Sentencia Contencioso-Administrativo 270/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 117/2018 de 15 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Del acto administrativo impugnado y de los motivos de impugnación y de oposición.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución nº 196, de 23 de abril de 2018, del Director de la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información (Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias) por la que se ajustan las cuotas de amortización del préstamo reembolsable concedido a la Fundación Pública Canaria Parque Científico y Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, para la financiación del proyecto de construcción de un edificio polivalente TIC destinado a centro de empresas (Polivalente IV) y completar el equipamiento de otro edificio polivalente en la sede de Tafira del Parque Científico Tecnológico de la ULPGC (Polivalente III) (expediente PRE-14701), cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) en el marco del programa operativo de Canarias (POC 2007-2013), Eje 1, Tema Prioritario 02.

*La parte recurrente impugna la citada resolución por los siguientes motivos:

1) Ausencia de motivación de las actuaciones que han llevado a practicar el incremento del importe a reembolsar por parte de la Fundación.

2) Actuación del Gobierno de Canarias contraviniendo sus propios actos y precedentes decisiones.

3) Indefensión ocasionada a la actora por la forma en que se ha tramitado el proceso de verificación del préstamo.

4) Indebida interpretación y aplicación de la normativa de contratación pública. Corrección de la contratación realizada por la actora.

**La Administración demandada interesa la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada. En su escrito, tras exponer las condiciones y el íter procedimental que rige el préstamo suscrito por la actora, así como las distintas actuaciones que constan en el expediente administrativo, concluye que el interlocutor por la Administración Canaria en cuanto a la tramitación del préstamo es la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información (ACIISI), pero una vez justificada la ejecución del proyecto, el expediente pasa a la Dirección General de Planificación y Presupuesto, que es la interlocutora con Bruselas para el libramiento de los fondos FEDER. Esta Dirección General analiza el expediente con el fin de verificar que los gastos realizados por el prestatario son elegibles para la financiación europea. Si la Dirección General considera que la inversión es correcta, lo comunica a Bruselas para que libre los fondos. Y si entiende que hay gastos que no son incluibles (gastos no elegibles) lo notifica al interesado para que formule alegaciones. Tras las alegaciones o transcurrido el plazo dado a tal efecto, se elabora un informe definitivo que contiene el total que ha de comprender los gastos elegibles, y Bruselas envía el 85% de tales gastos.

Y en el presente caso se dio traslado a la actora del informe de verificación provisional para formular alegaciones, por lo que no existe indefensión.

Finalmente, y con respecto el contenido concreto del informe de verificación, sostiene la corrección del mismo, al no justificar la actora los modificados de las obras precontratadas, o bien, no ha desvirtuado que se abonaba de más en una obra (corrección cuarta). Y que todas y cada una de las cantidades corregidas lo han sido en virtud de dos expedientes, uno de verificación y otro de la Intervención. Y en ambos, pese a las objeciones de la Fundación, se ha corroborado que las cuantías corregidas han sido comprobadas a través de un doble filtro, sin que los argumentos que hace la actora en su demanda, uniendo factoras que no aportó en el expediente, puedan ser tenidas en cuenta, quedando acreditado en el informe definitivo de control financiero que gastos tales como la membresía de una asociación no son elegibles por cuanto no inciden directamente en el proyecto subvencionado.

SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

En primer término, procede fijar los hechos relevantes para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo:

-Mediante Resolución nº 246, de 6 de agosto de 2014, del Director de la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información (ACIISI), se concedió a la Fundación Pública Canaria Parque Científico y Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria un préstamo reembolsable por importe de cuatro millones seiscientos cincuenta y un mil doscientos sesenta y siete con veinticuatro euros (4.651.277,24 €) IGIC no incluido, para la financiación del proyecto de construcción de un edificio polivalente destinado a centro de empresas (Polivalente IV) y para completar el equipamiento de otro edificio polivalente en la sede de Tafira del Parque Científico Tecnológico de la ULPGC (Polivalente III). Expte. PRE-14/01.

Préstamo con cargo a la aplicación presupuestaria 06.20.467B.831.18 "Prestamos a familias e instituciones sin fines de lucro", cofinanciada en un 85% por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), en el marco del Programa Operativo de Canarias (POC 2007-2013), Eje 1, Tema Prioritario 2. El presupuesto aprobado se corresponde con el siguiente desglose: Importe para el año 2014: 2.417.315,00 €; Importe para el año 2015: 2.233.962,24 €.

-Con fecha 15/09/2014 se firma un Convenio entre la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información (ACIISI), la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y la Fundación Pública Canaria Parque Científico y Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, con objeto de regular el marco de colaboración entre dichas entidades y facilitar la ejecución del proyecto.

-El 15/10/2014 la Fundación Pública solicita el abono de la anualidad 2014; importe que fue abonado mediante documento contabilizado el 17/10/2014.

-El 15/06/2015 la Fundación Pública solicitó el abono de la anualidad 2015, siendo abonado mediante documento contabilizado el 26/06/2015.

-El 30/07/2015 la Fundación Pública solicitó la ampliación del plazo para la realización de la actividad, a fecha 1/12/2015 y del plazo de justificación, a fecha 30/12/2015. Dictándose resolución de fecha 26/10/2015 por la que se modifica la resolución nº 246, de 6 de agosto de 2014, y se amplían los plazos de ejecución y justificación al 15 de diciembre de 2015, respectivamente. Asimismo, se acuerda modificar el convenio de colaboración en relación a este extremo.

-Una vez presentada por parte de la beneficiaria la documentación necesaria para justificar la ejecución del proyecto, el Director de la ACIISI dictó la Resolución nº 426, de 30 de diciembre de 2015, por la que se declara justificado el préstamo concedido.

-Posteriormente, por la Dirección General de Planificación y Presupuesto se procede a efectuar la verificación administrativa, emitiéndose un Informe provisional de verificación, con fecha 7/11/2016, del que se dio traslado al ACIISI, así como a la beneficiaria, al objeto de poder presentar alegaciones.

-Con fecha 26/01/2017 la Fundación Canaria presenta alegaciones, no estando de acuerdo con el informe de verificación provisional. Alegaciones que reciben contestación por parte del Director General de Planificación y Presupuesto con fecha 29/12/2017, manifestando que las mismas no serán atendidas puesto que el Programa Operativo FEDER de Canarias 2007-2013 cerró el día 30 de junio de 2016, fecha límite de la cual tenía conocimiento el Centro Gestor, no siendo posible la modificación de los resultados de las verificaciones realizadas por dicha Dirección General con carácter previo a la certificación de gastos y a la solicitud de pago de la Autoridad de Gestión; elevándose a definitivos los informes provisionales previos.

-Con fecha 21/12/2016 se remite a la ACIISI Informe Provisional de Control Financiero emitido por la Intervención General del Gobierno de Canarias (doc. 54).

El informe definitivo se emite el 17/01/2017.

-Mediante Orden del Consejero de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento de fecha 28/12/2016 se acordó aplicar la ayuda FEDER 2007-2013 recibida por la Comunidad Autónoma de Canarias por importe de 18.746.651,63 euros a la primera amortización parcial de los préstamos reembolsables concedidos a diversos beneficiarios por la ACIISI, reconociendo con cargo al crédito generado las obligaciones de pago de la deuda de una serie de beneficiarios, entre ellos la Fundación actora y con respecto al proyecto objeto de este recurso, declarando amortizado parcialmente el principal del préstamo con el importe de la ayuda FEDER aplicado, en los siguientes términos: 2.920.082,78€

-Finalmente se dicta la Resolución que aquí se impugna, por la que se ajustan las cuotas de amortización, declarando como importe de la 1ª amortización: 2.920.082,78 € , y como saldo a amortizar 1.731.194,46 euros, estableciendo las cuotas anuales de amortización a devolver por el beneficiario en el período 2023-2027, en 346.238,89 € anuales.

TERCERO.- La primera cuestión que abordaremos será la relativa a la concreta tramitación del procedimiento, puesto que la parte actora denuncia la existencia de indefensión por no haberse tenido en cuenta sus alegaciones frente a los informes de verificación y control provisionales, así como la circunstancia de que, habiéndose justificado los gastos inicialmente, posteriormente se rectifica por la Administración los gastos subvencionables, y por tanto, la cantidad que en concepto de préstamo reembolsable ha de realizar la beneficiaria, de modo que la Administración va contra sus propios actos.

I.- Se alega en la demanda que pese a haberse ejecutado el proyecto financiado en su integridad y haberse justificado debidamente (tal y como declaró la propia Administración), posteriormente se emitió un Informe provisional de verificación administrativa según el cual en la ejecución del proyecto se cometieron determinadas infracciones, esencialmente de la normativa contractual pública, de modo que determinadas partidas no son elegibles y subvencionables, debiéndose practicar una corrección financiera conforme a la cual, el importe total certificado a la Comisión Europea para su retorno o reembolso con cargo al FEDER por parte de las autoridades españolas fuera una cifra inferior a la que resultaría de tener por debidamente ejecutado y justificado el proyecto. En consecuencia, las cantidades correspondientes al 15% restante que debe ser reembolsado en cinco cuotas por la Fundación se ven incrementadas; incremento éste que es a lo que se refiere el acto impugnado. Y que este incremento supone una modificación de los términos de la resolución original de concesión del préstamo, y lo argumenta de la siguiente forma: Dentro del proceso de justificación, comprobación y verificación de la corrección del proyecto está prevista legalmente su verificación administrativa, pero esta corrección financiera se practica en virtud de unos informes que fueron elaborados en base a una interpretación sesgada, parcial y equivocada de los preceptos normativos aplicables, adolecen de motivación, y se realizan sin haber concedido posibilidad alguna de alegación, justificación o defensa por parte de la entidad beneficiaria, causando indefensión; indefensión que viene dada por el hecho de que el informe provisional debía ser elevado a definitivo tras las oportunas alegaciones de la Fundación, para posteriormente excluir o no las sumas, conceptos o partidas que entendiera incorrectamente destinadas o no justificadas, y con base a estas conclusiones, presentar la certificación de gastos y la solicitud de pago correspondiente al préstamo ante la Comisión Europea. Sin embargo, no fue esto lo sucedido, sino que cuando se emite y se envía el informe "provisional" a la Fundación para que presente sus alegaciones, las autoridades canarias ya habían presentado la certificación de gastos y la solicitud de pago a la Comisión Europea. En definitiva, las cantidades que la misma Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información había declarado como justificadas, posteriormente han sido objeto de una corrección financiera sin que la interesada haya podido defenderse.

Sin embargo, tal afirmación (indefensión determinante de la nulidad del acto impugnado) no puede tener acogida por lo que a continuación se dirá.

El préstamo suscrito por la actora tiene por objeto la financiación de un proyecto incluido entre los que el FEDER contempla como elegibles para el préstamo. Está cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) en el marco del programa operativo de Canarias (POC 2007-2013), Eje 1, Tema Prioritario 02.

La normativa europea que rige este tipo de préstamo es el Reglamento (CEE) nº 1083/2006, del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y cuyo artículo 14 establece el principio de gestión compartida, en virtud del cual «el presupuesto de la Unión Europea atribuido a los Fondos se ejecutará en el marco de la gestión compartida entre los Estados miembros y la Comisión". Asimismo, se establece en el artículo 59 del mencionado Reglamento que los Estados Miembros han de designar una Autoridad de Gestión, de Certificación y de Auditoría en el ámbito de cada Programa Operativo indicando expresamente las funciones que ejercen. Además, en el apartado 2 del mismo artículo, se prevé la designación de uno o más Organismos Intermedios de la Autoridad de Gestión y/o de la Autoridad de Certificación asumiendo todas o parte de las funciones previstas para dichas Autoridades.

En el ámbito de España, mediante Decisión de la Comisión Europea C (2007), de 7 de mayo, se aprobó el Marco Estratégico Nacional de Referencia para todas las intervenciones de los Fondos Europeos en el período de programación 2007- 2013, entre las que se encuentran las correspondientes a la Comunidad Autónoma de Canarias.

En el ámbito de Canarias, la Consejería de Economía y Hacienda es Organismo Intermedio en el Programa Operativo FEDER Canarias 2007-2013. Y En uso de las competencias asumidas, en calidad de Organismo Intermedio con la Comisión Europea, dictó la Orden de 10 de noviembre de 2009, por la que se establecen normas para la gestión, seguimiento y control de las operaciones cofinanciadas con Fondos Estructurales (BOC 19-11-2009).

En el caso que nos ocupa el órgano gestor es la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información del Gobierno de Canarias (ACIISI), quien bajo la superior dirección de la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento, es el órgano con rango de Dirección General encargado de desempeñar las competencias relativas a las políticas y programas públicos en materia de investigación, desarrollo tecnológico, innovación empresarial y despliegue de la sociedad de información de la AAPP de la CCAA de Canarias, así como de las entidades dependientes de la misma.

El órgano intermedio es la Dirección General de Planificación y Presupuesto del Gobierno de Canarias, siendo el responsable de garantizar la selección de operaciones para su financiación, de conformidad con los criterios aplicados al programa operativo de que se trate, y que dichas operaciones se atienden a las normas comunitarias y nacionales. También es responsable de verificar que se ha llevado a cabo la entrega de los bienes o la prestación de los servicios objeto de cofinanciación, la efectiva realización del gasto declarado por los beneficiarios así como garantizar una pista de auditoría apropiada. En relación a este programa, la Dirección General de Planificación y Presupuesto es responsable de garantizar la selección de operaciones para su financiación de conformidad con los criterios aplicados al programa operativo de que se trate y que dichas operaciones se atienen a las normas comunitarias y nacionales. Asimismo, es responsable de verificar que se han llevado a cabo la entrega de los bienes o la prestación de los servicios objeto de cofinanciación, la efectiva realización del gasto declarado por los beneficiarios, así como garantizar una pista de auditoría apropiada.

Finalmente la Intervención General lleva a cabo el control financiero de las operaciones y del correspondiente gasto.

La ACIISI, como órgano gestor, ha de cumplir las obligaciones a las que se refieren los artículos 4 y 5 de la citada Orden. Y le corresponde efectuar la certificación de los gastos correspondientes a las operaciones cofinanciadas (artículos 11 y siguientes), siendo el artículo 13 el que regula los requisitos que han de cumplir los gastos certificados por el centro gestor:

Artículo 13: Requisitos de los gastos certificados por el centro gestor

1. Los centros gestores asignarán los gastos a la operación que corresponda y que cumpla con los siguientes requisitos:

a) Que se encuentren efectivamente pagados en el período al que hace referencia el artículo 4, apartado i), salvo en el supuesto de los pagos anticipados previsto en el apartado 2 del artículo 78 del Reglamento 1083/2006 y cuya certificación deberá ser autorizada expresamente por la Dirección General de Planificación y Presupuesto.

b) Que cumpla con la normativa a la que hace referencia el artículo 4, apartado a).

2. En el caso de subvenciones o ayudas concedidas a personas físicas o jurídicas a las que hace referencia el artículo 2, apartado 3, de la presente Orden, es requisito indispensable que el centro gestor compruebe previamente, salvo excepción prevista en el apartado 1.a) anterior, la justificación de los gastos realizados por los beneficiarios, en los que, como mínimo se ha de aportar la siguiente información:

a) Relación nominal de facturas o documentos contables equivalentes que aporte información sobre número de factura, breve descripción de la factura, fecha de emisión de la factura, importe, identificación del proveedor, identificación de la anotación contable, fecha de contabilización, fecha de pago, I.G.I.C. soportado.

b) Facturas o documentos de valor probatorio equivalente acreditativos del empleo de los fondos públicos recibidos en concepto de subvención. Los documentos justificativos de los gastos deberán llevar inserta la declaración del Fondo que lo cofinancia y el porcentaje correspondiente y ha de cumplir con los requisitos previstos en el apartado 2 del artículo 26 del Decreto 36/2009, de 31 de marzo (LA LEY 6148/2009), por el que se establece el régimen general de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Canarias.

c) Documentos acreditativos del pago de las facturas o de los documentos justificativos de los gastos. Los documentos justificativos del pago deben permitir en todo caso determinar a qué factura y proveedor corresponde el pago efectuado.

d) Así mismo, el beneficiario deberá acreditar, cuando corresponda, el cumplimiento de las disposiciones de información y publicidad con arreglo a lo establecido en el artículo 8 del Reglamento (CE) nº 1828/2006 (LA LEY 12575/2006), de la Comisión.

e) Cualquier otra información que le sea exigida por el centro gestor para el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente norma (..)".

Una vez efectuada la certificación de gastos se lleva a cabo la verificación de las operaciones cofinanciadas, en los términos que se recogen en los artículos 15 y siguientes:

"Artículo 15: Verificación de operaciones

1. Las verificaciones de las operaciones cofinanciadas se efectuarán con carácter previo a la declaración de gastos y solicitud de pago que tramita la Dirección General de Planificación y Presupuesto a la Autoridad de Gestión y abordarán los aspectos administrativos, financiero, técnico y físico de las operaciones, según corresponda.

2. Las verificaciones comprobarán los extremos previstos en el apartado 2 del artículo 13 del Reglamento (CE) nº 1828/2006. (LA LEY 12575/2006)

3. Las verificaciones se efectuarán por la Dirección General de Planificación y Presupuesto con medios propios o ajenos y con la colaboración de los centros gestores responsables de las operaciones cofinanciadas, según lo establecido en el artículo 6 de esta Orden.

4. Dichas verificaciones se realizarán bajo la coordinación y supervisión de la Dirección General de Planificación y Presupuesto, a través del Servicio de Control del Órgano Intermedio, mediante las instrucciones que se emitan al respecto y conforme a los procedimientos establecidos en las mismas que garantizarán el adecuado cumplimiento de lo previsto en el artículo 13, apartado 2, del Reglamento (CE) nº 1828/2006. (LA LEY 12575/2006)

5. La Dirección General de Planificación y Presupuesto supervisará las verificaciones contratadas y comprobará las realizadas por los centros gestores, ya sea con medios propios o ajenos, con el fin de determinar el cumplimiento de las instrucciones y procedimientos establecidos y la calidad de los trabajos efectuados.

Artículo 16Verificaciones administrativas

1. Las verificaciones administrativas alcanzarán el 100% del gasto declarado por los centros gestores y comprobarán la realidad de los pagos y su conformidad con los criterios fijados para la aprobación de las operaciones, así como el cumplimiento de la normativa comunitaria, estatal y autonómica que le sea de aplicación.

2. Las verificaciones se realizarán por el Servicio de Control del Órgano Intermedio y por los centros gestores que sean designados al efecto conforme a lo previsto en el artículo 6 de esta Orden. Dichas verificaciones administrativas se realizarán mediante la cumplimentación de las listas de comprobación que sean aprobadas al efecto por la Dirección General de Planificación y Presupuesto.

Artículo 17: Verificaciones sobre el terreno

1. Las verificaciones sobre el terreno de las operaciones cofinanciadas permitirán comprobar que la entrega de bienes o prestación de los servicios objeto de cofinanciación se han llevado a cabo de conformidad con la decisión de aprobación de la operación.

2. Las verificaciones sobre el terreno se realizarán mediante muestreo sobre un conjunto representativo de operaciones concretas y conforme a un Plan Anual de Verificación.

3. El método de muestreo se revisará anualmente por el Servicio de Control de la Dirección General de Planificación y Presupuesto en calidad de Organismo Intermedio.

4. De las visitas de verificación efectuadas se formalizarán las correspondientes actas.

5. Se incluirán en el Plan Anual de Verificación las actuaciones de verificación sobre el terreno destinadas a comprobar el cumplimiento por parte de los beneficiarios de las obligaciones previstas en los apartados f) y g) del artículo 4 de esta Orden, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Reglamento (CE) 1083/2006. (LA LEY 7894/2006)

6. Los centros gestores que, conforme a lo previsto en el artículo 6 de esta Orden, colaboren en las verificaciones sobre el terreno cumplirán las instrucciones y procedimientos previstos por la Dirección General de Planificación y Presupuesto respecto al método de muestreo aplicable para la selección de la muestra, alcance de las verificaciones conforme a listas de comprobación y actas aprobadas por la Dirección General de Planificación y Presupuesto y tratamiento de los resultados obtenidos, así como de las medidas adoptadas, en su caso.

7. De las tareas de verificación efectuadas, los centros gestores comunicarán los resultados obtenidos en cada período de certificación indicando expresamente, las incidencias e irregularidades detectadas y las medidas adoptadas".

Finalmente, el artículo 20 se refiere al tratamiento de las irregularidades que sean detectadas tras ese proceso de verificación, en los siguientes términos:

"1. Cuando se detecten en las verificaciones administrativas y sobre el terreno irregularidades que afecten a los pagos certificados por los centros gestores, se excluirán de las declaraciones de gasto y solicitudes de pago que la Dirección General de Planificación y Presupuesto tramite a la Autoridad de Gestión del Programa Operativo de que se trate.

2. En el supuesto de que las verificaciones sobre el terreno efectuadas de conformidad con lo previsto en el artículo 17, apartado 5, de esta norma, detecten irregularidades que afecten a gastos ya declarados por la Dirección General de Planificación y Presupuesto se procederá a su inmediata descertificación".

De la regulación expuesta se desprende la existencia de dos trámites distintos y sucesivos en el tiempo:

1) la justificación que de los gastos se efectúa por la ACIISI (en su condición de órgano gesto), y que en este caso da lugar a que se por dicho órgano se dictase la Resolución nº 426, de 30 diciembre de 2015, por la que se declaró justificado el préstamo concedido a la Fundación Pública Canaria Parque Científico y Tecnológico de la ULPGC, por importe de 4.651.277,24 €, y ello en virtud de la documentación presentada por la beneficiaria; y

2) la verificación de los gastos llevada a cabo por la Dirección General de Planificación y Presupuesto, en virtud de las funciones que se le atribuyen en esta materia, y por ser la interlocutora con Bruselas para el libramiento de los fondos FEDER. Esta Dirección General analiza el expediente con el fin de verificar que los gastos realizados por el prestatario (y que han sido justificados por la ACIISI) son elegibles para la financiación europea. Si la Dirección General considera que la inversión es correcta, lo comunica a Bruselas para que libre los fondos. Y si entiende que hay gastos que no son incluibles (gastos no elegibles) lo notifica al interesado para que formule alegaciones. Tras las alegaciones o transcurrido el plazo dado a tal efecto, se elabora un informe definitivo que contiene el total que ha de comprender los gastos elegibles, y Bruselas envía el 85% de tales gastos.

Es cierto que en la fecha en que se notifica a la beneficiaria el resultado del informe de verificación provisional, al objeto de presentar alegaciones, se ya había presentado la certificación de gastos y la solicitud de pago a la Comisión Europea. Así se le comunicó por el Director General de Planificación y Presupuesto el 29/17/2017 en el sentido siguiente: "Las alegaciones no serán atendidas puesto que el Programa Operativo FEDER de CANARIAS 2007-2013 cerró el pasado 30 de junio de 2016, fecha límite de la cual tenía conocimiento el Centro Gestor, no siendo posible la modificación de los resultados de las verificaciones realizadas por esta Dirección General con carácter previo a la certificación de gastos y a la solicitud de pago a la Autoridad de Gestión".

Sin embargo, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la alegación de defectos procedimentales causantes de indefensión solo es admisible a quien efectivamente ha sufrido tal indefensión, no a quien ha sido parte en el expediente y ha tenido cumplido conocimiento de todas las actuaciones, teniendo intervención en las mismas y haciendo alegaciones y aportando las pruebas convenientes a su derecho, de tal manera que, para que proceda la nulidad del procedimiento es preciso acreditar la existencia de irregularidades transcendentes o que hubieran alterado los términos del acto impugnado. Así, la STS de 1 de febrero de 2001, dispone que "la indefensión jurisdiccionalmente transcendente es la material, de manera que la mera invocación de infracciones formales, sin transcendencia real y material, no puede provocar la anulación de los actos impugnados. Esta conclusión se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento del trámite omitido si una vez celebrado no se producen modificaciones reales en el expediente resuelto. Ello obliga, por tanto, a que se alegue, en términos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de haberse observado el trámite omitido.

En el presente caso el trámite de alegaciones existió, y el hecho de que se le contestase en los concretos términos expuestos y que la certificación del gasto ya se hubiera efectuado no ha impedido a la beneficiaria discrepar de las correcciones efectuadas. Es más, el acto administrativo que aquí se impugna no contesta en los términos expuestos, sino que ajusta el préstamo a reembolsar en base al informe provisional y luego definitivo, y lo cierto es que es ahora, en vía judicial, cuando la beneficiaria tiene la posibilidad de desvirtuar el resultado de la verificación de los gastos, así como el control efectuado por la Intervención. De modo que, en caso de tener razón por error en el contenido de los informes (y por tanto, si demuestra que los gastos que han sido excluidos no deberían haberlo sido, por ser correctos y cumplir la normativa), sería la Administración demandada la que asumiría la diferencia de esas cuotas, con independencia de la cantidad que se haya certificado y remitido a la Comisión Europea. En definitiva, la circunstancia descrita por la parte actora no es motivo para anular el procedimiento como vicio invalidante.

II. En cuanto al otro motivo que se alega: contravención por parte del Gobierno de Canarias de sus propios actos y precedentes decisiones, ya hemos explicado cuál es el procedimiento a seguir. Y el hecho de que se haya justificado los gastos por parte de la ACIISI no significa que posteriormente los gastos no hayan de ser revisados, pues ello supone desconocer la naturaleza de las subvenciones o ayudas públicas. Por el contrario, este trámite posterior de control es obligatorio, de conformidad con la normativa comunitaria y la normativa en materia de subvenciones.

También se recoge en la misma Resolución por la que se concede la subvención, en los siguientes términos: "2) Amortización del préstamo: a). La amortización del préstamo se realizará mediante los importes recibidos por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias de la ayuda FEDER correspondiente a las certificaciones efectuadas a la Comisión Europea. b). El saldo restante se reembolsará en cinco anualidades constantes que comprenderá la amortización del capital vivo. La devolución se iniciará en 2023 y deberán pagarse por el prestatario el 15 de noviembre de cada año de vencimiento, pudiéndose cancelar anticipadamente si así se acordase entre las partes. A efectos de calcular estas cuotas anuales se tendrá en cuenta las amortizaciones parciales que hayan tenido lugar en función de lo previsto en apartado anterior. c). No obstante lo anterior, en el caso de que, una vez realizados los reintegros FEDER y amortizado el préstamo en dichas cuantías, se procediera a su descertificación con motivo de controles europeos posteriores y, en consecuencia, la ACIISI tuviera que proceder a su devolución, el préstamo de la Fundación Pública Canaria Parque Científico y Tecnológico de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria incrementará su capital vivo en la cuantía objeto de dicha descertificación" (el subrayado es nuestro).

Es por ello que, una vez finalizado el procedimiento de fiscalización de las ayudas FEDER y determinado en dicho procedimiento la corrección de las subvenciones concedidas y en caso de que proceder la denominada "descertificación", cosa que acaeció en el presente supuesto, se inicia un procedimiento tendente a corregir el importe del capital vivo en la parte correspondiente a dicha descertificación.

Y ello por cuanto por un lado existe una relación entre la Administración y la UE a través de los fondos FEDER que exige la existencia de un control de su uso, y si como consecuencia de dichos controles procediera la descertificación se iniciaría, tal como se efectúo, el segundo procedimiento dirigido a la modificación del capital vivo.

La tesis que defiende la parte actora supone desconocer la naturaleza jurídica de las subvenciones, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 19-12-2013 (rec. 3125/2010) que se pronuncia al respecto del modo que se reproduce a continuación:

<

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus", libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 "ad exemplum")>>.

En relación con lo anterior, más recientemente, el propio Tribunal Supremo en STS de 2 de julio de 2018 (Rec. 1140/2017) nos recuerda que <Ley 38/2003, de 17 de noviembre, viene referido, como se indica en la exposición de motivos, al objetivo de dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas, que se sujeta, en consecuencia, a la asignación y gestión de los recursos presupuestarios correspondientes, conforme a los principios rectores de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, precisando que desde la perspectiva administrativa, "las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para a gestión de actividades de interés público", añadiendo que existe una gran diversidad de subvenciones de distinta naturaleza y señalando como elemento diferenciador del concepto de subvención de otros análogos, "la afectación de los fondos públicos entregados al cumplimiento de un objetivo, la ejecución de un proyecto específico, la realización de una actividad o la adopción de un comportamiento singular", de manera que su efectividad queda supeditada a la justificación de la realización del proyecto o la actividad de que se trate, bajo la responsabilidad del interesado, que está sujeto en caso de incumplimiento al reintegro de las cantidades recibidas e incluso al correspondiente régimen sancionador".

Y en la STS de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), tras reconocer el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, declara que esa obligación de devolución no comporta, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los arts. 102 y siguientes de la LRJPAC. Igualmente las STS de 16-06-2003 y de 15-04-2009 (rec. 5369/2006) se pronuncian en el sentido de que la ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención, no excluye en sí misma o por sí sola el posterior control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado, ni el reintegro de lo percibido o de parte de ello, si así procediera.

Y esto es lo que acontece en este caso: una cosa es que el organismo gestor (la ACIISI) haya declarado justificado los gastos, y otra que el organismo intermedio y el de control, en el ejercicio de sus funciones, consideren que los gastos no cumplen las condiciones bajo las que se concedió el préstamo.

CUARTO.- En cuanto a la supuesta falta de motivación de las actuaciones que ha dado lugar al acto administrativo, y la indebida aplicación de la normativa sobre contratación pública llevada a cabo por el órgano de fiscalización y control, tampoco compartimos tal afirmación.

El acto impugnado incrementa el saldo vivo del principal del préstamo a amortizar sobre la base de la verificación administrativa llevada a cabo por la Dirección General de Planificación y Presupuesto, y a resultas de la cual se procede a la corrección financiera por importe de 1.215.885,72 euros.

Igualmente consta el informe de Control Financiero emitido por la Intervención General del Gobierno de Canarias.

El primero de los informes especifica en su apartado 2º los objetivos generales y específicos de los trabajos de verificación y el alcance que persigue, explicando los motivos por los que varios de los expedientes de contratación (que detalla en concreto), de la operación 06200102000000000018, PRE-14/01 "Fundación Parque Científico y Tecnológico de la ULPGC-Polivalentes", incumplen la normativa comunitaria y nacional, al detectar un fraccionamiento del objeto del contrato, o por falta de precisión en los pliegos de cláusulas administrativas, o por no cumplir las normas de publicidad de las licitaciones, o por fraccionamiento del objeto del contrato.

También analiza la subvencionalidad de los gastos conforme a lo previsto en la Orden EHA/524/2008, de 26 de febrero de 2008, por la que se aprueban las normas sobre los gastos subvencionables de los programas operativos del FEDER, declarando que una serie de gastos no son elegibles por haberse ingresado en la Agencia Tributaria tras la fecha final del período de elegibilidad el importe de retención del IRPF.

Igualmente detalla algún incumplimiento de la normativa en materia de información y publicidad.

En los mismos términos, el informe de control financiero lleva a cabo una exhaustiva comprobación de los gastos, analizando los distintos expedientes de contratación mediante los cuales se ha ejecutado la operación para la que se recibió la ayuda. Y concluye que el importe subvencionable una vez descontadas las irregularidades detectadas en el control financiero asciende a 3.469.975,91 euros. Y puesto que el importe certificado por el organismo intermedio es de 3.435.391,50 euros, no se propone corrección financiera.

En definitiva, se especifican los concretos importes no justificados y los motivos de irregularidad. Y si bien la parte demandante discrepa a lo largo de su demanda defendiendo la corrección de los gastos, lo cierto es que ninguna prueba efectúa con objeto de desvirtuar los referidos informes y controles que han llevado a la descertificación de las cantidades en la que se incrementa el capital vivo; por lo que, incumbiendo la carga de la prueba a la recurrente y no habiendo practicado ninguna en tal sentido, procede desestimar igualmente esta alegación.

QUINTO.- A la vista de lo expuesto, la Sala acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo declarando ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

SEXTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Ello determina la imposición legal de las costas causadas a la parte demandada, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 600 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,