Sentencia Contencioso-Administrativo 237/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 361/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso viene constituido por la pretensión anulatoria deducida por don Cesareo frente al Decreto 111/2022, de 12 de mayo, por el que se nombran a determinadas personas miembros del Consejo Económico y Social de Canarias en representación de las asociaciones de consumidores y usuarios en Canarias.

SEGUNDO.- El planteamiento impugnatorio adoptado por la dirección letrada de don Cesareo viene perfectamente condensado en su escrito de conclusiones, en que puede leerse:

"PRIMERA - Ha quedado acreditado que, tras la declaración del cese de los miembros del Consejo Económico y Social de Canarias (Decreto 154/2021, de 29 de diciembre, BOC n° 3, de 5.01.2022, DOC 03, página 1 del expediente administrativo) por expiración del periodo legal de mandato el cese de los miembros del Consejo Económico y Social de Canarias por expiración del periodo legal de mandato y la convocatoria de la renovación del Consejo de los miembros del Consejo Económico y Social de Canarias (Decreto 158/2021, de 29 de diciembre, BOC n.° 4, de 7.01.2022 adjunto a la demanda como Documento n° 2) llamando a la participación a las asociaciones de consumidores y usuarios para que, en el plazo de quince días hábiles contados a partir de la publicación del presente Decreto, formulen sus propuestas de nombramientos de sus respectivos representantes titulares y suplentes, participaron un total de NUEVE (9) asociaciones de consumidores y usuarios con el siguiente resultado:

I.- Las asociaciones de consumidores y usuarios ACOGRAN, ACOPA, ADICAE, ENERAGUA, PAÑIS y UCONPA proponen el nombramiento de las siguientes personas:

a) Vocales titulares: D. Cesareo y D. Fernando.

b) Vocales suplentes: Dª. María Consuelo y Dª. María Inmaculada.

II.- La asociación de consumidores y usuarios ACULANZA propone el nombramiento de las siguientes personas:

a) Vocales titulares: D. Cesareo y D. Fernando.

b) Vocales suplentes: Dª. Candelaria y Dª. Carla.

III.- Las asociaciones de consumidores y usuarios ACU y CONCA proponen el nombramiento de las siguientes personas:

a) Vocales titulares: D. Oscar y D. Patricio.

b) Vocales suplentes: Dª. Elisa y Dª. Emma.

Por ende, los miembros titulares elegidos para la composición del Consejo Económico y Social por mayoría de 7 de votos (sobre un total de 9 asociaciones que concurrieron en plazo a la votación) por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios, en legal tiempo y forma, fueron:

- Don Cesareo y D. Fernando.

Los miembros suplentes elegidos para la composición del Consejo Económico y Social por mayoría de 6 de votos (sobre un total de 9 asociaciones que concurrieron en plazo a la votación) por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios, en legal tiempo y forma, fueron:

- Dª. María Consuelo y Dª. María Inmaculada.

Todo lo anterior, ha quedado acreditado con el Certificado, de fecha 17 de marzo de 2022, expedido por D. Severiano, Jefe de Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General del Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, en la última página del archivo POC 05 del expediente administrativo. Y también con las votaciones realizadas por las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas que participaron en la votación, en legal tiempo y forma obrantes en el mismo archivo DOC 05 del expediente administrativo.

SEGUNDA.- Del mismo modo, ha quedado probado que, tras la aprobación de las candidaturas anteriores, en fecha 3 de marzo de 2022, se convocó una nueva reunión para celebrarse, el 16 de marzo bajo el pretexto de aplicar la Disposición Transitoria del Decreto 100/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el desarrollo reglamentario de la Ley del Consejo Económico y Social de Canarias que ya había sido rigurosamente cumplida mediante el procedimiento de votación expuesto en el apartado anterior.

En resumidas cuentas, volvió a convocar nuevamente a las asociaciones para realizar una nueva votación sin fundamento legal alguno, cuando se ha había realizado la votación y certificación de las candidaturas; permitiendo la participación de asociaciones de consumidores y usuarios que no se ha habían inscrito ni ejercido el voto dentro del plazo legal de 15 días que otorgaba el Decreto 158/2021 (como fue el caso de las asociaciones AUSCAN, CONZUR, UCE-LAS PALMAS, ADECU). Dicha reunión del 16 de marzo, terminó sin ningún tipo de acuerdo. Además, mi mandante y el resto de asociaciones que habían apoyado su candidatura instaron a que se diera cumplimiento a la votación ya realizada en plazo por las asociaciones que habían participado e inscrito, en legal tiempo y forma. Por ello, en fecha 17 de marzo de 2022, se expidió el Certificado por D. Severiano, Jefe de Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, en la última página del archivo DOC 05 del expediente administrativo.

TERCERA.- En consonancia con la conclusión anterior, se ha constatado (aunque no se ha practicado la prueba solicitada por esta parte) la existencia de irregularidades en el certificado que consta en el expediente administrativo, de fecha 10 de mayo de 2022 (DOC 04 del expediente administrativo), expedida por Dña. Juana, Jefa de Servicio de Asuntos Generales, Consumo, Formación y Normativa de la Dirección General de Comercio y Consumo, que adolece de una serie de hechos falaces, dicho sea con el máximo respeto y en términos de defensa, a saber:

-En la certificación se acredita como asistente a la representante de CONCA, lo cual es incierto, dicho sea con el máximo respeto y en términos de defensa.

En el apartado 3) se manifiesta que las asociaciones de consumidores y usuarios, ACONIS, CONZUR, UCE-LP y FECACU, proponen apoyar la propuesta de nombramiento presentada por las asociaciones ACU y CONCA ante la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo en la que se designaba como representantes a: Vocales titulares: D. Oscar (CONCA) y D. Severiano (ACU) Vocales suplentes: Dª Elisa (CONCA) y Dª Emma (CONCA). Ello es igualmente incierto, dado que en dicha reunión nada se acordó ni votó. Todo ello, dicho sea con el máximo respeto y en términos de defensa.

Todo lo cual, motivó la impugnación del certificado realizado por esta parte, dado que carece de veracidad la mayor parte de su contenido y no consta en el expediente administrativo prueba ni soporte alguno que valide o de soporte a dicho contenido.

CUARTA.- Finalmente, queda constatado que la resolución recurrida incurre en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna y vulneración del principio de legalidad consagrado en el artículo 9.1 y en el artículo 103 del mismo texto constitucional, dicho sea con el máximo respeto y en términos de defensa. Esto es así en tanto en cuanto la resolución recurrida se ha apartado sin justificación ni razonamiento jurídico ni fáctico a lo dispuesto en el artículo 7.1.d) de la Ley 1/1992, de 27 de abril, del Consejo Económico y Social, del Decreto 100/1992, de 26 de junio y de la Convocatoria del Decreto 158/2021, de 29 de diciembre, BOC n.° 4, de 7.01.2022, adoptando una resolución carente de cobertura legal con la consiguiente infracción del principio de legalidad, al no reconocer el resultado de la votación que se ha formulado siguiendo el procedimiento previsto en la Ley 1/1992 y Decreto 100/1992 reseñado; e intentar cambiar las reglas del procedimiento y votación, una vez cerradas las mismas, así como introducir nuevos participantes de manera extemporánea (no inscritos en el Decreto 158/2021, de 29 de diciembre, por el que se convoca a las entidades interesadas en el nombramiento de los miembros del Consejo Económico y Social de Canarias, a fin de que formulen sus propuestas, publicado en el Boletín Oficial de Canarias, de fecha 7 de enero de 2022, número 4, antes reseñado) de manera caprichosa y huérfana de cobertura legal.

En este orden, como esgrime la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de marzo de 2004, "La noción de arbitrariedad en el ámbito del Derecho administrativo delimita negativamente el marco de actuación de la Administración que no puede traspasar, por estar vinculada positivamente a la Ley y al Derecho, como refiere el artículo 103 de la Constitución, y deber ejercer sus potestades en los cánones constitucionales exigibles de objetividad, imparcialidad, buena fe y razonabilidad, y conforme al interés general, vetando cualquier ruptura del principio de igualdad y la imposición de tratos discriminatorios que carezca de justificación".

En la misma línea, la resolución objeto de recurso incurre en vicio de nulidad al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (ex. artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). En este sentido, se alega que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictar resolución en tanto en cuanto la resolución dictada prescindió del procedimiento legalmente regulado en el artículo 7.1.d) de la Ley 1/1992, de 27 de abril, del Consejo Económico y Social, del Decreto 100/1992, de 26 de junio y de la Convocatoria del Decreto 158/2021, de 29 de diciembre, BOC n.° 4, de 7.01.2022, y del resultado emanado de las votaciones; a saber, 7 asociaciones (ACOGRAN, ACOPA, ADICAE, ENERAGUA, PAÑIS, UCONPA y ACULANZA) formularon la propuesta de que D. Cesareo y D. Fernando fueran los vocales titulares del Consejo Económico y Social frente a solo 2 asociaciones (ACU y CONCA) que habían propuesto como vocales titulares a D. Oscar y D. Patricio) del mismo para, en su lugar, dictar otra resolución carente fundamento, cobertura ni procedimiento legal alguno, además de extemporáneo, con una votación previa cerrada y certificada que se sustituyó por otra en la que no existió votación. Todo ello, dicho sea con el máximo respeto y en términos de defensa.

Lo anterior -concluye así el Sr. Letrado del actor-, amén de que la convocatoria de la reunión del 16 de marzo se realizó por un órgano que carecía de competencias, a tal fin; así como de tratarse de irregularidades graves que tendría cabida en otros supuestos regulados en el precepto citado (ex. art. 47.1 Ley 39/2015), sin perjuicio de las normas que pudieran serle aplicables, conforme al principio iura novat curia.".

TERCERO.- Pues bien, una vez detallada la posición sostenida por el actor y examinados exhaustivamente, así el Decreto impugnado como el contenido del expediente administrativo, este Tribunal no alberga ninguna duda de que, para explicar porqué este recurso ha de ser desestimado, no hay técnica o método alguno susceptible de superar la brillantísima exposición efectuada por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en su escrito de contestación a tal demanda, de modo que nos valdremos de tan espléndida estructura argumentativa para motivar debidamente el pronunciamiento desestimatorio que, inevitablemente, habremos de adoptar.

A tal faena consagramos el siguiente ordinal.

CUARTO.- "Mediante Decreto n.° 158/2.021, de 29 de diciembre, de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo --comienza así el escrito de referencia--, publicado en el BOC de 7 de enero de 2.022, se resuelve «convocar (...) a las asociaciones de consumidores y usuarios para que, en el plazo de quince días hábiles contados a partir de la publicación del presente Decreto, formulen sus propuestas de nombramientos de sus respectivos titulares y suplentes en el Consejo Económico y Social de Canarias, a fin de proceder a la renovación del mismo.».

En cumplimiento de lo anterior, varias asociaciones de consumidores y usuarios realizan sus propuestas, identificándose las mismas mediante certificación del Jefe de Servicio de Régimen Jurídico de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo (página 30 del documento n.° 5 del expediente administrativo).

No existiendo una única propuesta, por parte de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo se solicita de la Dirección General de Consumo el 2 de febrero de 2.022 «su colaboración a fin de que se obtenga acuerdo mayoritario de las asociaciones de las organizaciones de consumidores legalmente constituidas en torno a la designación de sus representantes (titular y suplente) en el Consejo Económico y Social de Canarias» (páginas 1-2 del documento n.° 5 del expediente administrativo).

En el marco de la colaboración solicitada, se celebra el 16 de marzo de 2.022, a instancia de la Dirección General de Consumo, una reunión con los representantes de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas, en la que no se llega a ningún acuerdo mayoritario. Por esta razón, se acuerda «solicitar a las asociaciones inscritas en el Registro de Asociaciones y Federaciones de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Canarias, a través de correo electrónico, la ratificación de éstas en las propuestas de nombramiento presentadas previamente ante la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo o la formulación de propuestas de nombramiento comprensivas de un acuerdo más mayoritario». (documento n.° 4 del expediente administrativo).

De los mencionados correos electrónicos (consignados en el documento n.° 6 del expediente administrativo), resultó que los candidatos que tuvieron un mayor apoyo fueron don Oscar y Don Patricio y, como suplentes, Doña Elisa y Doña Emma, procediéndose a su nombramiento mediante decreto n.° 111/2.022, de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, publicado en el BOC de 19 de mayo de 2.022.

[...]

Opone el demandante a la legalidad de la resolución recurrida, los siguientes motivos:

- Comisión de irregularidades graves por parte de la administración demandada. Repetición injustificada de la votación, sin la existencia de convocatoria alguna permitiendo la participación extemporánea de nuevas asociaciones de consumidores y usuarios modificando el resultado de la votación.

- Infracción del artículo 7.1.d) de la Ley 1/1992, de 27 de abril, del Consejo Económico y Social y del artículo 11 del Decreto 100/1992 de 26 de junio; artículo 9.3 de la Constitución española,; artículo 47.1.e) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En base a los mencionados argumentos, termina suplicando «que se dicte sentencia revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, y, en su lugar, declare que la candidatura vencedora de la votación para miembros titulares en la composición del Consejo Económico y Social corresponde a D. Cesareo y D. Fernando y miembros suplentes a Dª María Consuelo y Dª María Inmaculada, condenando en costas a la administración demandada».

El artículo 7 de la ley 1/1.992, de 27 de abril, establece que «los miembros titulares y suplentes del Consejo serán nombrados por Decreto del Gobierno de Canarias en la forma que a continuación se determina: (...) d) Los representantes de las Asociaciones de consumidores a propuesta de éstas por acuerdo entre el conjunto de las mismas.»

De acuerdo con el artículo 11 del Reglamento de desarrollo de la ley, aprobado por Decreto n.° 111/1.991, «el nombramiento de los miembros titular y suplente que corresponde a las organizaciones de consumidores se realizará a propuesta de la federación de asociaciones de consumidores de Canarias que agrupe al conjunto de las que se hallen legalmente constituidas.»

A este respecto, la Disposición Transitoria Única del decreto prevé que «hasta que se constituya la federación de asociaciones de consumidores de Canarias, la designación de los representantes titular y suplente de estas entidades se efectuará por acuerdo mayoritario de las organizaciones de consumidores legalmente constituidas, en reunión de sus representantes legales al efecto convocada por la Consejería de Trabajo y Función Pública». (entendiéndose esto último con la Consejería de Economía, Empleo y Conocimiento por ser aquella a la que se adscribe el Consejo Económico y Social).

En ejecución de los preceptos transcritos, la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, requirió mediante decreto n.° 158/2021, a que las asociaciones de consumidores y usuarios formularan sus propuestas, indicando además los requisitos formales y de paridad que había de cumplir las mismas.

Formuladas varias propuestas, y ante la falta de constitución de la federación de asociaciones de consumidores y usuarios, se convoco una reunión para dar cumplimiento a lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la ley, que no era otra cosa que tratar de lograr un acuerdo mayoritario.

No lográndose dicho acuerdo, se requirió a las asociaciones legalmente constituidas para que, mediante correo electrónico, ratificaran o presentaran un candidato que aglutinara un mayor consenso, resultando del trámite anterior que, los candidatos que reunían un mayor apoyo eran los que finalmente fueron nombrados.

Los motivos esgrimidos de contrario no obstan a la validez de la resolución administrativa.

Entiende esta parte que el actor, sea en términos de defensa y con todo el respeto a la parte contraria, confunde el trámite de propuesta con la votación de los candidatos. Del decreto n.° 158/2021 no resulta en ningún caso que se estuviera realizando una votación de candidatos, sino únicamente la formulación de propuestas. Tampoco resulta otra cosa del certificado de 17 de marzo del Jefe de Servicio de Régimen Jurídico al que constantemente se alude en la demanda, que se limita a enumerar las propuestas formuladas, sin darle valor de votación o acuerdo.

Y cierto es que las asociaciones participantes en este trámite, que no fueron todas las legalmente constituidas, propusieron en su mayoría al Sr. Cesareo; pera no dejaba esto de ser una -entre varias propuestas- que habría de ser votada en una reunión con todas las asociaciones, a objeto de lograr un acuerdo mayoritario.

Elevar a acuerdo definitivo la fase de propuestas, sí supondría una vulneración del procedimiento establecido, que exige, insistimos, un acuerdo mayoritario en una reunión de los representantes legales de las organizaciones de consumidores y usuarios legalmente reconocida.

No hubo, pues, como se reivindica en la demanda ni una "nueva" reunión, ni una "nueva" votación. Se realizó una única reunión, en la que habría de votarse a los candidatos propuestos, y dado que dicha votación no tuvo lugar, tal y como reconoce la actora en la demanda, se instó a las asociaciones interesadas a que formularan su voto a través de correo electrónico.

Precisamente por lo anterior, y aun manteniendo la veracidad del contenido del mismo, carece de relevancia la impugnación del certificado de la reunión celebrada el 16 de marzo de 2022, puesto que en la misma no se realizó ninguna votación por negarse a ello sus asistentes. La votación se realizó con posterioridad, estando perfectamente documentada en el expediente administrativo.

A propósito de esta reunión -advierte el Sr. Letrado de la Administración-, desliza la actora en la demanda de forma reiterada, la falta de competencia de la Dirección General de Consumo para sustanciar el procedimiento de elección de los miembros del Consejo Económico y Social. Pues bien, la legitimidad de la intervención de la mencionada Dirección General en este procedimiento resulta de la propia documentación recogida en el expediente administrativo. En el oficio remitido por la Secretaria General Técnica de la Consejería a la Dirección general de Consumo (página 1 del documento n.° 5 de. E.A.), se solicita la intervención de ésta último a título de colaboración, teniendo en cuenta "su relación con el ámbito competencial", que no es otro que la relación con estas asociaciones y particularmente, la competencia en materia del Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. Siendo pues esta Dirección General la que gestiona y, por tanto, tiene conocimiento de la realidad de las asociaciones y de sus representantes, en aras a una mejor gestión, se solicita su colaboración a efectos de la celebración de la reunión y de la posterior recepción de las votaciones, siendo todos los acuerdos posteriores adoptados por la Consejería competente, como no puede ser de otra manera.

En relación con la votación, tampoco concurrieron "nuevas" asociaciones, que votaron a pesar de no estas inscritas en el plazo de quince días que daba el decreto, como argumenta la actora. El procedimiento establecido en la norma no exige más condición para la participación en la designación de los vocales del Consejo Económico y Social que ser una organización legalmente constituida, sin trámites o plazos preclusivos que impidan su participación. Tampoco resulta otra cosa del decreto 158/2021, que como venimos defendiendo, se limita a requerir a las asociaciones a que remitan sus propuestas, sin que esto excluyo a quien no la emita en el plazo de quince días.

No hay pues, segunda votación (primer argumento de la demanda), ni vulneración del procedimiento establecido (segundo argumento). Muy al contrario --con estas líneas finaliza la respuesta ofrecida al actor por la Administración demandada, cuyo contenido, reiteramos, esta Sala hace explícitamente suyo--, de lo expuesto y de la documentación obrante en el expediente administrativo, resulta que la Administración ha cumplido claramente con el procedimiento previsto en la norma, y que es el actor quien interpreta a su conveniencia el mismo, a fin de ser nombrado vocal del Consejo Económico y Social, a pesar de no contar con el respaldo de la mayoría de las asociaciones legalmente constituidas.".

QUINTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, si bien, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración demandada, a la suma de 300 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,