Sentencia Contencioso-Administrativo 146/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 221/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- El objeto de este proceso es, con carácter principal, la pretensión deducida por don Salvador consistente en que se declare nula de pleno derecho la Resolución dictada el día 16 de septiembre de 2021 por el Comandante Jefe Interino de la Compañía de la Guardia Civil de Costa Teguise (Lanzarote), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada el día 28 de mayo de 2021 por el Sargento Jefe Interino de la Sección de Seguridad del Centro Penitenciario de Tahíche.

Y sólo si no se acogiese esta pretensión, el objeto del proceso lo conformaría la solicitud del Sr. Salvador de que se anulen tales resoluciones y, a título de pretensión de plena jurisdicción, supuesto el éxito de la pretensión anulatoria articulada con carácter subsidiario, interesa don Salvador se reconozca su derecho -copiamos a la letra el suplico de la demanda- "a ser indemnizado:

a) por los servicios que, desde el 21 de mayo de 2017 (fecha a la que se retrotrae la solicitud) que, sin concurrir razones organizativas o necesidades del servicio, le han sido nombrados, mediando entre ellos un periodo de descanso inferior a 11 horas, tomándose como base para el cálculo de la indemnización, el importe equivalente a cada hora extra conforme a la normativa del Cuerpo de la Guardia Civil;

b) y también por los servicios que, en el mismo periodo, y concurriendo razones organizativas o necesidades del servicio le han sido nombrados mediando entre ellos un periodo de descanso inferior a 11 horas que NO fueron compensados posteriormente, al no haber sido adicionadas las horas no descansadas, a periodos de descanso semanal, tomándose como base para el cálculo de la indemnización, el importe equivalente a cada hora extra conforme a la normativa del Cuerpo de la Guardia Civil.".

SEGUNDO.- Sobre esta misma cuestión, tratada -exactamente- con idéntico planteamiento, se acaba de pronunciar esta Sala en Sentencia de 16 de marzo de 2023, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 265/2022, de donde se desprende que, en aplicación del principio de unidad de doctrina, debamos alcanzar aquí igual solución que entonces fue adoptada.

TERCERO.- Decíamos a la sazón lo siguiente:

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución del Comandante Jefe Interino de la Compañía de la Guardia Civil de Costa Teguise desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Sargento Jefe Interino de la Sección de Seguridad del Centro Penitenciario de Tahíche en la que se desestimó la solicitud por la que se reclamaba gratificación económica por los servicios prestados con un descanso inferior a doce horas.

La resolución desestimatoria explicaba que a excepción de los servicios de vigilancia perimetral que tienen un horario previsible y regulado los servicio de la Unidad se nombran conforme al artículo 14, apartado b de la Orden General de 11/2014, en casos excepcionales y motivados por necesidades organizativas o de servicio, cuando no se alcanzan las once horas de descanso por:

-urgencias sobrevenidas a comparecencias judiciales incluso a otras islas como Fuerteventura o ida y regreso para reingreso el mismo día.

-traslado entre centros penitenciarios a otros destinos por vía marítima o aérea como Gran Canaria, Tenerife, Madrid, Málaga o Cádiz, supeditados a los horarios de los medios de transporte.

-la necesidad de alcanzar las jornadas de trabajo de 37 horas^y media y acumular como mínimo o horas de descansos previo a los descansos semanales.

La cuestión planteada ha sido resuelta por la Sala que mantiene una doctrina reiterada respecto a la cuestión, siendo una de las últimas sentencias dictadas la de 19 de enero de 2021 -Procedimiento Ordinario 166/2021- en la que dijimos:

«La demanda realiza un amplio estudio de la legislación estatal y europea aplicable como si la resolución impugnada negara el derecho del recurrente al cumplimiento de la normativa aplicable.

Cuando no es así, lo primero que resuelve es confirmar que es aplicable la Orden de 23 de diciembre de 2014, la Legislación Estatal y, cualquier Directiva Europea.

La Sentencia del TUE de 20 de mayo de 2010, C158/2009, condenó a España por no haber transpuesto la Directiva 2003/88/CE relativa a determinados aspectos de ordenación del trabajo, al no haber adoptado dentro del plazo establecido las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva por lo que con diferente rango legislativo fueron adoptándose disposiciones para cumplir.

En cuanto a las normas de aplicación:

1.- El Real Decreto 179/2005, de 18 de febrero, sobre prevención de riesgos laborales en la Guardia Civil ya incluye , la protección de la seguridad y de la salud de la Guardia Civil, insertando normativa europea «Sin embargo, este estatuto personal no obsta para que el desempeño de las funciones policiales atribuidas al Cuerpo de la Guardia Civil por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, se efectúe de forma que quede garantizada la protección déla seguridad y de la salud de quienes prestan servicios en él, de conformidad con la Directiva 89/391/CEE»(Preámbulo)

2.- La ley 29/2014, de Régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, dispone en su art. 2.que "Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporarán al régimen del personal de la Guardia Civil, siempre que no contradigan su legislación específica".3.-La Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes de la Guardia Civil se remite al régimen general de los funcionarios de la Administración General adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo (artículo 29) y en cuanto al horario de servicio se establece que "1. El horario de servicio de los miembros de la Guardia Civil, sin perjuicio de su disponibilidad permanente para el servicio, será el determinado reglamentariamente. Las modalidades para su prestación y el cómputo de dicho horario se fijarán atendiendo a las necesidades del servicio. 2. Sin perjuicio de las necesidades derivadas del cumplimiento de sus funciones, para la determinación de la jornada y el horario de trabajo y, en su caso, el régimen de turnos, se tendrá en cuenta la conciliación de la vida familiar y laboral del Guardia Civil.". Por lo tanto hay un conjunto de normas en los que se reconocen unos deberes y derechos a la Guardia civil similares al de los demás funcionarios de la Administración del Estado, pero también se advierte que es necesario tener en cuenta las necesidades del servicio que se determinen reglamentariamente. La Directiva 2003/88 CE en su artículo 3 reconoce un descanso diario semanal de once horas cada 24 horas, y además algunas excepciones en su artículo 17, 18 y 19 pero con pleno respeto a: "1. Desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud délos trabajadores, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 3 a 6, 8 y 16 cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores (...).". "Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5.". Es en este contexto en el que hay que situar la Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, dice en su Preámbulo: «Por otro lado, las normas de derecho comunitario relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en dicha materia, y se aplican, entre otros, al descanso diario, al descanso semanal, a las pausas, a la duración máxima del trabajo semanal y a determinados aspectos del trabajo nocturno. Dichas normas son de obligada transposición al derecho nacional, y disponen asimismo excepciones a los aspectos referidos, en función de la autonomía del personal sobre su tiempo de trabajo y del carácter ininterrumpido de la actividad a desarrollar. El objetivo de esta orden general es avanzar en la regulación de la jornada y horario para los distintos regímenes que integran la Guardia Civil, garantizando un adecuado equilibrio entre el eficaz desempeño de las obligaciones profesionales y la conciliación de la vida familiar y laboral, dotando a la norma de una mayor claridad y seguridad jurídica, y teniendo en cuenta la realidad social y del momento en que la Guardia Civil desempeña sus funciones».

Añade además en cuanto al consenso en la redacción de la citada Orden que «Durante la tramitación de la norma han sido informadas y consultadas distintas Asociaciones profesionales con representación en el Consejo de la Guardia Civil y se han valorado las numerosas propuestas y sugerencias realizadas directamente por los guardias civiles a través de la Oficina de Apoyo al citado Consejo.». La misma Orden citada en su artículo 14 establece: «1. En la modalidad de prestación del servicio de actividad, se disfrutará de un descanso mínimo diario en el curso de cada periodo de veinticuatro horas, contado desde el último periodo de servicio prestado, con la siguiente duración: a) De once horas, con carácter general. b) De ocho horas consecutivas, cuando por razones organizativas, incluyendo las relativas a la conciliación, o por necesidades del servicio, no deba tener la duración prevista en el apartado a), compensándose las horas no descansadas lo antes posible, mediante su disfrute unido a los descansos diarios siguientes o, en todo caso, al siguiente descanso semanal. c) De ocho horas consecutivas, después de finalizado cualquier servicio, cuando tras dicho descanso comience el disfrute de un descanso semanal, de un periodo de vacaciones o de un permiso de Semana Santa o Navidad. d) De doce horas consecutivas, después de finalizado un servicio nocturno.". También se refiere la resolución impugnada a los denominados "Criterios de aplicación de la anterior Orden" que se elaboraron en Comisiones de Estudio y Evaluación con la participación de las Asociaciones profesionales representativas de los guardias civiles. El citado documento se le dio publicidad con su remisión a todas las Unidades, y su publicación en la a través de las Subdirecciones Generales respectivas, y será publicado en el portal web de la Intranet corporativa de la Guardia Civil (https://docplayer.es/80246868-Criterios- de aplicacióngt;html). Los criterios son los siguientes: Cómo debe concebirse el descanso diario y cómo se aplica. El descanso diario está concebido para asegurar que entre el final de un servicio y el comienzo del siguiente medien, como mínimo, once horas; once horas divididas en dos períodos de disfrute de ocho más tres; solo ocho horas o doce en caso de servicio nocturno. Las horas del descanso diario deben ser consecutivas a la finalización de los servicios, pudiendo ser compatibles no obstante con determinados tipos de descansos. El cuadro siguiente explicita la aplicación práctica de dichos descansos: APLICACIÓN DE LOS DESCANSOS. Diarios Descanso diario de 11 horas entre servicio y servicio, como regla general. Descanso diario de 8 horas entre servicio y servicio (por razones organizativas o de conciliación), en cuyo caso, las tres horas restantes hasta completar las 11 han de añadirse en todo caso al descanso siguiente, sea este diario o semanal. E, igualmente, conviene citar los criterios 38 a 4038. -Razones organizativas frente a la de necesidades de servicio. Las razones organizativas deben ser valoradas por el mando correspondiente en función de cada caso concreto, mientras que las necesidades del servicio ya están definidas en la orden. 39.- Posibilidad de nombrar un servicio de prestación combinada inmediatamente después déla finalización de un servicio de actividad. No es posible porque entre ambos servicios debe mediar el descanso diario correspondiente. 40.- Compensación del descanso diario no disfrutado por haber sido reducido de once a ocho horas por razones organizativas o de conciliación. Las horas no disfrutadas en los casos en que con arreglo a los supuestos previstos en el artículo 14.1.b) de la Orden General el descanso diario haya sido de ocho horas, se compensarán de forma inmediata a la finalización del siguiente servicio, agregándolas al descanso diario o semanal que le siga, tal como exige en sus recomendaciones específicas la Comisión Europea para entender ajustadas a la Directiva 2003/88/CE, sobre la ordenación del tiempo de trabajo, las excepciones contempladas en el artículo 14 de la Orden General sobre el descanso diario de 11 horas entre dos servicios (...). La primera conclusión es que el demandante, como cualquier Guardia Civil, tiene derecho al descanso diario de once horas, esa es la regla general. Sin embargo es necesario realizar algunas matizaciones en cuanto al caso que nos ocupa en el que el recurrente desarrolla una actividad de características especiales, en las que no desarrolla un trabajo con una jornada fija, ni tampoco un turno establecido y regular, sino que se planifica el servicio según las necesidades que surgen no solo de la propia Unidad sino délos requerimientos de los Juzgados, o del propio Centro Penitenciario.

Las singularidades son: 1.- El servicio es objeto en la medida de lo posible de una planificación que no depende exclusivamente del Jefe de la Unidad sino de la propia actividad que se organiza. 2.- Desempeña una actividad o función de seguridad, protección y escolta de presos. Las resoluciones explican y motivan que por razones organizativas debidamente justificadas, particularmente el hecho de que sus funciones están vinculadas con las demandas del Centro Penitenciario, de los Juzgados y de la consulta médica se ha producido una excepción en casos puntuales. 3.- Difícilmente sus jornadas pueden cumplir las 37 horas y media. Al existir turnos de traslado y custodia de presos con diferente duración temporal(6-7- 7,30 horas). En cualquier caso, se ha acudido al descanso compensatorio según los criterios anteriormente transcritos, con una compensación lo antes posible mediante el disfrute de las horas unidas a los descansos diarios siguientes, o al siguiente descanso semanal. No apreciamos vulneración de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en su artículo 2 que establece su aplicación a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva. Norma ésta última que por remisión dispone que no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil. En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta los objetivos de la presente Directiva. La Sentencia del TJUE de 15 de julio de 2021, en lo que afecta a la resolución del presente litigio que es el descanso diario claramente indica que los miembros de las fuerzas armadas de los Estados miembros no están excluidos de manera permanente y plenamente de éste derecho. Expone a éstos efectos que: «64 A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 no puede interpretarse en el sentido de que los miembros de las fuerzas armadas de los Estados miembros están excluidos, plenamente y de manera permanente, del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88.65 En efecto, como se ha recordado en los apartados 55, 56 y 58 de la presente sentencia, aunque tiene por objeto preservar el ejercicio efectivo de las funciones esenciales del Estado, el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 debe interpretarse restrictivamente y tiene por objeto excluir del ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en consecuencia, del de la Directiva 2003/88, no a determinados sectores de la función pública, considerados globalmente, sino solo a determinadas categorías de actividades de esos sectores, debido a su naturaleza específica.

Al contrario, determinadas actividades que pueden ejercer los miembros de las fuerzas armadas, como las relacionadas, en particular, con servicios de administración, mantenimiento, reparación, sanidad, preservación del orden o persecución de las infracciones, no pueden ser excluidas, plenamente, del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88.70 En efecto, es pacífico que tales actividades están comprendidas, en principio, en el ámbito de aplicación de esta Directiva cuando son ejercidas, en condiciones similares, por trabajadores de la función pública que no tienen el estatuto de militares.»(...) El demandante presta un servicio de actividad que no tiene el horario del servicio habitual, ni responde a la regularidad del servicio a turnos. En este sentido el artículo 5 de la Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil establece que «consiste en la presencia física del personal en su puesto de trabajo o en el lugar donde se preste servicio, dedicado al ejercicio de sus funciones y con arreglo a su jornada de trabajo, sin que el horario de servicio habitual, independientemente de su duración, responda a las cadencias regulares fijas que caracterizan la modalidad del servicio a turnos.»

Según los cuadrantes aportados sus actividades consisten principalmente en vigilancia del Centro Penitenciario Tahiche, conducción de presos y detenidos y conducciones de presos por vía aérea. En el caso del demandante, el Jefe de la Unidad ha justificado que la planificación de la actividad del demandante, ni siquiera depende de su propia Unidad, sino que está en relación con las demandas de Juzgados y Centro Penitenciario. Es decir, que el Mando de la Unidad no lo puede fijar con criterios propios, y por ello, en la medida de lo posible planifica los servicios garantizando el descanso diario de once horas y en su defecto se acude a un descanso compensatorio. Además las razones organizativas expuestas en las resoluciones impugnadas se estiman motivadas y justificadas al explicar que la jornada de trabajo general es de 37,5 horas, y que con los servicios adaptados a funciones de seguridad y protección y de escolta de presos establecidos es difícil cumplimentar la jornada de referencia. Las necesidades del propio servicio impuestas por los horarios de audiencia al público de los Juzgados, y las necesidades de hacer un nombramiento de servicios equitativa para todos los efectivos, conlleva que en casos excepcionales se nombren a algunos efectivos con unos descansos inferiores a once horas, para poder hacer la designación en los horarios establecidos y cumplir con la jornada de 37 horas y media.»(...). En consecuencia el recurso debe ser desestimado. 1.- No procede efectuar compensación económica alguna al no haberse justificado que el demandante haya carecido del descanso compensatorio. En síntesis no se puede pretender aceptar descansar las once horas (8 horas +3 horas) durante cuatro años, y después solicitar el abono de horas no descansadas por no haberlas disfrutados de forma consecutiva. 2.- La prueba practicada no es suficiente. La prueba se practicó tal y como fue solicitada "Informe en el que consten los servicios nombrados al recurrente con una duración inferior a once horas" Recibimos un cuadrante y el Letrado demandante es el que computa las horas y reclama horas por cada uno de los años 2016(31),2017(28),2018(38), 2019(28) y 2020(17). Lo único que se acredita es que puntualmente, no disfruto de las once horas diarias de descanso consecutivas pero omite cualquier referencia o descuento en relación con el descanso compensatorio.

Como señala el Abogado del Estado, se aprecia que cada vez que el descanso fue de ocho horas en vez de once, acto seguido se compensó por medio de descansos (gráficos o cuadrantes). 3.- Por último hubiese sido necesario explicar la situación en relación a la planificación que se realiza y el nombramiento de los servicios. La Administración afirma que el nombramiento se realiza de forma general equitativamente entre los miembros de la Sección y solo en casos excepcionales se reduce el descanso de once horas que se compensa inmediatamente, según los criterios que se aplican. La Sentencia del JCA número 4 de Asturias de 22 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018) sintetiza la idea que venimos exponiendo la Administración goza de un margen de discrecionalidad a la hora de planificar y gestionar a su personal que tiene que ejercitar deforma proporcional y motivada. En el caso hemos apreciado proporcionalidad y motivación en la actividad de planificación de los horarios realizada. Las Sentencias del TSJ de Valencia de 9 de septiembre de 2020 se han pronunciado en éste sentido «deriva del expediente que existe un predominio claro de los descansos diarios de más de 11 horas frente a los propios de 8 horas compensados, sin haberse acreditado el que la potestad auto-organizativa conferida a la administración y efectivamente ejercitada en los periodos puestos en cuestión, deba considerarse incursa en falta de motivación o arbitraria, ante lo cual el recurso de apelación ha de decaer, sin que estime la Sala haya de exceptuarse el régimen general relativo a la imposición de costas, ora en la instancia ora en esta apelación.». E, igualmente, la del TSJ de Galicia de 17 de febrero de 2021 (Recurso 292/2020) en un caso distinto, en el que lo recurrido fue la planificación consideró ajustada la reducción del descanso.».

Esta sala ha mantenido la misma doctrina en las Sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios 170/2021 (8 de octubre de 2021), 165/2021 (23 de diciembre de 2021), 166/2021 (19 de enero de 2022), entre otras, por lo que por razones de seguridad e igualdad jurídica mantenemos el criterio.

Lo único que debemos añadir en relación a los motivos de impugnación específicos de éste caso, en cuanto a la incompetencia del órgano que se propone como causa de nulidad de la resolución.

En la resolución inicial se explica la razón por la que quien resuelve es en primera instancia es el Sargento interino Jefe de la Unidad, y básicamente porque el demandante solicita una compensación económica en relación a los servicios prestados en su Unidad, y quien nombra y establece los servicios es el Jefe de la Unidad. En consecuencia, el primer paso es averiguar si los servicios como pretende el solicitante de la compensación económica superan las jornadas establecidas y no respetan los descansos. Ese primer filtro es el del Jefe de la Unidad quien en la primera de las resoluciones expone la existencia de necesidades organizativas y de servicio.

En cuanto a la prueba específica del presente caso, debemos significar que la Letrada demandante introduce con el escrito de conclusiones el mismo cuadrante que ya constaba en el expediente administrativo -folio 4-, sin introducir comentarios respecto a la práctica de la prueba.

Aún así, de los cuadrantes enviados según la prueba admitida y solicitada, no podemos acoger la conclusión de que en el caso la excepción se convierte en regla general, ni que se hayan prestado más horas que las exigidas por no haber sido compensadas. Es cierto que los cuadrantes tienen unas leyendas en colores, pero han sido remitidos en blanco y negro, por lo que es imposible identificar los conceptos: permisos, vacaciones, reducción diaria de jornada, descanso, servicio en ejecución, etc. (página 2 de 2). Pero se identifican los servicios prestados vigilancia de núcleos de población, recepción de denuncias, cometidos de mando y dirección, trabajo de despacho.

Pese a ello no se ha concretado por la demandante, la reclamación habiéndose practicado la prueba por la demandada en los términos solicitados.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso no conlleva la imposición de costas procesales al apreciar complejidad jurídica en la cuestión planteada.".

CUARTO.- Coherentemente con lo establecido en la sentencia objeto de transcripción, tampoco aquí procede hacer imposición de las costas causadas, de conformidad con la facultad que al efecto nos confiere el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,