Sentencia Contencioso-Administrativo 315/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 90/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada comienza por exponer el litigio y las razones en las que se sustenta la pretensión del demandante, que quiere que el Ayuntamiento de Telde le devuelva la cantidad 864.935,03 euros, correspondiente a los impuestos, tasas y cantidades de una licencia para construir un Hotel que nunca se construyó con los intereses correspondientes.

El recurrente abonó en su día los tributos exigibles por la licencia de obra (Tasa e ICIO), incremento de aprovechamiento y a la tasa por licencia de actividad referida a la edificación hotelera que se pretendía materializar en los terrenos de su propiedad, sin que finalmente se pudiera materializar la edificación debido a las actuaciones llevadas a cabo por AENA de ampliación del Aeropuerto de Gran Canaria.

Apoyaba la demandante su solicitud en:

1.- los informes técnicos emitidos en los expedientes 576/2018 y 16795/2018 que certifican que las obras no fueron iniciadas y, por tanto, la actividad de Hotel no fue nunca desarrollada.

2.- la licencia de obras se encontraba vigente en el momento de la solicitud de devolución y también el el convenio urbanístico suscrito entre las partes, vinculadas a la materialización de la edificación y al desarrollo de la actividad de Hotel en la misma.

El Ayuntamiento de Telde opuso la la prescripción del derecho a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de ICIO a tenor de los arts. 66.c) y 67.1.c) de la LGT, entendiendo que, en el mejor de los casos, desde que se llevó a cabo el Acta de Ocupación de los terrenos de la actora por AENA el 12.11.2009, la edificación para la que tenia licencia devenía imposible y por ende el hecho imponible del ICIO, por lo que cuando solicita la devolución en fecha 21.06.2018, ya habían prescrito las cantidades ingresadas en concepto de liquidación provisional del ICIO. En segundo lugar que las cantidades abonados por incremento de aprovechamiento se abonaron en virtud de un Convenio Urbanístico de planeamiento suscrito el 14.12.1994, y su devolución solo podría traer causa de una resolución que declarase el incumplimiento o resolución del mismo y, en todo caso, que concurriría el instituto de la prescripción conforme al art. 25 LGP. En tercer lugar y de igual modo, por devenir de imposible cumplimiento desde el 12.11.2009, se opone la prescripción del derecho a la devolución de la tasa licencia de apertura y, con carácter subsidiario, que solo procedería la devolución del 80% de la tasa abonada conforme a los arts. 3 y 9.2 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa, por desistir en su solicitud en la tramitación de la licencia de apertura para el desarrollo de la actividad de Hotel, que se tramitaba en el expediente 266/2000.

En el FJ 4º la sentencia analiza la prescripción del derecho de la entidad demandante ha reclamar la devolución del ICIO y cita la normativa de aplicación artículos 66 y 67 de la LEY 58/2003, y concluye que la entidad recurrente tenía un plazo de cuatro años para reclamar la devolución. Y centra la cuestión litigiosa, el problema es determinar desde cuando se computan los cuatro años.

La Sentencia apelada realiza un exhaustivo estudio de la sentencias dictadas sobre la cuestión, en particular de las Sentencias del Tribunal Supremo, de 11 de noviembre de 2020 (rec.4421/2019) y 4 de noviembre de 2020 (rec. 1869/2018)

Pero expone la singularidad del caso en el que no nos encontramos ante un " desistimiento o renuncia expresa a la licencia de obras o un acto formal de declaración de la caducidad de dicha licencia, de modo que hasta ese momento se estuviera ante una obra a realizar conforme a la licencia, sino ante la imposibilidad de llevar cabo la obra al ocuparse por AENA el terreno en el que se iba a ejecutar en el seno de un expediente de expropiación forzosa, que no se discute que la entidad recurrente consintiera pues litigó solo en el particular relativo al justiprecio de la expropiación."

La conclusión de la Sentencia es que cuando la parcela es ocupada para ejecutar obras de ampliación del aeropuerto de gran Canaria, la entidad no podía tener ninguna expectativa de llevar a cabo la obra.

"Luego si desde ese momento se constata que la obra no se va a realizar, y sin que tampoco pueda entenderse que la parte recurrente pudiese seguir teniendo expectativas de que se pudiese finalmente llevar a cabo la obra, ya que no recurrió en vía judicial la expropia ción y ocupación de la parcela por AENA,cabe concluir, que no existía tampoco ninguna posibilidad de que esa situación pudiese variar.

La exigencia de estarse en el caso de autos a la caducidad de la licencia de obras o a la renuncia expresa a dicha licencia conforme a la doctrina expuesta del TS, por la posibilidad de que se produjera la desafeccion del bien por la administración expropiante, a la que apunta la recurrente en sus conclusiones, implicaría la indeterminación de la que se queja en su conclusiones de no poder considerar hasta ese momento el ingreso como indebido, cuando ya se sabe por la actora que la obra amparada por la licencia no va a realizarse, pues se insiste es dicha parte la que incluso sitúa la imposibilidad de ejecutar la edificación en la ampliación del aeropuerto de Gran Canaria, a la que tampoco consta que se opusiera.

Por tanto, aun cuando en este caso no haya una constancia expresa de la voluntad de larecurrente de renunciar a la construcción de la obra gravada con el ICIO, no se puede dejar de tener el cuenta el hecho de que haya consentido la ocupación del terreno en el que se iba a ejecutar desde el año 2009, acto concluyente que implica que la empresa actora ya sabe que no va a construir el hotel, y pudo solicitar la devolución que tuvo entrada en el Ayuntamiento de Telde el 21 de junio de 2018, por lo que cabe concluir que a esa fecha ya se había extinguido, por prescripción, su derecho a la devolución.»

SEGUNDO.- Los motivos de apelación son los siguientes:

1.- Interpretación restrictiva de la jurisprudencia que determina los supuestos exigibles para determinar el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de una licencia de obra en caso de no materializarse la edificación. Vulneración del artículo 67.1.c) de la Ley General Tributaria

El artículo 67 de la LGT dispone que

1. El plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos casos a los que se refiere el artículo 66 de esta Ley conforme a las siguientes reglas:

En el caso c), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo para solicitar la correspondiente devolución derivada de la normativa de cada tributo o, en defecto de plazo, desde el día siguiente a aquel en que dicha devolución pudo solicitarse; desde el día siguiente a aquel en que se realizó el ingreso indebido o desde el día siguiente a la finalización del plazo para presentar la autoliquidación si el ingreso indebido se realizó dentro de dicho plazo; o desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la sentencia o resolución administrativa que declare total o parcialmente improcedente el acto impugnado.

El apelante considera que de todos los plazos posibles le han aplicado el más perjudicial y que, en todo caso, mientras no se declarase la caducidad de la licencia por el Ayuntamiento el ingreso continuaba siendo indebido.

El matiz que plantea la Juzgadora de instancia consiste en que es que los terrenos sobre los que se iba a ejecutar la obra para la que se concedió la licencia en 1996 fueron expropiados, y ocupados el 12 de noviembre de 2009, y por tanto, desde el Acta de ocupación de los terrenos en el año 2009, la entidad apelante perdió la propiedad de los terrenos, no tenía la posesión física de los mismos, por lo que desde entonces sabía que no podría ejecutar la obra para la que tenía licencia urbanística. Además, ni siquiera impugnó la expropiación, esto es, la ocupación del terreno por tercero, limitándose a litigar por el justiprecio ante los tribunales. En síntesis, este es el elemento clave que se plantea en el recurso.

2.- La expropiación del terreno

El artículo cincuenta y tres de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 establece que el "acta de ocupación que se extenderá a continuación del pago, acompañada de los justificantes del mismo, será título bastante para que en el Registro de la Propiedad y en los demás Registros públicos se inscriba o tome razón de la transmisión de dominio y se verifique, en su caso, la cancelación de las cargas, gravámenes y derechos reales de toda clase a que estuviere afectada la cosa expropiada"

Por tanto, desde el año 2009 los terrenos pasaron a ser propiedad de la entidad AENA, beneficiaria de la expropiación según la Sentencia de éste Tribunal de 16 de marzo de 2015( Recurso 34/2011)

Lo que subyace en el motivo de estimación del recurso, es que en el 2009 la entidad solicitante de la devolución del ICIO, dejó de ser propietaria de los terrenos y, cuando solicita la devolución del ICIO, en el año 2018, lo único que disponía era de la licencia urbanística que no se había sido declarada caducada por la Corporación Municipal, pero a la que el demandante no había renunciado expresamente. En ningún caso, desde que perdió la titularidad de los terrenos la demandante podría haberse representado que podía ejecutar la obra, desde el año 2009, al haber sido expropiadas por estar afectadas al Plan Director del Aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria.

3.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la devolución del ICIO, ingreso indebido.

La Sentencia de 9 de junio de 2021 ( casación 2252/2020) es posterior a la de instancia, pero resume la doctrina del citado Tribunal en relación al ICIO y sus sentencias anteriores, nos centraremos en aquellas que se refieren al momento en que el ingreso debido por liquidación provisional del ICIO deviene en ingreso indebido:

«De forma categórica se muestra la Sentencia de 4 de noviembre de 2020, rec. cas. 1869/2018, al calificar la liquidación provisional como ingreso debido, infiriéndose de la mecánica del impuesto que el ingreso realizado en concepto de liquidación provisional era un ingreso debido y que en aquellos casos en que las obras no se han ejecutado por desistimiento del solicitante, el dies a quo debe ser aquel en que haya constancia expresa de la voluntad del solicitante de renunciar a la ejecución de la obra, o cuando el Ayuntamiento haya acordado formalmente la declaración de caducidad de la licencia, puesto que ello implica que la obra amparada por ella no va a realizarse, por lo que el pago del tributo realizado en concepto de liquidación provisional, que inicialmente era un ingreso debido, se convierte en indebido al no poder realizarse el hecho imponible, iniciándose en tal fecha el cómputo del plazo de cuatro años para reclamar el ingreso indebido.

Por último, en la Sentencia de 15 de febrero de 2021, rec. ca. 3220/19, se distingue a efectos de delimitar cuándo, siendo en general al liquidación provisional un ingreso debido, se considera que se trata de un supuesto de ingresos indebidos, en concreto cuanto el ingreso no ha resultado sobrevenidamente indebido por la dinámica del impuesto, sino porque la licencia que amparaba el tributo resultó ser nula de pleno derecho por contraria al ordenamiento urbanístico.

Con el citado material se fijó la siguiente doctrina: "De la doctrina jurisprudencial transcrita se colige sin dificultad que la liquidación provisional integrada dentro de la mecánica del ICIO, como elemento necesario para su gestión y cobro, con sustantividad formal y material propia, constituye un ingreso debido derivado de la aplicación del propio ICIO. La liquidación provisional se convierte en indebida y podrá solicitarse su devolución, cuando no pueda realizarse el hecho imponible bien por desistimiento del solicitante, constando expresamente la voluntad del solicitante de renunciar a la ejecución de la obra, bien al acordar formalmente el Ayuntamiento la declaración de caducidad de la licencia. Cuando el ingreso de la liquidación provisional no ha derivado sobrevenidamente a indebido por la propia dinámica del impuesto, sino porque la licencia que amparaba el tributo resulta ser nula de pleno derecho por contraria al ordenamiento urbanístico, es indebido desde su pago.

A la cuestión a dilucidar cabe contestar, que debe reputarse indebido el ingreso efectuado en la liquidación provisional del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, a efectos de su devolución, en aquellos supuestos en que las obras no se llegan finalmente a ejecutar:

1. La liquidación provisional se convierte en indebida y podrá solicitarse su devolución, cuando no pueda realizarse el hecho imponible bien por desistimiento del solicitante, constando expresamente la voluntad del solicitante de renunciar a la ejecución de la obra, bien al acordar formalmente el Ayuntamiento la declaración de caducidad de la licencia. Computándose los intereses de demora cuando inste el contribuyente la devolución de lo ingresado.

2. La liquidación provisional es indebida cuando la licencia que amparaba el tributo resulta ser nula de pleno derecho por contraria al ordenamiento urbanístico. Computándose los intereses de demora desde el ingreso de la liquidación provisional".

Al igual que ocurría en el supuesto de hecho a enjuiciar en la sentencia de 28 de abril de 2021, también dentro de un incidente de ejecución de sentencia en el que se dicta resolución para liquidar los intereses a devolver - Auto de 19 de diciembre de 2017, declarando ejecutada la Sentencia y archivando el procedimiento de ejecución-, como es admitido por las partes implicadas resultando un hecho conteste, las obras no se llevaron a cabo por la renuncia del interesado a su construcción, por lo que debe convenirse que la liquidación provisional realizada fue un ingreso debido; el ingreso por la liquidación provisional se reputa improcedente y tiene derecho el contribuyente a su devolución con el devengo de los intereses de demora desde la fecha en que se presentó el escrito renunciando a la ejecución de la actuación y se solicitaba, a su vez, la devolución del ICIO, esto es, desde el 1 de agosto de 2013.»

TERCERO.- La apelante plantea dos cuestiones a los efectos de entender interrumpida la prescripción:

1.- La posibilidad de reversión.

2.- La reclamación de la devolución de los tributos vinculados a la licencia se intentó en los procedimientos en los que reclamó contra el justiprecio, en el que se interesó de los tribunales lo que fue desestimado que era "la compensación por el pago de los tributos vinculados al trámite municipal de concesión de licencia y los pagos por incremento de aprovechamiento y licencia de apertura"

En cuanto a la primera cuestión, la posibilidad de reversión debemos señalar que el artículo 54 de la citada LEF, permite solicitar la reversión de la expropiación en caso de desafectación, o no ejecución de la obra o destino que motivó la expropiación.

«Artículo cincuenta y cuatro.

1. En el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, el primitivo dueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de la indemnización que se determina en el artículo siguiente.

2. No habrá derecho de reversión, sin embargo, en los casos siguientes:

a) Cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social. En este supuesto la Administración dará publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño o sus causahabientes alegar cuanto estimen oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si consideran que no concurren los requisitos exigidos por la ley, así como solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos.

b) Cuando la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés social se prolongue durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio.»

Por lo que en principio, podemos admitir que el demandante podría tener una cierta expectativa de recuperar los terrenos durante el periodo de diez años. No es habitual, pero es una hipótesis factible, en concreto se produjo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2010( casación 5435/2005)

Mientras pudiese ejercitar su derecho a la reversión podría esperar a que el ingreso deviniese en indebido. No se trataría de un plazo indeterminado sino concreto.

2.-El segundo cuestionamiento a la prescripción:

La demandante sostiene que reclamó todos los gastos y tributos vinculados a la licencia como parte del justiprecio, y no viendo reconocidos sus derechos en los Tribunales en concreto en la Sentencia de 19 de junio de 2017, en el recurso de casación 2465/2015, que devino firme el 21 de junio de 2018. Es a partir de esa fecha, según la tesis del recurrente, cuando el ingreso deviene en indebido.

Lo cierto es que la prescripción está ligada a una conducta de inactividad que en el caso no queda acreditada, cuando se está reclamando a través del justiprecio, los gastos fiscales derivados de la licencia urbanística. En el Antecedente de Hecho Tercero de la citada sentencia se puede apreciar que la entidad apelante solicitó que se " anule el acuerdo que se recurre y fije el justiprecio expropiatorio en la suma de dieciséis millones ochenta y tres mil doscientos doce euros con veinticinco céntimos (16.083.212,25) incluyendo en la misma el 5% del premio de afección, cantidad fijada por acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de 22 de junio de 2010, más los intereses de demora previstos en los artículos 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 " y la cantidad fijada por el JPE según el antecedente de hecho primero por ésta Sala de instancia de 16 de marzo de 2015 ( recurso 34/2011) fue de " se fija el justiprecio de las cuatro fincas en la cantidad de 2.122.142,61 euros incluyéndose el 5% de precio de afección"

Pero el planteamiento de la recurrente implica, o conduce a considerar si es posible interrumpir la prescripción fiscal, con una reclamación en relación a los tributos ligados a la licencia incluida en la impugnación del Acuerdo del JPE.

El artículo 68.4 de la LGT dispone que :

4. El plazo de prescripción del derecho al que se refiere el párrafo d) del artículo 66 de esta ley se interrumpe:

a) Por cualquier acción de la Administración tributaria dirigida a efectuar la devolución o el reembolso.

b) Por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario por la que exija el pago de la devolución o el reembolso.

c) Por la interposición, tramitación o resolución de reclamaciones o recursos de cualquier clase.

La Sentencia del TSJ de Andalucía ( sede Malaga) rollo ode apelación número 360/2020, de fecha 29 de enero de 2021, consideró interrumpida la prescripción en relación al ICIO, en un supuesto en el que se había interesado vía responsabilidad patrimonial la devolución del ICIO ?" al haber ejercitado la parte hoy apelante una acción de reclamación por responsabilidad patrimonial, en la cual entre otros conceptos interesaba la devolución de las cantidades que reclama en la actualidad, no puede sino concluirse lo anunciado, no pudiendo por tanto compartirse lo razonado en la sentencia de instancia, que estima que dicha interrupción no tuvo lugar, pues no entenderlo así podría volverse a analizar dicha cuestión desde la perspectiva tributaria, pues, por un lado, una cosa, para el supuesto de que fuese estimada demanda, son los efectos de la cosa juzgada, y otra distinta son los efectos interruptivos que se derivan de la interposición de la demanda la demanda, máxime cuando no solo la prescripción es una institución que, por suponer una extinción del derecho, ha de interpretarse en sentido restrictivo, y máxime cuando en los párrafo 3º y 4º art 68 antes citado se establece que la interrupción tendrá lugar "...Por la interposición, tramitación o resolución de reclamaciones o recursos de cualquier clase", por todo lo cual, teniendo en cuenta que, el recurrente presento la licencia de obras el 25 de Julio de 2023, practicando con ella una autoliquidación inicial a cuenta del ICIO por un importe de 75.452,o3 euros, que el 9 de septiembre de 2004 interpuso recurso contencioso administrativo contra la denegación de la licencia de obras, que en dicho recurso que fue desestimado en la instancia, dictándose sentencia en apelación por la Sala de dicho orden jurisdiccional de Málaga el 18 de mayo de 2011, que el dia 13 de Mayo de 2011, la recurrente presento demanda por responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento, demanda que se sustentaba en entender que la nueva clasificación del suelo en lo que afectaba a su parcela, le causaba un perjuicio de dicho tipo, y en la reclamaba las cantidades ingresadas por el ICIO, demanda que fue desestimada por sentencia de 20 de Noviembre de 2015, y que con fecha 13 de agosto de 2018 presento la solicitud de devolución de ingresos indebidos, origen del actual proceso, no puede sino concluirse que no ha tenido lugar la prescripción de la acción para reclamar éstos, sin que pueda oponerse en su contra lo resuelto por el T. Supremo en la sentencia dictada el 18 de enero de 2005 pues la doctrina legal establecida en ella no es aplicable al caso, no solo porque la misma, como asi se establece en el fundamento de derecho cuarto, iba referida a la legislación entonces vigente, ley General Tributaria de 1963, sino porque además se refiere al supuesto de rehabilitación del plazo de prescripción, una vez declarada la inconstitucionalidad de la norma, y no al de interrupción del plazo establecido para la prescripción."

La parte demandante no ha mantenido una conducta inactiva sino que ha reclamado las cantidades correspondientes, y además, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de febrero de 2021( casación 3220/2019) "«El argumento del ayuntamiento, según el cual el interesado podía haber pedido la devolución del ICIO cuando constató la existencia de los recursos frente a la licencia, puede, perfectamente, volverse por pasiva. ¿Por qué no lo hizo la Corporación -devolver de oficio lo ingresado por tal concepto- hasta la resolución del pleito cuando tuvo conocimiento, a tenor del auto de medidas cautelares, que las obras no podían llevarse a efecto?

¿No hubiera sido un comportamiento como ese -la devolución de oficio- el exigible a una Administración que sirve con objetividad los intereses generales y el que mejor se atempera al principio de buena administración que debe regir las relaciones de los poderes públicos con los ciudadanos a los que sirven?

Si la obra estaba paralizada cautelarmente por decisión judicial, ¿pesaba sobre el contribuyente desde ese momento la obligación de solicitar la devolución de lo abonado por la emisión de la licencia que daba sustento legal a la obra? De no hacerlo, ¿corrían en su contra los plazos como si la obra se estuviera ejecutando?

En otras palabras, no parece razonable imputar al interesado la falta de realización de las obras y las consecuencias que de ello extrae la Corporación recurrida (i) cuando tales obras no pudieron llevarse a efecto como consecuencia de una decisión cautelar adoptada en un proceso en el que el ayuntamiento -que había concedido la licencia- tenía la condición de demandado, (ii) cuando la licencia misma -otorgada por el hoy recurrido- es declarada nula por ilegal en dicho proceso y (iii) cuando el Consistorio sabía que no era posible ejecutar las obras desde septiembre de 2007 por un hecho que no era responsabilidad del adjudicatario de la licencia (como parece hacernos creer su representante procesal al hablar de "desistimiento voluntario"), sino que derivaba de un auto de suspensión cautelar adoptado en un proceso en el que el ayuntamiento de Yaiza era parte demandada.

6. Por último, no está de más recordar que el principio de plena indemnidad exige dejar incólume al contribuyente cuando, como es el caso, no es en absoluto responsable de las vicisitudes que determinaron la nulidad de la licencia por la que abonó la liquidación provisional del ICIO.»

Es por ello que consideramos que procede la devolución de las tasas e ICIO abonadas por importe de 68.772.900 pts equivalentes a 413.533,45€. Respecto a esta candtidad el informe de la Jefa de Servicio de rentas obrante en el expediente 576/2018 señala que en relación a la autoliquidación nº 9906155 debía solicitare informe dela Registro de fianzas porque los datos más antiguos del Ayuntamiento informáticos datan de 2001. El Ayuntamiento de Telde no obstante en su escrito de contestación a la demanda folio 89 del procedimiento afirma que " no resulta controvertido que la entidad mercantil Cangedi procedio a abonar al Ayuntamiento de Telde una cantidad total equivalente a 143.913.079 pesetas ( 864.935,03€) por diferentes conceptos, en concreto se incluye el ingreso con fecha 4 de junio de 1999 la tasa de licencia de obras Expte 470/95 68.772.990 ptas.

Esta cantidad es la que la demandante identifica con la liquidación efectuada por Impuestos y tasas correspondientes al 2,755 del Proyecto de ejecución material valorada en 2.500.000 pts, en la cantidad de 68.772.900pts.

Por tanto, ésta cantidad en la que convienen las partes se corresponden por la tributación equivalente al ICIO por importe de 413.533,45€ debe ser devuelta por el Ayuntamiento de Telde.

TERCERO.- El resto de las cantidades reclamadas están vinculadas a un convenio urbanístico celebrado entre la demandante que se subrogó en la posición de la anterior entidad" Parque Islas Canarias" y el Ayuntamiento de Telde.

Respecto a la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico celebrado en el año 1995 debemos considerar prescritos los derechos de la recurrente. La STS de 10 de diciembre de 2020( casación rec.7692/2019) que precisa la la norma reguladora del plazo de prescripción de las reclamaciones basadas en incumplimientos de convenios urbanísticos:«A la vista de lo razonado en el anterior fundamento y siguiendo lo ya declarado en la sentencia de referencia, debemos concluir que "la respuesta a la cuestión de interés casacional que se plantea en el auto de admisión ha de ser que, según jurisprudencia consolidada, en el supuesto de las reclamaciones basadas en el incumplimiento de convenios urbanísticos, el plazo de prescripción de la acción es el establecido con carácter general en el Código Civil para el cumplimiento de las obligaciones.

"En razón de la anterior doctrina jurisprudencial y desestimada la interpretación sostenida por la parte recurrente de los arts. 25.1.a) de la LGP y 1964 del Código Civil, que constituye la cuestión que según el auto de admisión presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y determinó el acceso a este recurso de casación, procede su desestimación, lo que impide entrar al examen de otras cuestiones que no han tenido acceso al recurso, debiéndose confirmar la sentencia recurrida."»

En el caso, entendemos que en 2018 cuando se reclama del Ayuntamiento las cantidades por entender resuelto el convenio urbanístico existiría prescripción.

Respecto a éstas cantidades debemos señalar que de las sentencias que se han podido revisar en relación a las reclamaciones realizadas por la expropiación, en concreto, la ya citada sentencia del TS 19 de junio de 2017( casación 2465/2015) FJ4º:

«Argumenta que nos encontramos ante unos terrenos en situación de urbanizados, en parte edificados y en parte sin edificar, calificados como parcela hotelera.

Dando respuesta en primer lugar al extremo del motivo en el que se denuncia una valoración ilógica o arbitraria de la prueba, es de advertir que fundamentada la denuncia, en discrepancia con la edificabilidad reconocida, en que en virtud de sentencias firmes el suelo tiene la clasificación de urbano con uso hotelero, el motivo en ese concreto extremo debe desestimarse.

Ello es así porque aceptándose por las partes que la legislación aplicable a efectos valorativos es la recogida en el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, se revela como carentes de toda virtualidad las alegaciones que la recurrente, en el desarrollo argumental del motivo, realiza en orden a la clasificación del suelo.

Lo trascendente es si el suelo, de conformidad con el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , se encuentra en la situación básica de suelo rural o de suelo urbanizado, caracterizada esta última cuando concurren los requisitos previstos en los apartados 3 y 4 de dicho precepto.

Recordemos, siguiendo reiterada Jurisprudencia, que la inclusión del suelo en la situación de suelo rural o de suelo urbanizado, únicas contempladas en el artículo 12 del Texto Refundido referenciado, constituye una cuestión de hecho que depende de una valoración de las circunstancias concurrentes en el suelo de que se trate y en el momento de la fecha de referencia valorativa, y no de la clasificación urbanística ( sentencias de 15 de febrero de 2016 -recurso de casación 3692/2014 -, 16 de noviembre de 2015 -recurso de casación 1080/2014 - y 21 de diciembre de 2015 -recurso de casación 2229/2014 -).

Ni la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 7 de febrero de 2005 -recurso 419/2002-, desestimatoria del recurso contencioso administrativo deducido por la Comunidad Autónoma de Canarias contra el Decreto de la Alcaldía de Telde , de 12 de septiembre de 2001, por el que se otorga licencia de obras de urbanización y primera fase de construcción de un hotel de cuatro estrellas en la inmediaciones del Aeropuerto de Gran Canaria, ni la sentencia de igual Tribunal, de 3 de junio de 2004 -recurso 275/2004 - estimatoria en parte del interpuesto por la mercantil ahora recurrente contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y medio Ambiente del Gobierno Autónomo de Canarias, de 8 de febrero de 2002, por el que se da aprobación definitiva parcial al Plan General de Ordenación del municipio de Telde, sentencia contra la que interpuesto recurso de casación la Administración autonómica fue desestimado por sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2009 -recurso 2243/2005 -, habilitan, conforme a la precedentemente expuesto, para apreciar que el Tribunal ha incurrido en una valoración ilógica o arbitraria de lo expresado y resuelto en esas sentencias.

En la primera de las citadas, la de 7 de febrero de 2005, la relativa a la conformidad o no a derecho de la licencia, con independencia de que las cuestiones suscitadas por la administración recurrente se circunscribieron, única y exclusivamente, a la omisión en el procedimiento de concesión de licencia del informe jurídico y a la vulneración de la medida suspensiva de licencias urbanísticas que habilitan la construcción o ampliación de establecimientos turísticos, adoptada por Ley 6/2001, de 23 de julio, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Turismo de Canarias, y de que la Sala de Canarias, ajustándose a ese planteamiento, por evidentes razones de congruencia, resuelve esas cuestiones, sin entrar a valorar en momento alguno la clasificación o calificación urbanística de los terrenos en los que se autoriza la obra referida en la sentencia, y sin incidir tampoco en el aprovechamiento que la licencia supone, lo cierto es que tiene por conforme a derecho la licencia con los parámetros o condiciones que en su concesión se establecen, entre ellas las relativas a la edificabilidad y uso.

No otra cosa puede sostenerse respecto de la sentencia de 3 de junio de 2004 y de la de este Tribunal de 10 de julio de 2009 que la confirma.

En esa sentencia de 3 de junio de 2004 lo que se dice, a modo de conclusión en su fundamento cuarto, pese a admitir que no existe prueba acreditativa de que los terrenos afectados por la expropiación sean suelo urbano consolidado por la edificación y que las fotografías que refiere no permiten apreciar dotación de servicios, es que se acepta la clasificación de urbano sin categorización por admitirlo las partes.

Pues bien, la sentencia recurrida, a la hora de abordar el aprovechamiento aplicable y a los exclusivos efectos valorativos, lejos de lo que se sostiene en el extremo del motivo, no incurre en una valoración ilógica o arbitraria de lo resuelto en aquellas sentencias. Su razón decisoria no descansa en una cuestión fáctica sino en una apreciación de naturaleza jurídica, cual es si lo resuelto en aquellas sentencias obliga a tener por aprovechamiento el reconocido en la licencia.

Podrá o no ser acertada la solución alcanzada por la Sala de instancia pero lo que no cabe es combatirla con apoyo en la denunciada valoración ilógica o arbitraria de la prueba.

El segundo extremo del motivo tercero que examinamos, por el que se aduce la vulneración de la Jurisprudencia relativa a la interpretación del concepto de ámbito espacial homogéneo, tras cita y transcripción parcial de diversas sentencias, y después de reiterar la pretensión de que el aprovechamiento lucrativo a tener en consideración es el correspondiente a al licencia otorgada, sostiene que tanto el informe de TINSA como el del perito judicial establecen un ámbito espacial homogéneo ilegal, con el argumento de que el Tribunal Supremo "[...] anuda el ámbito espacial homogéneo al entorno más próximo en que esté incluido el terreno" y las periciales de mención "[...] toman en consideración un uso -el industrial- que no es precisamente el uso de los suelos urbanos más próximos".

No parece reparar la recurrente en que a diferencia del artículo 29 de la Ley 6/198, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que refería el ámbito espacial homogéneo al polígono fiscal, ya en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo , por supuesto también en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, no hay remisión para la delimitación espacial de mención a lo que se establezca por el planeamiento o en la norma catastral, sino que se deja al operador jurídico, con amplio margen de interpretación, la determinación en cada caso de la delimitación geográfica en atención a la homegeneidad de usos y tipología de las edificaciones ( sentencias de 27 de enero de 2017 -recurso 1998/2015 -, y de 27 de septiembre y 12 de diciembre de 2016 - recurso 3069/2014 y 1821/15 -).

En consecuencia, alegar como se alega en el extremo del motivo que examinamos, que el suelo urbano más próximo es el del barrio Ojos de Garza y el de la playa del mismo nombre, con uso residencial, y por ello es su aprovechamiento el que debe considerarse, constituye una alegación que no podemos compartir, máxime si se tiene en cuenta que en el informe de TINSA, identificado como n.º 1, asumido por la Sala de instancia, se dice que el entorno es de suelo rústico, con algunas edificaciones de carácter industrial que se disponen a lo largo de la antigua carretera al aeropuerto, aseveración ésta de naturaleza fáctica no debidamente combatida.

Por ello, y ajustándonos a los términos en que se plantea este segundo extremo del motivo tercero, también debe desestimarse.»

Es decir, que a diferencia de lo que sucedía con los tributos en la expropiación y en relación a la argumentación dirigida a combatir el justiprecio, se defendía la validez del convenio urbanística, las licencias urbanísticas y los acuerdos alcanzados con el Ayuntamiento de Telde. Por tanto, entendemos que aún colocándonos en la mejor posición para la entidad recurrente, y considerando que la solicitud de las cantidades entregadas en virtud del convenio urbanístico en 2018, es la acción de resolución del citado convenio urbanístico, entendemos que existe prescripción.

La sentencia de la Sala aunque fue casada, de 4 de noviembre de 2015, expone las tesis que sostenían ambas partes en relación a la valoración de las fincas, lo que ilustra respecto a las pretensiones sostenidas, y en particular a la posición de la demandante que esgrimía contra el Acuerdo del JEF la validez del convenio urbanístico: FJ3º « Existe conformidad sobre la consideración del suelo como una institución básica de urbanizado y que el método aplicable para calcular el valor de aplicable a la edificabilidad es el método residual estático.

No obstante las partes discrepan en cuanto a la edificabilidad atribuible al suelo a los efectos de realizar la tasación.

Se trata de un suelo rústico de protección de infraestructuras conforme al PGOU de 2002 que por tanto, carece de aprovechamiento urbanístico. Si atendemos a la situación urbanística anterior estaba incluido dentro una bolsa de suelo, el sistema general 1-3p Cruce de Gando sin que se permitiera una ocupación superior al 10% de suelo y una altura máxima de 2 plantas o 6,5 metros Mas allá de los 100 metros, las edificaciones no pueden tener más de dos plantas o una altura de 9 metros. Por ello no se permite un grado de ocupación superior al 30% permitiendo que este pequeño volumen edificatorio pueda destinarse a hotel. El objetivo del Sistema General era la ordenación de los márgenes de la carretera.

El Convenio Urbanístico atribuye a la parcela una superficie de 11.278 m2, una edificabilidad de 23.780 m2 para la ejecución de un hotel de 600 camas. Para ello es necesario ocupar la totalidad de la superficie de la parcela pues en el convenio se reconoce un 90% de ocupación y una altura de quince metros.

(...) La Sala considera que son acertadas las argumentaciones del Jurado Provincial en el que se refleja que la licencia contraviene la ordenación estructurante urbanística determinada para el SG-1.3 por vulnerar el convenio y la licencia el grado de ocupación, la altura y la intensidad edificatoria máxima permitida, además que dichas características del terreno no se han incluido mediante la modificación del PGOU de Telde y que al no haberse incluido en el Plan el convenio no tiene naturaleza normativa.»

Por tanto, en este particular confirmamos, la sentencia apelada en relación a la existencia de prescripción.

CUARTO.- Se impone la estimación parcial del recurso de apelación, sin que proceda la imposición de costas procesales, a la vista además de lo anterior de la complejidad jurídica de la cuestión planteada.