Sentencia Contencioso-Administrativo 55/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 13/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- El objeto de este proceso es la pretensión anulatoria deducida por don Cayetano, Guardia Civil, destinado en la Sección de Seguridad del Centro Penitenciario de Tahiche, 3ª Compañía de Costa Teguise (Comandancia de Las Palmas), frente a la Resolución de 9 de julio de 2021, del Capitán de la Compañía, que desestima el recurso de alzada presentado por el hoy demandante contra la resolución del Teniente Jefe de la Sección de Seguridad del Centro Penitenciario de Tahiche, mediante la que que se rechazó la petición del interesado "de que -en palabras del actor- se de cumplimiento al artículo 14 de la Orden General n° 11 dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014 y a la Directiva Europea 2003/88/CE de 04 de noviembre de 2003", condenando a la Administración a indemnizarle en los términos "instados".

SEGUNDO.- Expuestos en los antecedentes, bien que de modo muy resumido, el contenido del planteamiento impugnatorio adoptado por la dirección letrada del recurrente, cumple ahora dejar constancia de los aspectos esenciales de la tesis que sustentan los actos recurridos.

Con tal propósito, veamos cómo los justifica en su escrito de contestación a la demanda el Sr. Abogado del Estado:

"[...]

Dicho de otro modo, nuestra argumentación en este recurso gira en torno a tres ideas esenciales: a) que por razones organizativas el descanso puede ser de ocho horas en vez de once, si se compensan las tres de diferencia de manera inmediata; b) que así ha ocurrido en todos los servicios del recurrente en el periodo temporal controvertido, y c) que aunque no ha existido incumplimientos, a mayor abundamiento no está prevista para cuando los haya una indemnización compensatoria -ni debe haberla, porque la privación de las horas de descanso ha de ser reparada con periodos de descanso y no con dinero-.

No podemos dejar de señalar que recursos idénticos en su objeto y en su fundamentación han sido recientísimamente desestimados por la misma Sala y Sección a la que nos dirigimos. Se trata de los recursos contencioso-administrativos números 170/21 y 165/21, desestimados por las sentencias de 8 de octubre y 23 de diciembre pasados, en virtud de razonamientos plenamente aplicables a este proceso, pues, como decimos, es idéntico a aquéllos en su objeto y en las fundamentaciones respectivas de las partes.

Las sentencias de la Sala, además, son coincidentes en su sentido con otras muchas de diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo, como son, a título de ejemplo, la Sentencia núm. 92/2021 de 17 febrero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Recurso de Apelación 292/2020), la Sentencia n.° 1008/2020, de 13 de octubre, de la Sala de Valladolid o la Sentencia 579/2020, de 9 de septiembre, de la Sala de Valencia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), o la Sentencia 260/2020, de 16 de junio (PO 194/2019), de la Sala de Madrid, confirmada por varias posteriores, y por último, la Sentencia núm. 72/2021 de 19 abril de la Sala de Burgos, coincidente con la n.° 71 de igual fecha

SEGUNDO.- Régimen jurídico aplicable a los descansos.

No hay discusión sobre la aplicación al caso que nos ocupa de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ni tampoco de que dentro de este marco, en el ámbito de la Guardia Civil se dictó la Orden General número 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, cuyo art. 14, rubricado "Descanso diario", establece que el descanso mínimo diario ha de ser de once horas en cada periodo de veinticuatro con carácter general, si bien podrá ser de ocho horas por dos motivos: por razones organizativas o por necesidades del servicio.

Así pues (dejando aparte el solape con descansos semanales o vacaciones y las excepcionales necesidades del servicio, que no se han invocado en este pleito), las causas organizativas, incluidas las necesidades de conciliación, justifican que en algunos casos el descanso pueda ser de ocho horas, siempre que las tres de diferencia hasta once se compensen inmediatamente. En el asunto que nos ocupa es el Teniente Jefe de la Sección de Seguridad del Centro Penitenciario de Tahiche, como Jefe de Unidad, el responsable del nombramiento del servicio y la valoración de las razones organizativas de la Unidad, aunque su capacidad de autoorganización es limitada, pues el Teniente no los puede fijar siempre según criterios propios, dado que una porción muy relevante de ellos consiste en la conducción de detenidos o presos, que no decide él cuándo tiene lugar, pues depende de las necesidades del Establecimiento Penitenciario al que la Sección sirve o de las órdenes de la Autoridad Judicial.

Por el carácter estructural de esas razones organizativas, la Orden General 11/2014 no prevé que en los casos en que se acuerde la reducción del tiempo de descanso diario deba darse una comunicación individualizada al interesado, pudiendo directamente acordarse si concurre alguno de los supuestos legalmente previstos, posponiendo ese diferencial de descanso conforme a lo que prevé el art. 14 de constante referencia, que es lo que se hizo en el caso del recurrente, como acertadamente explican las resoluciones recurridas siendo de destacar que la propia presentación del recurrente evidencia que en el 95% de los servicios se ha respetado el descanso de once horas, por lo que no parece, desde luego, que el mando esté abusando de la facultad de reducir ese descanso hasta las ocho horas.

TERCERO.- Improcedencia de compensación económica por descansos.

3.1. El recurrente no tiene crédito por horas de descanso no disfrutadas.

La prueba que se practicará en este proceso pondrá de manifiesto que en cada ocasión en que las razones organizativas del servicio han motivado que hubiese un descanso inferior a las once horas previstas con carácter general -nunca inferior a ocho-, el recurrente ha podido disfrutar esas horas de descanso, como marca la norma, por acumulación con descansos inmediatamente posteriores a los "dobletes", por lo que en el día de hoy no se le debe ninguna hora de descanso, contrariamente a lo que afirma. Por lo tanto, no existe ningún supuesto en el que el actor no haya disfrutado debidamente de los descansos previstos en la norma, sino que por el contrario, el recurrente ha disfrutado de los descansos de al menos ocho horas y además ha disfrutado también de los descansos compensatorios en los términos legalmente previstos, por lo que ningún incumplimiento ha tenido lugar de la normativa aplicable.

3.2. Aunque la anterior conclusión es suficiente por sí misma para solicitar la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, a mayor abundamiento tampoco podría prosperar la pretensión indemnizatoria que ejercita el recurrente, pues no sólo no halla amparo en ninguna norma positiva, sino que es además contraria al principio de prohibición de la monetarización de la seguridad y salud, que impide compensar con dinero los periodos de descanso a que el funcionario tenga derecho, independientemente de la causa que lo hubiera producido.

En efecto, el art. 3 de la Directiva 2003/88 confiere el derecho a disfrutar de un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de once horas en el curso de cada periodo de veinticuatro horas, pero no da derecho a una compensación alternativa. La posibilidad de que lo tenga o no está deferida al Derecho interno, como ha interpretado el Tribunal de Justicia en el auto de 11 de enero de 2007 recaído en el asunto C-437/05 (Vorel). Y tampoco la norma de Derecho interno recoge otra compensación que la natural, entendiendo que si se debe al funcionario un descanso, no se puede soslayar ese descanso debido (que afecta a su seguridad en el trabajo y en última instancia a su salud) con el cómodo pero inmoral expediente de pagarle por la privación de su derecho al reposo, pues el descanso se le tiene que conceder necesariamente in naturam.

3.3. A mayor abundamiento, el cálculo indemnizatorio hecho por el demandante no es razonable. Partiendo de la base de que, por ser ilegal monetizar los periodos de descanso, no existe previsión normativa alguna que fije el módulo con arreglo al cual debieran indemnizarse unas pretendidas horas de descanso no disfrutadas, si de la prueba que se practique resultara la existencia de alguna hora de descanso que no hubiera sido disfrutada por el recurrente ni fuera compensable en periodos de descanso, su compensación monetaria debería llevarse a cabo por medio de la retribución ordinaria de la hora de trabajo, y no la de sobreesfuerzo, pues habiendo trabajado el actor siempre dentro de su jornada de 37.5 horas, cualquier hora trabajada lo ha sido con carácter ordinario. Por lo tanto -concluye así el Sr. Abogado del Estado-, retribuir esas horas como extraordinarias supondría un enriquecimiento injusto.".

TERCERO.- Si bien el recurso ha de ser desestimado por no resultar acreditado -todo lo contrario- el hecho crucial de que dependía el éxito de la pretensión indemnizatoria ejercitada (en este sentido, hacemos explícitamente nuestros los argumentos expuestos en la contestación a la demanda), sin embargo, es imprescindible dejar expresa constancia de que, en lo esencial, el criterio que defiende el Sr. Abogado del Estado choca de frente con nuestra doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras, la reciente Sentencia núm. 600/2022, de 19 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Supremo, en cuyos fundamentos jurídicos puede leerse:

"PRIMERO.-

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Juan contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de febrero de 2021.

Los antecedentes del asunto son como sigue. Con base en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el recurrente, miembro de la Guardia Civil, presentó solicitud para evitar el solapamiento del descanso diario de 11 horas y el descanso por día festivo. Dicha solicitud fue desestimada por resolución del Capitán-Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Tuy de 2 de abril de 2019, que aplicó la disposición reglamentaria de la Guardia Civil en materia de horario y jornada del personal. Disconforme con ello, interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de 8 de julio de 2020, luego confirmada en apelación por la sentencia ahora impugnada.

SEGUNDO.-

Preparado el recurso de casación, fue admitido por la Sección Primera de esta Sala mediante auto de 25 de noviembre de 2021. La cuestión que declara de interés casacional objetivo es determinar si resulta conforme a la citada Directiva 2003/88/CE el solapamiento del descanso diario de 11 horas con el descanso por día festivo.

TERCERO.-

Por la cuestión de interés casacional objetivo y por los términos en que se ha producido el debate procesal, este recurso de casación no es sustancialmente distinto del recurso de casación nº 4094/2020. Dicho recurso de casación ha sido ya resuelto por nuestra reciente sentencia nº 308/2022.

Es verdad que aquel caso versaba sobre un funcionario de Instituciones Penitenciarias, mientras que éste trata de un miembro de la Guardia Civil. Pero no se ha aportado ninguna razón por la que deba considerarse que la Guardia Civil queda fuera del ámbito de aplicación de la legislación europea sobre tiempo de trabajo ni, en particular, de la Directiva 2003/88/CE. Tampoco se han aducido especialidades de este instituto que pudieran conducir a una solución diferente.

Por todo ello, debe ahora reiterarse lo razonado por la mencionada sentencia nº 308/2022:

"[...] El planteamiento de la Administración se asienta en una premisa esencial, la de que la Instrucción responde a la posibilidad de regular excepciones al régimen de descanso semanal y de ello vamos a partir para confrontar el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE y el apartado 4.2.1 de la Instrucción 13/2013.

De acuerdo con el artículo 5 de la Directiva, es precisa la concurrencia de condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo para rebajar el descanso semanal de 35 horas. Además, según su artículo 17.2 esa rebaja del descanso que implica el establecimiento de algún tipo de excepción al artículo 5, exige un doble presupuesto para su validez: (i) debe llevarse a cabo por procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; (ii) debe conllevar que se concedan a los trabajadores períodos equivalentes de descanso compensatorio, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se les conceda una protección equivalente. Esta misma previsión sobre medidas compensatorias o de protección equivalente se establece en el párrafo tercero del artículo 18 para cuando las excepciones se establezcan en convenios colectivos.

Podría aceptarse que la propia Instrucción, en su preámbulo, contiene una justificación sobre la concurrencia de condiciones objetivas de organización del trabajo cuando dice que "La especificidad de la regulación de la jornada y horarios en el ámbito de los servicios periféricos de la Administración Penitenciaria, reconocida en las normas e instrumentos que se han referenciado en el encabezamiento, viene motivada por el carácter ininterrumpido y permanente del servicio público que aquélla presta - todos los días del año, las veinticuatro horas del día, enmarcado en la ejecución de las penas privativas de libertad y en la retención y custodia de detenidos, presos y penados, así como en las medidas alternativas a dichas penas". Por tanto, podría así llegar a admitirse que concurren las condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, para poder regular un período mínimo de descanso de 24 horas, y dar satisfacción a la exigencia que impone para ello el párrafo segundo del artículo 5 de la Directiva de referencia.

También podría llegar a admitirse que la Instrucción fuese considerada como el procedimiento reglamentario válido o como acuerdo negociado asimilable al concepto técnico de convenio colectivo para fijar una excepción del régimen de descanso ordinario, aunque nada se dice en la Instrucción sobre tal finalidad. Esa naturaleza podría quedar reforzada por el hecho de que la Instrucción fue objeto de negociación para su aprobación.

Pero lo que no concurre y sería necesario para la validez de la excepción según el artículo 17.2 de la Directiva 2003/88/CE, es la concesión a los trabajadores de períodos equivalentes de descanso compensatorio o, de no ser posible esto, la concesión de una protección equivalente. Nada de ello se dice en la propia Instrucción y nada nos indica la Administración. Además, si reparamos en lo dicho sobre que la Instrucción fue objeto de negociación colectiva y llegáramos a admitir que, por ello, la excepción fue introducida por la vía que admite el artículo 18 de la Directiva -por convenio colectivo-, lo que decimos a efectos meramente dialécticos, nos encontramos con la misma circunstancia impeditiva pues el párrafo tercero de ese artículo 18 contempla la misma exigencia que el 17.2 en cuanto a medidas compensatorias o de protección de derechos de los trabajadores afectados.

En este sentido debemos traer a colación la sentencia de 9 de marzo de 2003 (c-150/02) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las mismas previsiones de la anterior y ya derogada Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuando en su parágrafo 90 afirma: "Además, a tenor del artículo 17, apartado 2 , de la Directiva 93/104, la aplicación de tal excepción, en particular por lo que respecta a la duración del descanso diario previsto en el artículo 3 de esta Directiva, está expresamente sujeta al requisito de que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a dichos trabajadores. En virtud del apartado 3 del referido artículo 17, los mismos requisitos son exigibles en caso de que se establezca una excepción a dicho artículo 3 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior". Es cierto que la sentencia venía referida a la interpretación de la entonces vigente Directiva 93/104/CE, pero su contenido es idéntico.

Finalmente, y saliendo al paso de lo alegado por la Administración sobre el hecho de que la recurrente hubiese realmente disfrutado de todas sus horas de descanso correspondientes a las guardias, "si bien las de los sábados no enteramente de manera inmediata a la guardia", es preciso reparar en que, si así hubiera sido realmente, pues ya hemos advertido de la inexistencia de certificación que lo acredite, la doctrina del TJUE se concreta en que las medidas compensatorias de las reducciones de descanso deben establecerse para gozar de ellas antes de emprender el siguiente período de trabajo, afirmando el parágrafo 97 de esa misma sentencia de 9 de marzo de 2003 (c-150/02) que: "En general, el hecho de conceder tales descansos únicamente "en otros períodos", que no están vinculados directamente con el período de trabajo prolongado debido a la realización de horas extraordinarias, no toma en consideración de manera adecuada la necesidad de respetar los principios generales de la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores que constituyen el fundamento del régimen comunitario de ordenación del tiempo de trabajo".

NOVENO.- Se alega también por la parte recurrente que el efecto directo de la Directiva 2003/88/CE no cede por el hecho de que la Instrucción 3/2013 invocada en la resolución impugnada haya sido objeto de negociación colectiva, máxime cuando no existe consentimiento individual del trabajador.

Es claro que este argumento también debe merecer una respuesta positiva solo con reparar en que el efecto vinculante de la Instrucción negociada no puede suponer una eficacia superior a la que corresponde a una norma legal y sabido es que el carácter vinculante del Derecho de la Unión Europea es preponderante. Los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( STJCE 9-3-78 asunto Simmenthal, 106/77; STJUE 22-6-10 ( TJCE 2010, 439), asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10; y de 5-10-10 asunto Elchinov, C-173/09). El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del principio de primacía, en la sentencia 215/2014 de 18 de diciembre y, en la sentencia 232/2015 de 5 de noviembre. También en la sentencia 145/2012 de 2 de julio, se refería a la primacía del Derecho de la Unión Europea como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad, reconociendo esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en las sentencias Vand Gend & Loos, de 5-2-63 y Costa ENEL de 15-7-64.

DÉCIMO.- Antes de dar la respuesta a la cuestión de interés casacional hay que reparar en que esta Sala y Sección en dos sentencias dictadas el 10 de octubre de 2019 en los recursos de casación 2992/2018 y 3180/2018, que aparecen citadas expresamente en el auto de admisión del presente recurso, y que versaban sobre cuestiones estrechamente relacionadas con las suscitadas en el presente caso, fijó como doctrina legal que: "para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE (...) es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo (...) y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva".

Con base en todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que la reducción de los períodos mínimos de descanso semanal fijados en el sector sanitario penitenciario por las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, concretamente, en su apartado 4.2.1, (de igual contenido que la actual Instrucción 7/2019) no resulta conforme con el artículo 5 y concordantes de la Directiva 2003/88/CE, 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.[...]".

CUARTO.-

Por todo lo expuesto, procede anular tanto la sentencia impugnada, como la sentencia de primera instancia; y procede asimismo, estimando el recurso contencioso-administrativo, anular la resolución del Capitán-Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Tuy de 2 de abril de 2019 y declarar el derecho del recurrente al descanso mínimo diario de 11 horas sin solapamiento con el descanso por día festivo.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria formulada por el recurrente en la demanda -por importe de 213,70 €, correspondiente a los tres días en que se integró el descanso diario en el descanso por día festivo-, el Abogado del Estado nada dice en la contestación a la demanda. Ésta se limita a argumentar que la disposición reglamentaria de la Guardia Civil sobre horario y jornada da suficiente cobertura al solapamiento de descanso aquí examinado. Así las cosas, dado que no ha habido oposición a la pretensión indemnizatoria del recurrente, procede estimar la demanda también en este punto.".

CUARTO.- En cuanto a costas, atendiendo al motivo por el que se desestima el recurso, es razonable aplicar aquí, por analogía, la regla del art. 139.1 LJCA que autoriza no hacer expresa imposición de aquellas cuando se aprecie la existencia de serias dudas de Derecho.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,