Sentencia Contencioso-Administrativo 440/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 33/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El objeto principal de este proceso lo constituye la pretensión anulatoria deducida por la representación de la entidad actora frente al Acuerdo adoptado el 15 de noviembre de 2022 por la Junta de Gobierno Local de Telde, mediante el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente a 2022.

Subsidiariamente, interesa se reserve un mínimo del 25% de las plazas que se ofertan para ser cubiertas por el sistema de promoción interna.

SEGUNDO.- Con tal propósito impugnatorio, la dirección letrada de la parte recurrente ha esbozado una explicación asentada sobre la base de determinados argumentos que vienen perfectamente resumidos en su escrito de conclusiones, cuyo contenido pasamos ya a transcribir:

"Como podemos observar -anota de entrada el Sr. Letrado de la actora- la parte contraria dedica el inicio de su fundamentación jurídica, fundamento de derecho cuarto, a mencionar normativa en relación con la OEP, básicamente sobre la tasa de reposición (no entendemos que tiene que ver que no se incluya en la tasa de reposición las de promoción interna con que las plazas que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna deben ser incluidas en la OEP), que se ha cumplido con la normativa en cuanto a la misma y con los trámites previos para la aprobación, para en base a ello concluir que el Acuerdo impugnado es ajustado a derecho y que no debe prosperar el recurso, y a continuación abordar realmente los motivos de impugnación esgrimidos por esta parte, sin ningún sustento jurídico y con claras y evidentes contradicciones, como a continuación exponemos.

A) PROMOCIÓN INTERNA EN LA OFERTA DE EMPELO PÚBLICO.

Ha quedado acreditado que no se ha incluido en la OEP 2022 plazas que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna, lo que se reconoce abiertamente en la contestación a la demanda, por lo que no es controvertido, vulnerándose con ello la normativa referida en la demanda, a la cual nos remitimos, y sobre lo que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 270/2022, de 3 de marzo de 2022, rec. casación núm. 7731/2019; Recurso de Casación que se planteó contra Sentencia dictada por esta Sala, a la que tenemos el honor de dirigimos, en relación a la promoción interna de tres plazas de Comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, la cual transcribimos parcialmente en nuestra demanda y que aquí sólo vamos a transcribir su fundamento de derecho décimo: "Con lo expuesto en los anteriores fundamentos respondemos a la cuestión de interés casacional objetivo afirmando que la expresión que el artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- debe ser interpretada en el sentido de que la previsión de inclusión de plazas en la oferta de empleo público alcanza a las plazas que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna.".

La respuesta por parte de la representación de la Administración demanda para su no inclusión en la OEP 2022 de las plazas cuya provisión sea por promoción interna "es debido a la situación actual del Ayuntamiento de Telde en materia de recursos humanos que imposibilita, por lo menos en el ejercicio en cuestión, recurrir a este tipo de provisión" (párrafo quinto del fundamento de derecho quinto de la contestación a la demanda). Es decir, estamos ante un brindis al sol y un ardid para no cumplir con la ley y la interpretación de la misma efectuado por nuestro Tribunal Supremo, acudiendo al argumento de que no puede cumplirla por su situación, que además ni acredita que la misma la imposibilite, o incluso si es debida a uno mismo, siendo de plena aplicación la locución latina nemo auditur turpitudinem suam allegans.

Así vemos que, en algunos párrafos de la contestación a la demanda, se reconoce de contrario que es preceptiva la inclusión de plazas en la oferta de empleo público que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna pero no cumplen dicho requisito legal por causas no recogidas legalmente, como por ejemplo, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho de la contestación a la demanda: "Por tanto, no es cierto que la no inclusión de plazas en el turno de la promoción interna en la OEP de 2022 sea porque la Administración considere que tal extremo no sea preceptivo", para luego decir, en otros párrafos de la contestación a la demanda, lo contrario, que no es preceptiva la inclusión de plazas en la oferta de empleo público que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna, o no siempre (sin que se nos ilustre de cuando sí y cuando no), como por ejemplo, en el primer párrafo de la página 11 de la contestación a la demanda: "Llegados a este punto y atendiendo al objeto de litis, debemos afirmar que la Administración no está obligada a incluir SIEMPRE y en TODAS las OEP, plazas cuya provisión sea de promoción interna sin atender o pasándose por alto las necesidades en materia de recursos humanos y/o presupuestarias de la Corporación, tal y como parece pretender la parte actora.".

B) RESERVA DE PLAZAS QUE FIGUREN EN LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO A LA PROMOCIÓN INTERNA.

Ha quedado acreditado que en la OEP de 2022 no se reserva ninguna plaza para la promoción interna, ni funcionario ni laboral, reconociéndolo la propia Administración, por lo que no es controvertido, incumpliéndose lo establecido en el art. 29 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria (LFPC), en relación con el art. 12 del Acuerdo del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Telde y el art. 15 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del mencionado Ayuntamiento, ambos con idéntica redacción. Normativa que transcribimos en la demanda, a la cual nos remitimos.

Sin embargo, para la representación de la Administración demandada, prima la potestad de autoorganización respecto a la estructuración de los recursos humanos.

Se obvia, de contrario, que la potestad de autoorganización de las Administraciones Públicas no es omnímoda, sino que está sometida al Derecho y a la obtención de fines beneficiosos para el interés general.

Dicha capacidad de autoorganización se encuentra limitada por:

a. Las normas vigentes

b. El fin, el interés general o haciendo referencia a la potestad autoorganizativa, que no cabe invocarlo ENTERAMENTE, y en el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, se ha pretendido reforzar las garantías de transparencia en este sentido.

Y en el presente caso la Administración demandada, con el Acuerdo impugnado (OEP 2022) vulnera la normativa referida en la demanda:

a) Art. 29 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria (LFPC): no se ha reservado para la promoción interna un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público. Sobre lo que no se pronuncian en la contestación a la demanda.

b) Art. 12 del Acuerdo del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Telde y el art. 15 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del mencionado Ayuntamiento, ambos con idéntica redacción: la Corporación proveerá el 75% de las plazas convocadas a través de este sistema. Se nos dice que no se puede cumplir con este parámetro por la escasez de personal. Vemos que nuevamente se hace un brindis al sol, así a título ilustrativo, vemos como se ofertan por el acceso libre, en la OEP recurrida, 6 plazas de Administrativo/a, preguntándonos ¿que imposibilidad se ha acreditado en este procedimiento para que las mismas o una parte de ellas se provean por promoción interna y permitiendo la carrera profesional de los Auxiliares Administrativos del Ayuntamiento de Telde?. Pero lo que más nos sorprende es que en la contestación se dice que "el Ayuntamiento no cumple con los parámetros de los Convenios del año 94, cuando es prácticamente imposible que se puedan llevar a cabo por la escasez de personal de la Administración, entre otras cosas" (el subrayado es nuestro).

No debemos olvidar que los artículos 32.2 y 38.10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, garantizan el cumplimiento de los convenios colectivos, pactos y acuerdos que afectan al personal laboral y al personal funcionario, y si la Administración considerase que no pueden cumplirse por causas excepcionales y grave tiene fórmulas para su suspensión o modificación, o simplemente sentarse a negociar y llegar a acuerdos con la representación de los empleados públicos, pero no dejar de cumplir lo acordado y pactado de manera unilateral y sin seguir procedimiento alguno. Desconociendo esta parte a que supuestos se refiere la representación de la Administración cuanto termina diciendo "entre otras cosas", pues nada más se dice ni se prueba o acredita, al igual que se lanza la escasez de personal como excusa.

Por lo que -finaliza así su escrito de conclusiones la demandante- reiteramos íntegramente la fundamentación jurídica expuesta en nuestro escrito de demanda donde se combate la Resolución recurrida señalando sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia.".

TERCERO.- Del otro lado, la tesis que patrocina el Ayuntamiento de Telde, de la que ya nos ha dado una idea la actora en el escrito objeto de reproducción, está muy bien condensada en sus "conclusiones", como veremos de inmediato:

"PRIMERO.- Practicada la prueba en el presente procedimiento -inicia así su resumen la dirección letrada del Ayuntamiento de Telde-, consistente en el expediente administrativo, no puede más que desestimarse el recurso interpuesto de contrario por cuanto es ajustada a Derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Telde adoptado en sesión extraordinaria, en fecha 15 de noviembre de 2022 por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público correspondiente al ejercicio 2022.

Queda meridianamente acreditado por un lado que las plazas incluidas en la citada Oferta de Empleo Público cumplen con los parámetros de la LPGE 2022 referente al cálculo de la tasa de reposición de efectivos, y por otro, que se da estricto cumplimiento a la tramitación previa del referido Acuerdo de la Junta de Gobierno que aprueba la OEP -órgano competente y/o la mesa de negociación- hasta su debida publicación como establece el artículo 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la contraparte impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno que aprueba la OEP del año 2022 porque en la misma no se ha reservado ninguna plaza para la promoción interna.

Sin embargo, como ya se ha expuesto en nuestra contestación a la demanda, resulta primordial atender a la situación y necesidades de recursos humanos de la Administración.

En ese sentido, hacemos mención nuevamente a la Memoria del Capítulo I relativa al presupuesto municipal ejercicio 2022 -folios 3 y siguientes del expediente-, que señala:

"La situación actual del Ayuntamiento de Telde, en materia de recursos humanos, se caracteriza por contar con una plantilla que se encuentra muy parcialmente cubierta y con empleados de una media de edad elevada. Esta situación está agravada por las restricciones, tanto normativas como presupuestarias, y por las minoraciones producidas por diferentes razones (jubilación, excedencia, fallecimiento o incapacidad). Lo que ha impedido, hasta la fecha el nombramiento o contratación de personal de nuevo ingreso.

Para tratar de dar solución a esta situación, el Ayuntamiento, inició en 2020 y ha continuado a lo largo del presente año 2021, los procesos selectivos tendentes a cubrir las vacantes incluidas en las OEP de los ejercicios 2018, 2019 y

2020, si bien todo este tipo de procedimientos tienen un periodo de duración elevado. Ello obliga a optimizar los recursos existentes y la cobertura temporal de puestos de trabajo, ya sea en comisión de servicios o con personal interino o temporal.

Una vez transformadas, en 2020, 25 plazas de operario por plazas técnicas (del Grupo A de titulación) en la plantilla presupuestaria municipal, se ha dado un paso más en 2022, con la transformación de una plaza más de operario por una de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales y con la propuesta de OEP 2022, que sin perjuicio de la preceptiva negociación con la representación sindical, comprende las siguientes plazas:

[...]

Mediante esta actuación, además de reforzar los servicios municipales con funcionarios de máxima calidad profesional, se facilita la promoción interna a los funcionarios de carrera y personal laboral fijo del grupo C2 y se inicia una oferta interna de carrera profesional generalizada, ya que las plazas vacantes de este subgrupo C2 pueden, subsiguientemente, ofertarse a los funcionarios y personal laboral fijo del subgrupo E (...)".

Téngase en cuenta -advierte muy seriamente la dirección letrada del Ayuntamiento de Telde- que la planificación, gestión y ordenación de los recursos humanos de la Corporación que represento forma parte de la potestad de autoorganización de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, es materialmente imposible atender las exigencias de la demandante, esta es, que se reserve el 75% de las plazas convocadas a través de la promoción interna conforme a unos Convenios del año 1994, pasando por alto la situación actual del personal que trabaja en la Corporación.

Todo ello sin menospreciar la reorganización que se está efectuando como consecuencia de los procesos selectivos sobre la estabilización extraordinaria de las plazas ocupadas por funcionarios temporales.

Pero es más, podemos afirmar incluso que el propio Ayuntamiento de Telde -como cualquier otra Administración- no pueda llevar a cabo tal exigencia en sentido estricto sin tener en consideración algo tan básico y fundamental como son las circunstancias que tiene la Administración en materia de recursos humanos.

Por ello y como es lógico en la planificación de recursos humanos debe primar la referida potestad de autoorganización que ostenta la Administración.

Al caso reiteramos nuevamente la reciente Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de enero de 2023 que cita la Sentencia del TS de 3 de marzo de 2022 invocada por la parte demandante y que respecto de la potestad autoorganizativa de la Administración establece:

"A este respecto, lo primero que hay que tener presente es que las Administraciones Públicas gozan de la potestad de autoorganización, de modo tal que tienen un amplio margen para la organización de sus efectivos, dentro del marco que establece la ley. Según se viene señalando por la jurisprudencia la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. En este sentido, y sin que se niegue por la parte demandada la necesidad de arqueólogos, se señala que ello no obliga a incluir todas las plazas en una determinada OEP, sino que habrá de valorarse las necesidades y prioridades a la hora de ofertar plazas de empleo público, al estar sujeta la Administración a lo que disponen las leyes en materia de organización y gestión de recursos humanos, y en concreto las leves presupuestarias."

TERCERO.- Así las cosas -termina con estas líneas el Sr. Letrado del Ayuntamiento de Telde-, el Acuerdo que aprueba el OEP de 2022 es ajustado a derecho por cumplir escrupulosamente las exigencias normativas y presupuestarias ya descritas en la presente contestación, acorde a la planificación en materia de recursos humanos que ha considerado la Administración bajo su potestad de autoorganización.".

CUARTO.- La solución que demanda el presente litigio viene impuesta por la Jurisprudencia que, mas o menos recientemente, ha sentado en la materia nuestro Tribunal Supremo, pronunciándose en términos tan claros e inequívocos que hace imposible concebir otro desenlace que no conduzca a la estimación del recurso.

Nos referimos, en concreto, a la Sentencia núm. 270/2022, de 3 de marzo, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Alto Tribunal, en cuyos fundamentos jurídicos puede leerse, entre otras cosas, lo siguiente:

"PRIMERO.-

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el día 18 de junio de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en el recurso de apelación núm. 329/2018, sentencia que confirma el pronunciamiento realizado en la dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento abreviado 24/2016.

Ambas resoluciones judiciales fueron dictadas en el ámbito de un proceso jurisdiccional que tenía por objeto la resolución número 31874/2013, de 24 de octubre, por la que se aprueban las bases específicas que han de regir el proceso selectivo por promoción interna de tres plazas de comisario de la Policía Local del Ayuntamiento de Gran Canaria (BOP número 144, de 8 de noviembre de 2013), y cuantos otros actos administrativos han recaído en virtud del mismo.

La sentencia ahora impugnada, en lo que a este recurso de casación afecta, llegaba a dos conclusiones:

1ª) niega que el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establezca o deba ser interpretado en el sentido de que las plazas de promoción interna deban quedar incluidas en la oferta de empleo público por no ser un supuesto de provisión con personal de nuevo ingreso. Afirma que la convocatoria integra o representa un supuesto de actuación administrativa derivado de sus facultades de reorganización de su propio personal, haciendo cita de la STS de 11 de noviembre de 2015, dictada en recurso de casación 3246/2014.

2ª) considera que era ajustada a Derecho la oferta por concurso de todas las plazas por promoción interna ya que la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria, establecía que el acceso a la condición de comisario se realizara por promoción interna entre quienes se encuentren en activo en el empleo de subcomisario, habiendo sido dictada esa Ley en ejecución de su competencia para coordinar la actuación de las Policías Locales en el ámbito territorial de la Comunidad y en ejercicio de la función de "Fijar los criterios de selección, formación, promoción y movilidad de las Policías Locales, determinando los distintos niveles educativos exigibles para cada categoría, sin que, en ningún caso, el nivel pueda ser inferior a graduado escolar" que a las Comunidades Autónoma reconoce el artículo 39.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, competencia reconocida por STC 172/2013, de 10 de octubre, FJ 4.

SEGUNDO

Por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 7 de julio de 2021, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y:

"2°) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si las plazas a cubrir por promoción interna deben incluirse en la Oferta de empleo público.

3°) Identificar como norma jurídica que será objeto de interpretación, la contenida en el artículo el artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA. "

TERCERO

En el escrito de interposición se afronta la cuestión de interés casacional citando como correcta la decisión adoptada por la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia el 15 de julio de 2016, en el recurso contencioso administrativo núm. 125/2016, ello en oposición a lo resuelto por la Sala de igual clase del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sede de Granada, en sentencia de 15 de febrero de 2016, dictada en recurso contencioso administrativo 369/2015, que tomó en consideración la sentencia recurrida ahora en casación.

La parte recurrente transcribe diversos pasajes de la sentencia de la Sala territorial de Murcia, siendo uno de ellos el referido a que la "oferta de empleo público vincula a todo proceso selectivo que convoquen las administraciones públicas, sean de acceso libre o promoción interna".

Dedica un apartado de su escrito a hacer mención de la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza del plazo previsto en el inciso final del artículo 70.1 del EBEP y cuáles son las consecuencias del incumplimiento del plazo máximo previsto en el mismo ( STS de 12 de diciembre de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3554/2017), indicando que fue dictada en un supuesto en el que la plaza incluida en la oferta era por promoción interna.

[...]

Por último, hace unas referencias a la influencia de la normativa presupuestaria en materia de control de gasto, que exige conocer no sólo las plazas que se pretenden convocar en función del presupuesto de gastos sino también las que no se computan para el limite de la tasa. Afirma que por ello la Administración General del Estado también incluye en la oferta de empleo público las plazas a cubrir por el turno de promoción interna, citando como ejemplo el Real Decreto 636/2021, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2021.

Y, con base en todo ello, afirma que la doctrina a fijar sobre el artículo 70.1 TREBEP debe ser que obliga a incluir en las ofertas de empleo público tanto las plazas a cubrir por "turno libre" como por "promoción interna", estando todas sometidas a los mismos requisitos de aprobación, de publicidad, y de plazo máximo de ejecución.

Además, solicita que fijemos doctrina sobre otras cuestiones anunciadas en su escrito de preparación pero no incluidas en el auto de admisión, referidas a la posibilidad de reservar el 100% de las plazas ofertadas/convocadas para la "promoción interna", impidiendo el acceso por "turno libre", aplicando el sistema de "concurso" como sistema selectivo ordinario y exclusivo para determinado/s empleo/s público/s, ello en interpretación de los artículo 55.1 y 61.1 del EBEP.

CUARTO

En el escrito de oposición la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria parte de poner de manifiesto que el recurrente carece de legitimación por no ser funcionario de la Corporación y sostiene que la sentencia debe ser confirmada por compartir lo argumentado para diferenciar la promoción interna de las previsiones del artículo 70.1 del EBEP sobre "la incorporación de personal de nuevo ingreso" como presupuesto para definir las plazas que deben ser incluidas en la oferta de empleo público.

Atiende al contenido de algunas leyes de presupuestos para poner de relieve el hecho de que excluyen de la tasa de reposición las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna como es la Ley 22/2013, de 23 de diciembre.

Y, en relación con las cuestiones de interés que menciona el escrito de oposición al margen de la contemplada en el auto de admisión, alega que la oferta de todas las plazas a promoción interna es consecuencia de la previsión especifica que contiene la Ley de Policía de Canarias sobre los criterios de promoción interna.

QUINTO

Del mismo modo, la representación procesal de doña Miriam afirma que el recurso debe ser desestimado por no concurrir la denunciada infracción del artículo 70.1 del EBEP, cuyo tenor literal es claro.

Afirma que la sentencia de la Sala de Murcia no es soporte válido para la tesis interpretativa que propugna pues no guarda la identidad necesaria para ello, resaltando que el recurrente atribuye de manera errónea el valor jurídico de la sentencia pues los entrecomillados que cita de ella, incluidos en su primer Fundamento de Derecho, no son otra cosa que los argumentos empleados en el recurso de apelación que trascribe la sentencia.

Mantiene que el proceso selectivo objeto del recurso no es un proceso de "entrada" en la función pública para quienes no tienen la condición de funcionaria, sino que es un proceso "de ascenso" a la condición de comisario de la Escala Superior de la Policía Local del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por parte de quienes tiene la condición de subcomisario. Proceso que se ajusta al tenor de la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria. Por ello, concluye, no se puede pretender válidamente que estemos ante "personal de nuevo ingreso".

Finalmente, muestra su oposición a las cuestiones de interés que la parte recurrente plantea al margen del auto de admisión, particularmente la referida a la validez de la oferta de todas las plazas de promoción interna, que considera ajustada las previsiones la Ley de Policía de Canarias.

SEXTO

A la hora de afrontar la problemática que integra la cuestión de interés casacional y ante las alegaciones de la parte recurrente, es necesario dejar sentado lo siguiente:

1º) que la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por la Sala territorial de Murcia no contiene un pronunciamiento en el sentido que ahora se propugna, ello porque aquellos apartados de la sentencia que nos transcribe en forma entrecomillada el escrito de interposición, aunque forman parte de su contenido, no integran la razón de decidir o los argumentos que emplea para ello. Si analizamos el escrito y la sentencia fácil es concluir, como advierte la representación de la Sra. Miriam, que lo transcrito forma parte de los argumentos que quien allí era parte apelante empleaba para cuestionar la sentencia que recurría y no los argumentos de la sentencia.

2º) que la STS de 12 de diciembre de 2019, dictada en el recurso de casación 3554/2017, analiza otra cosa bien distinta: si el plazo que fija el último inciso del artículo 70.1 es o no esencial y, tras declararlo así y la invalidez del acto de convocatoria extemporánea por vicio de anulabilidad, si la plaza ofertada que no fue objeto de desarrollo en plazo debe serle asignada nuevamente al desempeñarla con nombramiento de interinidad, lo que fue denegado. Por tanto, esa sentencia no contiene un pronunciamiento sobre la cuestión que nos ocupa.

3º) cuando alude al concepto de plaza vacante hace cita de la STS de 20 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 44/2013, y que resuelve un supuesto en que no habían sido incluidas en el oferta de empleo público de la Administración General del Estado para el año 2012 las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos del ámbito de la Administración de Justicia. También esta cita jurisprudencial es improcedente porque la sentencia confirmó la decisión de exclusión adoptada por la Administración con base en que el artículo 23 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, contemplaba la prohibición de incorporación de nuevo personal en el sector público, excepcionando de esta limitación una serie de sectores y Administraciones, en los que la tasa de reposición se fijaba en el 10 por ciento, entre los que no se incluía la Administración de Justicia.

4º) cuando alude a la necesidad de que todo proceso de selección que se convoque esté precedido de una oferta de empleo público que incluya las plazas con base en la STS de 5 de marzo de 1998, dictada en recurso de casación núm. 1200/1992, no toma en consideración que, siendo ese el sentido del pronunciamiento efectuado, la sentencia nada resuelve sobre la necesidad de que la oferta de empleo público incluya las plazas para promoción interna. Lo que se dice ahora sin perjuicio de la posterior valoración que hagamos de esta misma sentencia a otros efectos.

5º) que la promoción interna no siempre conlleva un ascenso a una plaza de superior categoría, ello porque a tenor del artículo 16.3.c) del EBEP, tal efecto sólo puede predicarse de la promoción interna vertical, si bien a modo de progresión en la carrera profesional y no a modo de ingreso en el empleo público;

6º) que la cita del artículo 134.1 del TRLRBRL, que realiza al referirse a la reserva de plazas para la promoción interna, es totalmente improcedente si se repara en la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1992, dictada en recurso de casación 3709/1009, donde ya se tenía por derogado tal precepto tras la redacción dada al artículo 22.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y en razón de contravenir la norma básica que ya no contempla la obligación de reserva.

SÉPTIMO

El artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone que: "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.".

Este precepto no contiene una delimitación precisa del concepto y contenido de la oferta de empleo público como instrumento de planificación y ordenación de recursos humanos. Por tanto, la potestad planificadora es amplia y lo que debemos hacer es precisar como delimitarla en función de la previsión sobre las necesidades de recursos humanos a proveer mediante la incorporación de nuevo ingreso que contiene el artículo 70.1 del EBEP.

Como punto de partida hay que tener en cuenta que son muy escasas las previsiones legales que imponen una mención expresa que deba contener la oferta de empleo público. Cabe citar la relativa a que las plazas ocupadas por funcionarios interinos han de ser ofertadas necesariamente en el año del ejercicio de que se trate tal y como contempla el artículo 10.4 del EBEP, y la referida al cupo de reserva de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad que impone su artículo 59.1.

En esa labor es necesario resaltar que un elemento de interpretación a tomar en consideración es el contenido del artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, cuando dispone que: "4. Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de Empleo Público". Este apartado, aunque derogado por la disposición derogatoria única. b) del EBEP, se mantendrá vigente en tanto no se oponga a lo establecido en el mismo hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo, según establece su disposición final 4.2.

OCTAVO

El artículo 14 del EBEP contempla la progresión en la carrera profesional y la promoción interna como derechos de carácter individual de los funcionarios públicos.

El artículo 16 del propio EBEP regula la promoción interna como una de las modalidades de la carrera profesional de los funcionarios al disponer que: "3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades", incluyendo entre ellas a la carrera horizontal, la carrera vertical, la promoción interna vertical y la promoción interna horizontal. A continuación, define la promoción interna vertical como la que "c) ... consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18" y la promoción interna horizontal como aquella que "d) ... consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18".

Por esa remisión, hay que tomar en consideración el artículo 18 del EBEP, dedicado a la: "Promoción interna de los funcionarios de carrera", y que establece que: "3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo. Asimismo, las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo".

De estas previsiones legales puede extraerse una primera conclusión, consistente en que la promoción interna no puede conceptuarse como un medio de "ingreso" en el empleo público, sino que es una manifestación de la carrera profesional de los funcionarios de las Administraciones Públicas (también del personal laboral). La promoción interna vertical es una forma de "ascenso" desde Cuerpos o Escalas de un Grupo o Subgrupo inferior a los de otro Grupo o Subgrupo superior. La promoción interna horizontal permite el "acceso" a un Cuerpo o Escala del mismo Grupo o Subgrupo. En modo alguno son manifestación de ingreso o acceso al empleo público por quien aún no ostenta tal condición. De hecho, el EBEP regula el acceso al empleo público al margen de la carrera profesional y en el Capítulo I de su Título VI (artículos 55 a 62).

También se extrae una premisa de carácter general, referida a las posibilidades de regulación que para la promoción interna se reconoce a las leyes de función pública que desarrollen el EBEP, y que guarda relación directa con lo que el propio EBEP nos dice cuando regula la actividad planificadora y en su artículo 69. 3 dispone que: "Cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación.".

Por ello, a los efectos de este recurso de casación, es importante tomar en consideración la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canarias, que es la aplicable por razones cronológicas, pues establece una regulación de idéntica estructura al regular la carrera administrativa y el acceso a la función pública en diferentes Capítulos y, además, contiene previsiones expresas sobre la promoción interna en su artículo 29, cuando dispone:

"1. Con la finalidad de facilitar la promoción interna, horizontal o vertical, de los funcionarios [...], se reservará un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público. 3. En la correspondiente oferta de empleo público se determinarán los cuerpos/escalas/especialidades de los funcionarios que puedan realizar la promoción interna a otros cuerpos/escalas/especialidades de su mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuyas convocatorias estén previstas en la misma.".

NOVENO

Con base en lo ya expuesto -a partir de aquí encara directamente el TS el problema jurídico sometido a nuestra fiscalización jurisdiccional-, resulta evidente la respuesta para el caso concreto que determinó la admisión del recurso de casación y la cuestión de interés casacional.

Efectivamente, con independencia de la interpretación que pueda darse al artículo 70.1 del EBEP, en su inciso "Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público", la problemática planteada está resuelta en la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de Función Pública Canaria, cuando con total claridad su artículo 29 dispone que "1. Con la finalidad de facilitar la promoción interna, horizontal o vertical, de los funcionarios que [...], se reservará un mínimo del 25% de las plazas que figuren en la oferta de empleo público" y que "3. En la correspondiente oferta de empleo público se determinarán los cuerpos/escalas/especialidades de los funcionarios que puedan realizar la promoción interna a otros cuerpos/escalas/especialidades de su mismo subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, cuyas convocatorias estén previstas en la misma".

Por tanto, en el ámbito de la función pública de Canarias, la oferta de empleo público debe incluir las plazas que deben ofertarse para su cobertura por promoción interna. Y esa previsión resultaba de aplicación a la Administración Local según el artículo 2.3 de la citada Ley 2/1987, de 30 de marzo. (la negrita es nuestra)

Esta conclusión viene a coincidir con una interpretación amplia del concepto de oferta de empleo público, como comprensiva de todas las plazas vacantes y dotadas presupuestariamente que vayan a ofertarse a la incorporación de nuevo personal, que entendemos conveniente para llegar a precisar el alcance del transcrito inciso inicial del artículo 70.1 del EBEP y que, ante todo, consideramos adecuada a los principios esenciales de buena regulación que consagra el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, particularmente el de transparencia. Este principio contribuye a garantizar la clara delimitación y concreción de los objetivos de la oferta de empleo y, además, posibilita que los potenciales destinatarios de la oferta tengan un conocimiento más exacto de las plazas que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso.

Aunque la promoción interna es una modalidad de carrera profesional y no un sistema para el acceso (nuevo ingreso) al empleo público y, por ello, pudiera efectuarse una primera y negativa aproximación a la respuesta que demos a la cuestión de interés casacional planteada, afirmando que el artículo 70.1 del EBEP no se estaría refiriendo directamente a la promoción interna cuando habla de necesidades de recursos humanos que deban proveerse mediante la "incorporación de personal de nuevo ingreso", la conclusión ha de ser otra de signo contrario. A ello nos llevan también diversos pronunciamientos que esta Sala ya ha efectuado, como son:

a) la sentencia de 29 de febrero de 2000, dictada en el recurso de casación 8028/1995, cuando en su Fundamento de Derecho segundo, afirma que: "a) El art. 18 de la LMRFP, tanto en su texto inicial como en la redacción resultante de la modificación realizada por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, dispone la inclusión en la Oferta de Empleo Público de aquellas plazas dotadas presupuestariamente que, hallándose vacantes por no poder ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, vayan a ser objeto de ulteriores convocatorias de pruebas selectivas de acceso. Y no aparece en ninguno de esos textos sucesivos salvedad, respecto de la exigencia de esa inclusión, para las plazas reservadas al sistema de promoción interna.".

Esta misma afirmación debe hacerse ahora respecto del artículo 70.1 del EBEP, cuyo contenido es esencialmente el mismo que el del artículo 18 de la Ley de medidas 30/1984, puesto que cuando establece la exigencia de inclusión de las plazas que deban proveerse no contempla salvedad alguna para la exclusión de las plazas reservadas al sistema de promoción interna. Por tanto, ante la no exclusión expresa debe afirmarse que la previsión legal de inclusión alcanza a la promoción interna. (también aquí es nuestra la negrita)

b) la sentencia de 20 de enero de 1992, dictada en el recurso de casación 3709/1990, en orden a que la reserva de plazas para promoción interna, a pesar de la inexistencia de previsión legal expresa, debe ser observada. Empleábamos para ello un argumento que presenta clara semejanza con el expuesto en el anterior apartado: la exigencia de que no sea desconocido el principio general de las pruebas libres de acceso determina que sea exigible que en la oferta aparezcan suficientes plazas, excluidas de la promoción interna, como para que pueda aceptarse que aquel principio legal ha sido debidamente respetado. Si con la oferta de empleo público se decide qué plazas vacantes, dotadas presupuestariamente, son llamadas a ser cubiertas a través de los correspondientes procesos selectivos de ingreso, no es difícil advertir que ello afectará o tendrá influencia en la necesidad de determinar cuáles de esas plazas vacantes quedarán reservadas a promoción interna.

DÉCIMO

Con lo expuesto en los anteriores fundamentos respondemos a la cuestión de interés casacional objetivo afirmando que la expresión que el artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- debe ser interpretada en el sentido de que la previsión de inclusión de plazas en la oferta de empleo público alcanza a las plazas que deban ser ofertadas a procesos selectivos de promoción interna.

[...].".

QUINTO.- Al estimarse las pretensiones articuladas con carácter principal, no procede examinar la deducida con la condición de subsidiaria.

SEXTO.- Las costas serán abonadas por la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,