del Tribunal, al que la LSCP le atribuye las funciones de fiscalizar exclusivamente la preparación y adjudicación de los contratos del sector público. Así, el Tribunal debe controlar el cumplimiento de los preceptos legales

de carácter procedimental en orden a salvaguardar, como dice el artículo 1 LCSP "los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos' de modo que se salvaguarde 'la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa". El respecto a la normativa de carácter tributario expuesta es un presupuesto previo a la licitación, pero no forma parte de ella, y podrá ser verificado, en su caso, por medio de otros recursos a formular ante distinto órgano.

3.- Los criterios evaluables o ponderables que quedan a disposición del licitador son los relativos al descuento ofrecido, el resto que es la aplicación de impuestos viene determinado por la normativa legal.

«En tercer lugar, se suma a lo aquí expuesto, que, como indicamos anteriormente, el criterio de adjudicación se ha configurado como un criterio evaluable mediante la aplicación de una simple fórmula, sin que se dependa en absoluto de un juicio de valor, no atentando en modo alguno contra los principios de igualdad y no discriminación la incorporación del valor relativo al AIEM, en caso de que así procediese, pues ello no altera en modo alguno los términos de la oferta económica, en tanto la misma está compuesta por un elemento que sí depende del concreto licitador, que es la oferta que presenta como descuento, pero el resto de elementos provienen de normativa aplicable, véase los 222 €/m3 del impuesto sobre Combustibles derivados del petróleo o los 6,5 €/m3 que, como pretende la recurrente, sería de aplicación al AIEM. Y es que, como podemos observar de la composición de la proposición económica, sólo el descuento queda dentro de la libre elección del licitador, siendo el resto de elementos (PSE e impuestos de aplicación) ajenos a dicha voluntad. Si prosperase la pretensión de la recurrente en el ámbito que procediese, el efecto que tendría en la licitación no podría suponer una alteración de la oferta económica que conllevase la exclusión, en tanto los errores en la confección de la oferta económica que impidan conocer la verdadera voluntad del licitador son los que suponen su exclusión sin que quepa subsanación alguna, pero, como es el caso, la exclusión no sería procedente y daría lugar a la subsanación o aclaración cuando dicha verdadera voluntad del licitador pueda deducirse del contexto de toda la proposición, de modo que pueda reconocerse de modo indubitado su intención

cierta, aunque haya sido ocultada por un error o modificación en su plasmación. Como puede observarse y se ha indicado, el precio ofertado se puede deducir, sin tener que hacer ningún tipo de interpretación que exceda los límites que encierren una modificación propia de la oferta económica presentada, de la propia proposición económica y su ajuste al PCAP, en tanto:

- el PSE deriva del precio semanal en España de Gasoil de automoción, que se publica en el Boletín del Petróleo de la Dirección General de Energía de la Unión Europea, por lo que no hay intervención de los licitadores.

- Los impuestos de aplicación: El impuesto especial sobre el combustible tiene un importe de 222 €/m3 (Ley 4/2012, de 25 de junio, de Medidas Administrativas y Fiscales - Tarifa segunda: gasóleos, 222 € por mil litros); el importe del IGIC es 0 € dado el tipo impositivo aplicable; y, respecto del AIEM, entendiendo que fuese de aplicación el importe indicado por la recurrente, de 6,5 €/m3, deriva igualmente de la normativa. Así pues, ningún elemento queda al arbitrio de los licitadores, que no pueden ofertar en concepto de impuesto importes distintos a los consignados por la normativa tributaria de aplicación, careciendo pues de discrecionalidad alguna en la fijación y traslado a la proposición económica de las partidas correspondientes.

Y ello aceptando, que no es el caso, el punto de partida de la recurrente.

- Por último, el descuento ofertado, único elemento de la proposición que sí se enmarca dentro del ámbito de la discrecionalidad del licitador y que no podría ser objeto de modificación, en los términos en que se ha plasmado en la proposición de los licitadores.

Así pues, teniendo en cuenta estos parámetros, si procediese entender aplicable el valor de 6,5 €/m3 a la oferta de CEPSA, ello no supondría una modificación de la oferta, en tanto el precio concreto ofertado se podría deducir de la mera aplicación de las normas tributarias referidas, sin tener que realizar ningún tipo de operación aritmética más allá de los importes que vendrían determinados por las citadas normas y sin que ello conllevase la infracción del artículo 84 del RGLCAP, por lo que el motivo impugnatorio sería igualmente desestimado.

Y es que el importe concreto del descuento que se oferta constituye el elemento esencial del contrato y son los que contienen la verdadera voluntad contractual del licitador, en tanto el resto de parámetros, de entender procedente las alegaciones de la recurrente en cuanto a la interpretación de la normativa tributaria de aplicación, derivan de forma automática para todos los interesados en la licitación y no albergan elemento alguno que afecte a la formación de la propuesta económica, no suponiendo en ningún caso la subsanación reelaborar la oferta. Y, en todo caso, la oferta de CEPSA, aplicados los importes alegados por la recurrente, no supondrían una modificación de la clasificación final.»

SEGUNDO.- Comenzaremos por puntualizar que la única manera de que pueda prosperar la pretensión de la demandante es la exclusión de la codemandada CEPSA, puesto que, su oferta era indudablemente la más ventajosa.

La clasificación de las ofertas se hizo conforme establecía la clausula del pliego con la siguiente fórmula:

Precio (Euros/m³) = PSE - Descuento Ofertado + Impuestos

Siendo:

PSE: Precio semanal en España de GASOIL DE AUTOMOCIÓN correspondiente a la fecha del pedido, que se publica en el OIL BULLETIN PETROLIER (Boletín del Petróleo de la Dirección General de Energía de la Unión Europea), para el gasóleo de automoción ("Gas oil automobile/Automotive gas oil/Dieselkrafstoff"), excluidos impuestos y expresados en euros por m³.

DESCUENTO OFERTADO: Valor expresado en euros/m³ que la empresa licitadora propone en su oferta y que será restado al PSE, teniendo el importe resultante recogido todos los gastos de explotación que implique los suministros sumados al beneficio industrial. El importe del descuento se expresará en euros/m³ con un máximo de dos decimales (en caso de indicar un mayor número de decimales, dichos decimales adicionales no serán tenidos en cuenta para la valoración de la oferta).

IMPUESTOS: Se corresponde con todos los impuestos que sean de aplicación para la formación del precio del suministro de la empresa licitadora.

Las ofertas presentadas por las licitadoras:

-CEPSA ofrecía un descuento de 111,64€/m³

-MAXOINVERSIONES S.LU ofrecía un descuento de 90,46€m3

-DISA ofrecía un descuento de 90,21€/m³

Los impuestos son los mismos para las tres licitadores porque vienen determinados por la legalidad; pero lo que sí es cierto es que aunque computemos el 6,5€/m³ de AIEM adicionalmente , la oferta de CEPSA sigue siendo la más ventajosa. Por lo que única forma de que prospere la pretensión del demandante de resultar adjudicataria, como segunda licitadora mejor posicionada, es excluir a la adjudicataria, CEPSA, del concurso.

TERCERO.- En materia de exclusión de adjudicatarias, la STS de 29 de noviembre de 2021 (casación 8291/2019) nos recuerda la anterior sentencia de 24 de marzo de 2021 (casación 5570/2019), en su FJ 4º en las siguientes consideraciones:

«* El artículo 84 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001 enumera los supuestos que permiten al órgano de contratación excluir una proposición: si la propuesta no concuerda con la documentación examinada y admitida, si excede del presupuesto base de licitación, si varía sustancialmente el modelo establecido, o si incurre en un error manifiesto en el importe de la proposición o el licitador reconoce que su propuesta adolece de error o inconsistencia que la hacen inviable.

* Cabe entender también que procede ese rechazo si la oferta del licitador es contraria al PPT, que es de obligado cumplimiento, o si la propuesta es contradictoria consigo misma, sin que para apreciarlo haya que esperar a la ejecución del contrato (cfr. la sentencia de la misma Sección Cuarta 404/2021, de 22 de marzo (casación 4334/2019).

* Una propuesta es admisible para su valoración aun cuando en ella el licitador no haga expresa referencia a ciertos aspectos del contenido del PPT, pues se parte de la presunción legal de que ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta tal y como prevé el artículo 145.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

* En cada caso habrá que determinar que la no reiteración de lo previsto en el PPT como conjunto de exigencias técnicas de obligado cumplimiento no implica una propuesta que las desconozca o que las incumpla.

Pues bien, no apreciamos la necesidad de completar, matizar ni aclarar las consideraciones que acabamos de reseñar.

(...) siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos destacado que "(...) la normativa sobre contratación pública, tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación interna, tiene entre sus fines el de favorecer la libre concurrencia y el fácil acceso al procedimiento de contratación pública; y en consonancia con ello, a fin de favorecer el acceso a la licitación de los contratos, se contemplan mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar (...)]. En definitiva, esa otra línea jurisprudencial, que discurre en paralelo con la que estamos siguiendo en el caso que ahora nos ocupa, viene a poner de manifiesto que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos (siendo manifestación de ello la existencia de mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad»

1.- ¿ Existe un error manifiesto en la oferta de la demandante al incluir el valor 0 en relación al AIEM?

En el PCAP la cláusula quinta establece que .

15.2.1.- Las personas licitadoras incluirán en este sobre su oferta económica, que deberá redactarse según modelo ANEXO I al presente pliego, sin errores o tachaduras que dificulten conocer claramente lo que el órgano de contratación estime fundamental para considerar las ofertas, y que, de producirse, provocarán que la proposición sea rechazada.

En la proposición económica, deberá indicarse el descuento propuesto, así como en partidas independientes, el importe de los diferentes impuestos que sean de aplicación

En cuanto a los impuestos, y en particular el AIEM la codemandada adjudicataria defiende que el citado arbitrio no es de aplicación para la formación del precio del suministro de la empresa licitadora. Cuestión distinta es que en la importación del GOA se devengue el AIEM en el momento de la efectiva entrada del producto en el ámbito territorial de las islas Canarias,pero no se puede repercutir al Servicio Canario de Salud, ni trasladarse o incorporarlo en la entrega de la mercancia GOA al SCS. Es decir, que la interpretación del concepto impuestos que debían incluirse en la oferta del contrato se constriñe en la tesis de la adjudicataria a los impuestos relativos al objeto del contrato, esto es, la operación de entrega del producto gasóleo al Servicio Canario de Salud. No obstante adelanta que tuvo en cuenta en el precio ofertado los costos de la importación del producto, y entre ellos los impuestos derivados de la importación, AIEM, que se encuentran catalogados y valorados, en el descuento ofrecido, ya que sería ilícito tributario en su tesis repercutir el AIEM al SCS.

En relación al precio del contrato el pliego en su cláusula octava establece lo siguiente:

8.1.- El precio de los contratos basados será el que resulte de su adjudicación, e incluirá, como partida independiente, el IGIC.

8.2.- En el precio del contrato se entienden incluidas todas las tasas e impuestos, directos e indirectos, y arbitrios municipales que graven la ejecución del contrato, que correrán de cuenta de la

persona contratista, salvo el IGIC, que deberá ser soportado por la Administración.

Se consideran también incluidos en el precio del contrato todos los gastos que resultaren necesarios para su ejecución, incluidos los posibles desplazamientos; especialmente se encuentran incluidos los gastos de entrega y transporte de los bienes del suministro hasta el lugar convenido.

También son de cuenta de la contratista los gastos de formalización del contrato, si éste se elevare a escritura pública. En su caso, los citados gastos de publicación se descontarán en el primer pago efectuado a favor de la contratista, salvo que el mismo acredite el ingreso del coste de aquellos en la Tesorería General de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Es decir, que el único impuesto que debía ser soportado por la Administración sería el IGIC el resto quedaba incluido o diluido en el precio del contrato y eran de cargo del contratista.

De ahí que no sea posible apreciar el error manifiesto y ostensible del contratista, puesto que el contrato en sí era la " realización del suministro de combustible (gasoil clase A) con destino a diferentes centros y dependencias del Servicio Canario de la Salud, con el fin de cubrir las necesidades de los mismos." Esta parte de la operación en sí, el suministro de combustible que ya estaba en el territorio canario no devengaba AIEM.

CUARTO.- Debemos, no obstante, señalar que la postura que mantiene el demandante, deviene de haber considerado incluido en el precio del contrato el AIEM que devengaba la importación del producto que no se produce en Canarias, y por tanto, cuya entrega en Canarias no puede afectar a ninguna producción local.

La demandante destaca:

1.-La Ley 4/2014, de 26 de junio, por la que se modifica la regulación del arbitrio sobre importaciones y entregas de mercancías en las Islas Canarias prevé la Producción y refino de petróleo en su Anexo 1, y un gravamen para el gasóleo con determinadas características de 6,5€ /1000litros.

2.- En los pliegos la Administración desglosa el AIEM a los efectos de elaborar y fijar el presupuesto del contrato. En concreto en la cláusula quinta afirma haber tomado en consideración " la tributación establecida en el artículo 9 de la Ley 5/1986, de 28 de julio, del Impuesto Especial de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre combustibles derivados del petróleo, así como en el Anexo I de la Ley 4/2014, de 26 de junio, por la que se modifica la regulación del arbitrio sobre importaciones y entregas de mercancías en las Islas Canarias" incluyendo el AIEM a la hora de establecer el presupuesto.

Además emitió una nota aclaratoria al concepto de impuesto de aplicación que debía incluirse en la oferta y, en concreto:

IMPUESTOS DE APLICACIÓN: importe de cada uno de los impuestos que resulten de aplicación para la formación del precio del suministro de la empresa licitadora.

Por ejemplo:

*Impuesto especial combustible: 222 €/ m³

*AIEM: 6,5 €/m³;

*IGIC: 0,00 €/m³ (IGIC tipo 0)

Con base a éstos antecedentes no puede extrañarnos que dos de las licitadores( segunda y tercera) hayan incluido el AIEM 6,5€/m³ en su oferta en un aparte y no en el descuento. Pero la cuestión es la consecuencia que pueda tener para unos y otros ésta situación. La realidad es que la interpretación del pliego realizada por las dos partes es razonable, pero lo cierto es que se introduzca el AIEM soportado en la importación en el precio del descuento( codemandada) o en partida independiente( demandante), la oferta más baja fue la de la de la codemandada:

codemandada:precio= PSE -111,64€/ m³+222 €/ m³

demandante: precio=PSE- 90,46€/ m³+222 €/ m³+6,5 €/ m³, esto es, precio= PSE- 96,96€/ m³+222 €/ m³

Cuanto mayor sea el sustraendo mejor será el precio. Por lo que obviamente la oferta de la codemandada era mejor.

QUINTO.- La cuestión que plantea la actora no implica que haya existido o se le haya provocado posición de desventaja. Afirma que la adjudicataria pudo ofertar mayor descuento al introducir un "0" en el valor del AIEM. La diferencia entre una oferta y otra en cuanto a la detracción al PSE, sin tomar en consideración el Impuesto Especial combustible que es igual para las dos de 222 €/ m³, es de 14,68€/m3(111,64€/m3-96,96€/m³), por lo tanto hay una mejora sustancial en la oferta de CEPSA, la codemandada, que no abarca sólo el AIEM 6,5 €/ m³.

Es por ello, que consideramos no ha existido una desventaja competitiva, ni una vulneración del principio de igualdad entre los licitantes, y además, que el principio de proporcionalidad determina que no sea posible excluir a la codemandada como pretende la recurrente.

No apreciamos error insubsanable en la oferta económica presentada por la codemanda y compartimos con la resolución impugnada que el elemento sustancial del presente contrato es el descuento ofrecido por cada una de las licitadoras, y en el caso, entendemos además que la codemandada asumió el pago del AIEM a la importación del producto, sin que conforme a la oferta presentada pueda en el futuro incluir en ningún caso, el precio del AIEM a la importación que decidió asumir e incluir en el descuento.

Además el Tribunal de Contratación ha asumido en este sentido la posición del órgano de contratación a quien solicitó informes y que señaló que la transmisión o venta de combustibles sujetos al AIEM cuando hayan sido importados por el empresario no estarán sometidos a dicho impuesto invocando la Consulta vinculante número 1963 de 5 de septiembre de 2019

«El artículo 65 de la Ley 20/1991 define el AIEM como un "impuesto estatal indirecto que contribuye al desarrollo de la producción de bienes en Canarias y que grava en fase única . la producción de bienes corporales y la importación de bienes de igual naturaleza en este territorio".

En este sentido, como hemos visto, el artículo 67.1 de la misma Ley, únicamente declara sujetas al Arbitrio, en concepto de entrega de bienes, aquellas que tengan por objeto determinados bienes muebles corporales -los incluidos en el Anexo I de la Ley 4/2014-, en la medida en que estén producidos por el propio sujeto pasivo. Siendo así, la transmisión o venta de los combustibles importados por la consultante, aún tratándose de carburantes recogidos en dicho Anexo, no quedará sometida al AIEM..»

SEXTO.- La demandante además plantea una cuestión nueva que no fue tratada en la resolución del Tribunal de Contratos que es que CEPSA no ha acreditado estar al corriente del cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social en la fecha final de presentación de la oferta.

Convenimos con la codemandada en que se trata de una cuestión nueva, y si bien el artículo 56 de la LJ permite que se aporten motivos nuevos: " se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Consideramos que la cuestión planteada no es un motivo sino un hecho nuevo que no ha sido revisado por la Administración, y cuya prosperabilidad hubiese exigido acreditar que en el periodo que se reclama existió alguna deuda de la adjudicataria con la Seguridad Social. Esta cuestión fáctica ni siquiera se planteó en el expediente, y por tanto, la extemporaneidad de su alegación la avoca al fracaso.

De los datos que obran en autos consta lo contrario de lo que se pretende y es que la adjudicataria cumplió con las exigencias de la Administración y con cuantos requerimientos de subsanacion se le hicieron a satisfacción de la Administración. Por lo que pretender la exclusión de la adjudicataria con base en éste causa, no sería posible ya que la Administración consideró subsanado cualquier requisito que se le hubiese podido imputar a la documentación inicialmente presentada, en los plazos exigidos.

El PCAP en relación a la cuestión planteada señala:

19.2.- DOCUMENTACIÓN:

19.2.1.- Documentación acreditativa de la capacidad de obrar y de la representación

19.2.4.- Documentación acreditativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social con arreglo a lo establecido en la cláusula 21 del presente Pliego.

21.2.- La acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social se realizará mediante certificación expedida por la autoridad administrativa competente. En el supuesto que haya de tenerse en cuenta alguna exención, se habrá de acreditar tal circunstancia mediante declaración responsable.

21.3.- No obstante lo anterior, la persona licitadora propuesta como adjudicataria no estará obligada a aportar dichas certificaciones si autoriza expresamente a la Administración contratante para obtener de la Administración certificante la información que acredite que cumple las circunstancias

indicadas.

En relación a la cuestión que se plantea la STS de 8 de septiembre de 2020 ( Casación 8006/2018) en su FJ 8º establece

«La posición de la Sala y la respuesta a la cuestión de interés casacional.

Ya hemos visto que la posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva esto es cumplir las obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas ha de llevarse a cabo antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.

Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch Srl contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente.»

La recurrente inicialmente y conforme a lo establecido en el pliego en la cláusula quince presentó el DEUC y una declaración responsable :

«15.1.2.- Deberá presentarse, a elección del licitador, declaración responsable cuyo modelo se adjunta al presente pliego como ANEXO III debidamente cumplimentado y firmado por la persona licitadora o por quien ostente su representación o el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), debidamente cumplimentado y firmado por la persona licitadora o por quien ostente su representación, cuyo modelo puede obtenerse en la siguiente dirección:

https://visor.registrodelicitadores.gob.es/espd-web/filter?lang=es

Las instrucciones para cumplimentar el DEUC se encuentran en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de Enero de 2016, por la que se establece el formulario normalizado del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, de 6 de enero de 2016, y en la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre utilización del DEUC, aprobada por Resolución de 6 de abril de 2016 (BOE n.º 85, de 8 de abril de 2016), pudiendo ser consultado en la página web:

https://www.boe.es/doue/2016/003/L00016-00034.pdf»

En el sobre uno consta en cuanto a las autorizaciones para consulta de datos " Tesorería General de la Seguridad Social:SI"; pero es que además, respecto a la admisión del codemandado, la Mesa en su primera reunión le exigió una subsanación el 20 de enero de 2022 porque faltaba la firma del apoderado, que subsanó acto seguido al día siguiente. Por lo que no existía ningún defecto al momento de la proposición ni de la finalización de la presentación del plazo de ofertas, al encontrarse en el expediente la declaración del responsable de la empresa de que cumplían " con las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración, en concreto, con las especificadas en el apartado 1 del

artículo 140 de la Ley de Contratos del Sector Público, comprometiéndome a poner a disposición del órgano de contratación, cuando así fuese requerido, la documentación justificativa de aquéllas, que es la que se indica a continuación» Cumpliendo la codemandada con la aportación de la documentación y los requerimientos de subsanación que se le realizaron por la Mesa de contratación en el plazo oportuno.

A mayor abundamiento debemos señalar:

1.- Que las alegaciones de la demandante no se realizaron en ningún momento durante la tramitación del expediente, ni tampoco ante el Tribunal de Contratos.

2.- No existe ningún documento, informe o evidencia si quiera que nos permita representarnos que la codemandada tenía algún tipo de deudas con la seguridad social durante la tramitación o en la fase que media entre la proposición y la adjudicación.

Por el contrario la adjudicataria cumplió con diligencia la subsanación de los documentos que le fueron requeridos, fue admitida a la licitación y cuando resultó adjudicataria presentó los documentos exigidos por el órgano de contratación.

Es por todo lo expuesto por lo que se impone la desestimación del presente recurso contencioso administrativo con imposición de costas al recurrente como litigante vencido. .