Sentencia Contencioso-Administrativo 90/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 207/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia de 14 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Benito, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Las Palmas de fecha 31 de marzo de 2022, que confirma en reposición la resolución de fecha 6 de abril de 2021 denegatoria de tarjeta de familiar de la Unión.

La apelante solicita la revocación de la Sentencia recurrida,y que se acuerde anular el acto administrativo impugnado concediendo la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario. Subsidiariamente, solicita que se acuerde revocar la Sentencia recurrida declarando la nulidad del acto administrativo y conceder la autorización de residencia por arraigo familiar si estimase que, en aplicación de la modificación de la legislación de extranjería, es la autorización que debe concederse. Fundamenta el recurso de apelación interpuesto en los siguientes motivos de apelación:

- Que la Sentencia apelada incurre en error al citar la Sentencia del Tribunal Supremo 1047/2022, de 14 de julio, dictada en el recurso de casación 6680/2018, puesto que esta trata sobre una extinción de tarjeta de ciudadano comunitario y no sobre una solicitud de tarjeta de ciudadano comunitario, que es sobre lo que versa el presente procedimiento judicial.

- Que la Sentencia incurre en infracción de la Disposición adicional 14ª del RD 557/2011 , ya que esta norma únicamente prevé que pondrá fin a la vía administrativa las resoluciones sobre autorizaciones de residencia y trabajo contempladas en dicho reglamento, por lo que no cabe entender que también resulte de aplicación a las tarjetas de familiar de ciudadano comunitario contempladas en el RD 240/2007 porque no se regulan en el RD 557/2011 y porque no se trata de autorizaciones de residencia y trabajo.

- Que no se tiene en cuenta que el RD 240/2007 en su Disposición adicional 2ª no contempla exclusivamente al RD 557/2011 como norma supletoria, sino también la actual Ley 39/2015 que es de rango normativo superior, considerando que es de aplicación su art. 114.1 que enumera aquellos actos que ponen fin a la vía administrativa haciendo alusión su apartado g) que incluye "Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca", lo que no acontece en este caso, ya que no existe norma de rango legal o reglamentario que establezca que las resoluciones de los Subdelegados del Gobierno respecto a las tarjetas de familiar de ciudadano comunitario pongan fin a la vía administrativa.

- Que, independientemente del órgano que las dicte, las resoluciones sobre tarjetas de familiar de ciudadano comunitario no ponen fin a la vía administrativa, y son susceptibles de recurso de alzada, por lo que el recurso debió ser resuelto por el superior jerárquico de la Subdelegada del Gobierno, incurriendo la resolución recurrida en vicio de nulidad.

- Que la Sentencia incurre en error al fijar la controversia que se plantea vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante contemplada en el Art. 24.1 de la CE, incurriendo además en un vicio de incongruencia extra petita al resolver sobre una cuestión no planteada en al escrito de demanda ni en el acto de la vista.

- Que tras la reforma operada en el Art. 124 del RD 557/2011 por el RD 629/2022, las autorizaciones de residencia y trabajo de los cónyuges de ciudadanos españoles pasan a estar contemplados en el régimen general de extranjería, y la aplicación supletoria de dicho precepto al régimen comunitario conllevaría la no exigencia de medios económicos en dichos supuestos. Añade que, conforme a la disposición derogatoria única del RD 629/2022, y teniendo en cuenta que el RD 240/2007 se opone a la nueva norma en vigor en cuanto a la exigencia de medios económicos, cabe interpretar que los ciudadanos españoles quedan fuera del ámbito del RD 240/2007 o bien que siguen encontrándose en el ámbito del RD 240/2007 pero sin que se les pueda exigir acreditar la tenencia de medios económicos.

- Que la Sentencia incurre en infracción del Art. 3.2 c de la Orden PRE/1490/2012.

- Que la Sentencia incurre en infracción del Art. 53.1 e de la Ley 39/2015, del Art. 77.1 del mismo texto legal y del Art. 3 de la Orden PRE/1490/2012.

- Que la Sentencia incurre en infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS 1756/2020, de 16 de diciembre dictada en el recurso de casación 5052/2018, ya que no valoró si el ciudadano español se encontraba en una situación de dependencia económica del ciudadano extracomunitario.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia por ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación, insiste el apelante en la falta de competencia de la Subdelegación del Gobierno para resolver el recurso interpuesto en vía administrativa, argumentando que la resolución que denegó la solicitud de tarjeta de ciudadano comunitario no ponía fin a la vía administrativa, por lo que la misma no era susceptible de recurso de reposición, sino de recurso de alzada que debió resolverse por el superior jerárquico de la Subdelegada de Gobierno.

El RD 240/2007 no contiene regulación expresa sobre cuál es el órgano competente para resolver las solicitudes de tarjeta de ciudadano de la Unión ni sobre el régimen de impugnación de estas resoluciones, por lo que ha de estarse a la normativa supletoria a la que se remite su Disposición Adicional segunda, que establece que: "En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

La cuestión relativa a cuál es el órgano competente para resolver las solicitudes de tarjeta de ciudadano de la Unión Europea ya ha sido resuelta por la STS de fecha 20 de julio de 2020 (recurso de casación 6680/2018), a la que acertadamente se remite la Juzgadora de instancia, ya que si bien es cierto que dicha Sentencia versa sobre un supuesto de extinción de una autorización de residencia de familiares de ciudadanos de la Unión, también se pronuncia sobre cuál es el órgano competente para resolver sobre las peticiones de tarjeta de residencia de familiar comunitario por ser, a su vez, el competente para acordar su extinción, concluyendo que, en virtud de la aplicación supletoria del RLOEX, el competente es el Delegado del Gobierno o el Subdelegado del Gobierno.

En cuanto al régimen de recursos, lo que se plantea es si resulta de aplicación supletoria la DA 14 del RD 557/2011, que establece que las resoluciones dictadas por los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno en materia de concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, ponen fin a la vía administrativa, o si, por el contrario, resulta de aplicación la Ley 39/2015, a la que también remite la DA 2ª del RD 240/2007, cuyo art. 114.1 apartado g) señala que ponen fin a la vía administrativa "Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca", lo que no acontece en este caso, ya que no existe norma de rango legal o reglamentario que establezca que las resoluciones de los Subdelegados del Gobierno respecto a las tarjetas de familiar de ciudadano comunitario pongan fin a la vía administrativa, siendo esta la tesis sostenida por el apelante.

La cuestión suscitada ha de resolver en favor de la aplicación preferente de la normativa especial frente a la normativa general, y, en consecuencia, consideramos que, en este caso, es de aplicación supletoria la Disposición Adicional decimocuarta del RD 557/2011 y, en consecuencia, debemos concluir que las resoluciones dictadas por los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno sobre peticiones de tarjeta de residencia de ciudadanos de la Unión ponen fin a la vía administrativa.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la resolución denegatoria de la solicitud de tarjeta de familiar de la Unión fue dictada por la Subdelegada del Gobierno, por lo que dicha resolución ponía fin a la vía administrativa, y contra la misma cabía interponer recurso de reposición, siendo competente para resolver el recurso el mismo órgano que dictó la resolución inicial, es decir, la Subdelegada del Gobierno, que es lo acontecido en el presente supuesto, por lo que no concurre la causa de nulidad invocada.

Finalmente, no existe la desigualdad en la aplicación de la Ley entre las dos provincias, a la que alude la apelante, pues en el supuesto que menciona la resolución fue dictada por la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, y no por la Subdelegación del Gobierno, por lo que en dicho supuesto la resolución no ponía fin a la vía administrativa y era susceptible de recurso de alzada.

El motivo de apelación examinado debe, por tanto, ser desestimado.

TERCERO.- Por otro lado, alega la apelante que la Sentencia incurre en error al fijar la controversia que se plantea, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante contemplada en el Art. 24.1 de la CE, y que, además, incurre en un vicio de incongruencia extra petita al resolver sobre una cuestión no planteada en el escrito de demanda ni en el acto de la vista. Y es que, según argumenta, lo que se discutió en la instancia no era la aplicación del Art. 7 u 8 del RD 240/2007, sino el modo de aplicar dichos preceptos cuando nos encontramos ante cónyuges de ciudadanos extranjeros, considerando que es discriminatorio y contrario al derecho a la igualdad que al ciudadano comunitario en situación de residencia permanente ya no se le exija acreditar medios económicos para sí mismo pero sí se le exija acreditar esos medios económicos al ciudadano español que a lo largo de toda su vida ha permanecido en territorio nacional.

El motivo de apelación no puede prosperar. Lo que alegó la parte apelante en la instancia, y reitera en esta alzada, es que no es conforme a derecho exigir la acreditación de medios económicos cuando nos encontramos ante cónyuges de ciudadanos comunitarios, cuestionando, de esta manera, la aplicación del Art. 7 del RD 240/2007 a estos supuestos. Y esta es, precisamente, la cuestión que fue analizada y resuelta por la Juzgadora de instancia, remitiéndose a la STS de fecha 18 de julio de 2017, que fija como criterio que el Art. 7 del RD 240/07 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. No existe, por tanto, error o incongruencia alguna en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Los restantes motivos de apelación invocados se centran en lo que constituye la cuestión nuclear que se plantea en el presente procedimiento, a saber, la exigencia del requisito de contar con recursos económicos suficientes a que se refiere el Art. 7.1b del RD 240/2007, por lo que antes de avanzar en el examen de las cuestiones planteadas hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, recogida, entre otras, en la reciente STS de fecha 18 de diciembre de 2023 (rec. 6099/2022), en la que se analizó, como cuestión que presentaba interés casacional objetivo, la siguiente: Reafirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir o rectificar la jurisprudencia acerca del alcance que haya de darse a los requisitos económicos establecidos en el artículo 3.2.c) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, en relación con la ponderación de la relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país, a la luz del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),para conceder o denegar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE. Argumenta dicha Sentencia que:

"Pues bien, a partir de nuestra STS 900/2020, de 1 de julio, rec. 1052/2019, la Sala asumió la doctrina contenida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España), así como en la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), cuyas doctrinas procedimos a sintetizar, así como a aplicar, a partir de la citada fecha.

A tal fin, debemos dejar constancia de lo que expusimos en los fundamentos jurídicos octavo y noveno de la citada sentencia, poniendo de manifiesto una serie de conclusiones:

"OCTAVO.- Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a laSTJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando el familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia dela carencia de medios económicos del reagrupante nacional:

A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales(1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:

1º. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicaciónde este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, sibien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

2º. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE".Y,

3º. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

"Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE".

B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: "la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14CE, impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano dela Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad".

NOVENO.- De conformidad con todo lo anterior, debemos establecer las siguientes conclusiones finales que constituiría la doctrina que ---desde la perspectiva de la función nomofiláctica que nos corresponde realizar---, debemos fijar en respuesta al auto de admisión del recurso de casación, una vez asumida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional.

Pues bien, de lo expresado, debemos deducir que lo esencial es ---para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD240--- acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero? y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto. Con tal finalidad:

a) El solicitante de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea debe formular solicitud pudiendo proceder, libremente, a la aportación de la documentación oportuna necesaria con la finalidad de acreditar la situación económica de ambos cónyuges, y la posible situación de dependencia derivada de la anterior.

b) De forma expresa debe señalarse que tal aportación documental de finalidad probatoria puede ser llevada a cabo por cualquiera de los dos cónyuges.

c) Se impone a la Administración la prohibición del rechazo automático, o de plano, de la solicitud formulada, como consecuencia de la falta de acreditación ab initio de los medios económicos de la pareja.

d) Se impone, como necesaria e imprescindible, la exigencia de ponderación ---que es la expresión que reitera, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional en su FJ 4.b--- de todas las circunstancias ---no sólo económicas, sino también de las circunstancias personales y de otra índole---, de ambos cónyuges, pues todas ellas, en su conjunto, determinarían la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE, tomado en consideración, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad.

De conformidad con lo señalado al respecto por el Tribunal Constitucional deben ponderarse todas "las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea". Esto es,insistiendo, resulta necesaria la ponderación de "las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación".Esto, justamente, es lo que no hicieron ---en aquel supuesto--- ni los Tribunales ordinarios, ni,antes, la Administración.

e) Para la ponderación (o valoración) de la concurrencia de la situación de dependencia, han de tomarse en consideración la situación de ambos cónyuges, y no sólo del nacional europeo,por cuanto la aportación de los medios económicos para la subsistencia de la pareja puede,también, llevarse a cabo por el nacional extracomunitario, o a ambos en cualquier proporción.

f) No cuenta con relevancia ---en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba--- el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida ---fundamentalmente por el Tribunal Constitucional--- obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación ---con una actuación proactiva---, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos".

Doctrina y conclusiones que reiteramos, entre otras, en las SSTS de 20 de julio de 2020, rec.4541/2019, de 17 de diciembre de 2020, rec. 4067/2017, o de 21 de abril de 2022, rec.2478/2021, como volvemos a hacer en la presente sentencia".

QUINTO.- Por tanto, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, dos son los extremos que han ser analizados, a saber: si el apelante cumplía con el requisito de disponer de medios económicos suficientes o , en su defecto, su relación de dependencia con el ciudadano español.

El incumplimiento del requisito de contar con medios económicos suficientes, en los términos exigidos por la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, fue el motivo esgrimido por la Administración para denegar la solicitud de tarjeta de familiar de la Unión y a esta cuestión da respuesta la Sentencia recurrida, argumentando que: "En el presente caso, no se ha acreditado que la unidad familiar disponga de ingresos periódicos que superen el mínimo requerido por la normativa antes citada.

El hecho de que el banco certifique que a una fecha concreta cuenta con una cantidad de dinero cuya procedencia se desconoce, en el sentido de si se trata de un ingreso puntual o de cantidades recibidas de forma continuada o que hubiera una circunstancia que justifique dicho ingreso, no es suficiente para obtener el permiso solicitado, sin que los argumentos expuestos por la parte desvirtúen el hecho mismo de no haber acreditado el tener una solvencia económica que permita justificar la posibilidad de hacer frente a los gastos del familiar que se pretende reunir"

Frente a lo expuesto, alega la apelante que la Sentencia infringe el Art. 3.2 c) de Orden PRE/1490/2012, ya que dicho precepto no exige necesariamente la acreditación de ingresos periódicos, sino que también se puede acreditar la disponibilidad de medios económicos mediante la acreditación de un patrimonio y, en el presente caso, el Sr. Benito acreditó disponer de recursos superiores a los exigidos mediante certificación bancaria. Y añade que la Administración rechazó valorar el certificado bancario aportado tras el requerimiento y el documento de uso interno de la entidad bancaria que también es un medio de prueba admitido en derecho, y que la exigencia de tener que aportar certificación del saldo medio o de acreditar el origen del dinero carece de amparo en la normativa de aplicación que únicamente exige acreditar la tenencia de medios y no su origen.

Consta en el expediente, que el apelante, con el fin de acreditar que disponía de recursos económicos suficientes, inicialmente aportó lo que la parte denomina un "documento de uso interno de la entidad bancaria", de fecha 28 de diciembre de 2020, del que únicamente resulta la disponibilidad de un saldo de 8.024,95 en una cuenta bancaria cuya titularidad no consta reflejada en el documento (folio 60). Tras el requerimiento que le fue efectuado por la Administración, aporta un certificado emitido por la entidad bancaria , en el que se señala que, a fecha 29 de marzo de 2021, D. Benito presentaba un saldo de 8.284,70 euros (folio 81).

La certificación bancaria aportada lo único que acredita es que, a la fecha que se indica, había una determinada cantidad depositada en la cuenta titularidad del apelante, pero dicho documento es manifiestamente insuficiente para tener por acreditada la tenencia de un patrimonio, cuando se desconoce totalmente el origen y procedencia del dinero. La parte apelante se ampara en que la que la normativa no exige la aportación de una certificación del saldo medio ni acreditar el origen del dinero, sino que solo exige acreditar la tenencia de medios, pero difícilmente se puede pretender acreditar la tenencia de medios con la sola aportación de un certificado bancario, sin más datos sobre la procedencia del saldo que arroja la cuenta, pues, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, de admitirse esta tesis "el fraude para acreditar este requisito está servido".

Compartimos, en definitiva, la argumentación de la Sentencia apelada a la que no cabe reprochar infracción alguna del 3.2 c) de Orden PRE/1490/2012.

Por otro lado, no es cierto que la administración rechazara valorar el certificado bancario aportado tras el requerimiento y el documento de uso interno de la entidad bancaria, sino que, como se desprende de la resolución impugnada, dichos documentos fueron valorados y como resultado de esta valoración se concluyó que los mismos eran insuficientes para acreditar la tenencia de medios económicos.

SEXTO.- No cumpliéndose el requisito de la suficiencia de medios económicos, la siguiente cuestión que ha ser analizar es si ha quedado acreditada la dependencia efectiva entre el nacional español y su cónyuge no comunitario, de forma que aquél se vea obligado a abandonar el territorio nacional por tener que seguir al cónyuge extracomunitario al que se le ha denegado la tarjeta.

A este respecto, se argumenta en el recurso de apelación que los únicos medios económicos aportados son los Sr. Benito, de lo cabe deducir que el ciudadano español carece de recursos propios, de forma que la denegación de la tarjeta de residencia conllevaría la obligación de salir del territorio nacional al solicitante y, por ende, al ciudadano español dependiente de aquel. Y añade que resulta desproporcionado denegar la tarjeta de familiar al cónyuge que lleva conviviendo con el ciudadano español 7 años, sin que hasta la fecha se haya apreciado que ha resultado ser un carga para los servicios de asistencia social españoles.

Como de manifiesto la STS de fecha 21 de abril de 2022 (rec 2478/2021):

"La STC nº 42/20, de 9 de marzo, en orden a la aplicabilidad del art. 7 del Real Decreto 240/07 (F.D. 4) dice textualmente: "...recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18, la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha sobre la posible vulneración del artículo 20 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) debida a la exigencia de que el ciudadano español deba cumplir los requisitos del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario, sin examinar la existencia de una relación de dependencia entre ellos de tal naturaleza que determinara que, en caso de denegarse el derecho de residencia del ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia que depende de él y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que no existe esa "relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo (el art. 20 TFUE ) por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión" (apartado 63).

Pero lo anterior no excluye, por otro lado, la obligación de ponderar las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como este expone (apartado 53): "[C]uando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos de que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia [...] de modo que, en principio, deba concederse a dicha nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE (véase en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 , Chávez-Vílchez y otros, EU:C:2017:354 , apartados 75 a 77)".

De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación"

En todo caso la STJUE hace referencia a "situaciones muy específicas", restrictivas y excepcionales . En este sentido, el apartado 56 de la citada sentencia de 27 de febrero de 2020, de forma expresa, señala que "el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente ", y, el 57 indica que "el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido". El 58, continúa que "la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional", y en el 61: "aun suponiendo que las normas de un Estado miembro relativas al matrimonio obliguen al nacional de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, como sostiene el tribunal remitente en relación con el Derecho español, tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión, aunque no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, una tarjeta de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. ..............., esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que ésta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio".

Lo esencial -dicen nuestras sentencias nº 900 y 1048/20- es que, en el caso de que no se cumplan los requisitos exigidos para la reagrupación de familiares no comunitarios en los arts. 7 de la Directiva y RD 240/07, habrá que acreditar "la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto". Acreditación -de la concurrencia de medios económicos, o, en su caso, de esa especial relación de dependencia- que deberá realizarse en soporte documental por cualquiera de los cónyuges, debiendo la Administración ponderar todas las circunstancias concurrentes en ambos cónyuges (no solo en el nacional europeo), para lo que, además, se impone a la Administración ( STC 42/20) la obligación de investigar la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos y la posible situación de dependencia entre ambos en el sentido más arriba expuesto.

SEGUNDO.- De cuanto se acaba de transcribir y como conclusión final, en nuestro ordenamiento jurídico para reagrupar a un familiar extracomunitario, singularmente en lo que aquí interesa, a un cónyuge -se haya o no ejercido el derecho a la libre circulación- se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 7 del R.D. 240/07 (idénticos a los previstos en el art. 7 de la Directiva 2004/38), sin que ello contravenga el art. 20 del TFUE, salvo que el incumplimiento de esos requisitos, en casos muy específicos (de interpretación estricta), comporte que el ciudadano de la UE, en razón de una estrecha relación de dependencia de su cónyuge no comunitario, haya de abandonar el territorio nacional por tener que seguir a su cónyuge extracomunitario, al que se denegó la residencia por falta de tales requisitos, pues ello privaría del efecto útil al citado art. 20 de TFUE, y, sin perjuicio siempre de que, aun reuniendo tales requisitos, pueda denegarse la residencia cuando el familiar extracomunitario representa un peligro cierto, grave y actual para el orden público o la seguridad pública en el sentido ya expuesto"

Como ya hemos avanzado , en el presente caso, afirma el apelante que su cónyuge, ciudadano español, depende económicamente de él, sin embargo no aporta prueba alguna que acredite la existencia de dicha dependencia económica. Es más, ni tan siquiera ha quedado acreditado que el Sr. Benito disponga de una fuente de ingresos, ni es posible aseverar que los medios económicos que afirma tener procedan de recursos propios, pues, como ya hemos señalado en el fundamento anterior, ninguna constancia existe sobre su origen y la procedencia.

En consecuencia, no existe en este caso una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

SÉPTIMO.- Sentado ello, resta únicamente por pronunciarnos sobre la incidencia que, según el apelante, ha tenido la entrada en vigor del RD 629/2022 en la regulación de las tarjetas de familiar de ciudadano comunitario, en concreto, en relación a la exigencia de medios económicos.

Argumenta la parte que, tras la reforma operada en el Art. 124 del RD 557/2011 por el RD 629/2022, las autorizaciones de residencia y trabajo de los cónyuges de ciudadanos españoles pasan a estar contemplados en el régimen general de extranjería, y la aplicación supletoria de dicho precepto al régimen comunitario conllevaría la no exigencia de medios económicos en dichos supuestos. Añade que, conforme a la disposición derogatoria única del RD 629/2022, y teniendo en cuenta que el RD 240/2007 se opone a la nueva norma en vigor en cuanto a la exigencia de medios económicos, cabe interpretar que los ciudadanos españoles quedan fuera del ámbito del RD 240/2007 o bien que siguen encontrándose en el ámbito del RD 240/2007 pero sin que se les pueda exigir acreditar la tenencia de medios económicos.

La argumentación expuesta no puede tener favorable acogida, debiendo remitirnos a la acertadas consideraciones realizadas por el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, en el que expone que: "La reforma modifica los arraigos y es cierto que el arraigo familiar (124.3 del reglamento de extranjería) permite ahora la reagrupación familiar respecto de personas que antes no se contemplaba. Pero siguen existiendo dos regímenes diferentes de reagrupaciones familiares, el general, de la LOEX desarrollado por el reglamento mencionado, y el especial, de familiares de la UE, regulado por el RD 240/2007 ( Directiva2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros), y que sigue plenamente en vigor. Lo solicitado por el actor es una tarjeta familiar de la UE por lo que debe cumplir con lo estipulado en el cuerpo normativo que regula esta figura en transposición de la mencionada Directiva Europea. Cosa distinta es que el actor hubiera solicitado una residencia por circunstancias excepcionales, y de la nueva redacción del reglamento se pudiera beneficiar en algún aspecto que con la anterior redacción del reglamento no cumplía pero con la nueva sí. Pero no es el caso".

En coherencia con lo expuesto, procede desestimar la petición que, con carácter subsidiario, realiza el apelante, en el sentido de que se le conceda autorización de residencia por arraigo familiar, debiendo reiterarse que lo solicitado fue una tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación RD 240/2007, sin perjuicio de que la parte pueda interesar ante la Administración el otorgamiento de una autorización de residencia por el régimen general si considera que los requisitos para su concesión le son más favorables.

Por todo cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto, y la confirmación de la Sentencia de instancia.

OCTAVO.- En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 800 euros por todos los conceptos.