Sentencia Contencioso-Administrativo 103/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 450/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la desestimación de la económico administrativa número JEAC 2022/0062, de 27 de julio de 2022, interpuesta frente a la Resolución del Procedimiento de Declaración de Responsabilidad Tributaria (Ex. art. 43.1.b) LGT), según número de expediente NUM000, carta de pago NUM001, por la que se exige al demandante el pago de las deudas de la mercantil DE CUMBRES A MAR CONSTRUCCIONES, S.L. (B35516137), por un importe total de 66.331,23 euros

Los motivos de impugnación son.

1.- En cuanto a la anulación previa por parte del TEAR de Canarias de la derivación combatida.

El Acuerdo de la JEAC 2022/0062 objeto del presente recurso declaró su incompetencia para conocer respecto a la derivación de responsabilidad por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y desestimó la reclamación económico administrativa respecto al IGIC.

El TEAR de Canarias anuló la derivacióndel Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales mediante resolución de fecha 29 de abril de 2022 (se adjunta copia como DOCUMENTO Nº 1). Afirma el recurrente que frente al Acuerdo de Derivación recibido, se interpuso reclamación económico administrativa, que fue tramitada por dos Tribunales distintos en función de la naturaleza de las deudas derivadas (IGIC o ITPyAJD).

El TEAR de Canarias consideró que dicho Acuerdo de Derivación debía ser anulado por la indefensión provocada al reclamante por no identificarse adecuadamente todas las deudas derivadas.

Afirma que como el artículo 174.5 de la LFT establece: "En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación". Sin embargo en el caso la falta de identificación de las deudas objeto de derivación, puesto que tanto la comunicación de inicio como el acuerdo de derivación no indican ni el concepto impositivo ni ejercicio derivado, limitándose a señalar un número de liquidación y una cuantía; es una circunstancia que le provoca indefensión.

SEGUNDO.- En el expediente administrativo existe un índice, DOCUMENTO 94, en el que se identifican claramente los ejercicios correspondientes al IGIC que nos ocupa:

4) IGIC 4T/2010

55 AUTOLIQUIDACIÓN PRESENTADA.

56 SOLICITUD A/F.

57 ACUERDO DESESTIMATORIO DE A/F.

58 NOTICACIÓN DEL ACUERDO.

5) IGIC 1T/2011

59 AUTOLIQUIDACIÓN PRESENTADA.

60 SOLICITUD A/F.

61 ACUERDO DESESTIMATORIO DE A/F.

62 NOTICACIÓN DEL ACUERDO.

6) IGIC 4T/2011

63 AUTOLIQUIDACIÓN PRESENTADA.

64 SOLICITUD A/F.

65 ACUERDO DESESTIMATORIO DE A/F.

66 CARTA DE PAGO.

67 NOTIFICACIÓN ACUERDO.

68 RESOLUCIÓN LIQUIDACIÓN INTERESES.

69 CARTA DE PAGO.

70 NOTIFICACIÓN LIQUIDACIÓN INTERESES.

7) IGIC 2T/2012

71 AUTOLIQUIDACIÓN PRESENTADA.

72 SOLICITUD A/F.

73 ACUERDO DESESTIMATORIO DE A/F.

74 CARTA DE PAGO.

75 NOTIFICACIÓN ACUERDO Y CARTA DE PAGO.

8) IGIC 3T/2012

76 AUTOLIQUIDACIÓN PRESENTADA.

77 SOLICITUD A/F.

78 ACUERDO DESESTIMATORIO DE A/F.

79 CARTA DE PAGO.

Es decir, que la parte no puede alegar indefensión, puesto que constan los cinco periodos liquidados de IGIC en el cuadro remitido por la JEAC y son cinco las providencias de apremio, que se refieren a los cinco ejercicios anteriores, según el Cuadro aportado.

NUM002 IGIC 508,75

NUM003 IGIC 904,57

NUM004 Liquidación intereses aplazamiento/Fraccionamiento IGIC 198,39

NUM005 IGIC 52.031,82

NUM006 Intereses demora IGIC 527,45

NUM007 IGIC 6.346,18

NUM008 Intereses demora IGIC 237,74

NUM009 Intereses demora IGIC 65,20

NUM010 Intereses demora 109,87

NUM011 Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados 90,52

NUM012 IGIC 6.232,60

Pero es que a mayor abundamiento en el documento 81 constan todas y cada una de las providencias de apremio con la identificación de los ejercicios correspondientes del IGIC al que se refieren, a título de ejemplo la referencia NUM005 IGIC 52.031,82, en el documento 81, página 101, consta que se refiere IGIC 4T/2010 MODELO 420, que es el mismo modelo 420 que está en el documento 55.

No es posible alegar sin más indefensión genéricamente, cuando en el expediente es posible identificar las deudas derivadas y ademas nos encontramos ante un expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria respecto a la entidad mercantil " DE CUMBRES A MAR CONSTRUCCIONES,S.L. " de la que era administrador el recurrente, y que ha intervenido como tal en el procedimiento desde el inicio del expediente de comprobación limitada contra la citada sociedad ( documento seis, 3 de marzo de 2010) .

Luego es imposible que coincidan los importes porque las providencias de apremio han generado intereses de demora, recargos, etc. Pero desde el inicio del expediente de derivación, constan la liquidación a la que se refieren, y la identificación de la providencia de apremio, los importes exactos no pueden coincidir respecto al principal o al subsidiario por la existencia de intereses de demora.

No podemos acoger la alegación de indefensión, sin que nos pueda vincular una resolución del TEAR referida al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, porque el ámbito de éste procedimiento es más limitado en cuanto se refiere al IGIC de cinco trimestres( 4T/2010, 1T2022,4T2011, 2T/2012 Y 3T/2012) , intereses y recargos. Estimamos que el demandante conocía perfectamente las deudas derivadas, de hecho, cuando formuló alegaciones pió explicaciones respecto a:

-expediente recibido no está completo. Por ejemplo, en la página 3 del documento adjunto como anexo I aparece una liquidación tributaria ascendente a un importe de 47.301,65 euros que no aparece en todo el expediente

A lo que se le contesto por la JEAC «En la documentación que se le aportó conjuntamente con el escrito de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad constaba la solicitud de fraccionamiento solicitada por usted en su calidad de administrador de la entidad mercantil, solicitud realizada en fecha de 31 de enero de 2011 y presentada junto con el Modelo 420 de Autoliquidación Trimestral correspondiente al 4º Trimestre de 2010. Es por ello que el motivo de oposición debe ser desestimado al no concurrir la circunstancia manifestada»

No obstante como hemos señalado en sentencias previas, la Administración tributaria habitualmente remite un DVD en el que clickando en los enlaces se puede visualizar los documentos. Compartimos la opinión de que siempre se pueden hacer las cosas mejor, pero no podemos estimar que exista indefensión que es lo que pretende el recurrente para lograr la nulidad de las resoluciones, puesto que, la Administración tributaria ha incorporado al expediente las liquidaciones y los acuerdos de derivación de responsabilidad y las alegaciones del recurrente son genéricas.

En cuanto a la indefensión debemos añadir si el demandante consideraba necesario alguna documentación debió solicitarla en ese momento antes de la demanda, o solicitar a través de la prueba documental los documentos que consideraba necesarios. La STS de 13 de febrero de 2012 ( casación 4901/2018) en un caso en que no se denunció la ausencia de documentación del expediente en la vía económico- administrativa previa, consideró que la denuncia debía entenderse ceñida a la vía jurisdiccional.

En el procedimiento que nos ocupa ni siquiera se solicitó prueba alguna, y en diligencia de 2 de diciembre de 2022, tras la contestación a la demanda " No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y concurriendo el supuesto establecido en el artículo 62.3 de la Ley Jurisdiccional, procede dar traslado ala parte demandante para que en el plazo de diez días, presente alegaciones sucintas acerca de los hechos y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones."

No existe más indefensión de aquella en la que el demandante se ha colocado, y por tanto, no es procedente la declaración de nulidad que se propone. La Sentencia del TSJ de Extremadura, ( casación 61/2022) ante una alegación similar sobre indefensión genérica señala "que alegación sobre la existencia de indefensión se realiza en términos genéricos, sin concretar realmente cual es la actuación que le ha provocado indefensión. La mera referencia a cuestiones sobre la cuantía de las deudas y los pagos efectuados, sin hacer reflexión alguna sobre su trascendencia en relación con la decisión de fondo adoptada y sin acreditar que no alcance el importe de la responsabilidad solidaria (22.200 euros), impide apreciar la indefensión alegada. Es doctrina jurisprudencial inconcusa, que no necesita de cita expresa, que las formas no tienen en nuestro Derecho un valor en sí mismo, sino en cuanto son garantía de acierto para la Administración y de salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos.

Solamente cuando existe una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido cabe hablar de nulidad radical del acto administrativo. La indefensión que da lugar a la nulidad del acto administrativo es la que ha sido real y efectiva. Así con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo. En cuanto al menor grado de ineficacia que la anulabilidad comporta, sólo son trascendentes las irregularidades formales si impiden al acto alcanzar su fin u ocasionan indefensión."

SEGUNDO.- El recurrente considera improcedente la declaración de fallido del deudor principal por no estar motivada o por haberse descartado bienes del deudor principal para saldar la deuda.

En los documentos 82 a 85 constan las diligencias y embargos realizados por la Administración, logrando embargar algunas rentas, efectivo y letras pero las propiedades identificadas en su mayoría estaban afectadas por cargas que convertían su ejecución en antieconómica y de ahí la declaración de fallido del deudor.

La STS de 22 de diciembre de 2022 ( casación 268/2021) FJ 7º y 8º señala que

« En relación a la primera parte de la primera cuestión de interés casacional, consistente en determinar si la declaración de fallido debe especificar si se trata de una insolvencia total o parcial del deudor, hay que recordar que la declaración de fallido es un presupuesto insoslayable para la declaración de responsabilidad del responsable subsidiario. No se notifica, sin embargo, al responsable subsidiario, siquiera sea porque en el momento de la declaración de fallido no tiene por qué saberse si existe o no tal responsable y, por tanto, tampoco quien será. Ahora bien, que tal notificación no se produzca no significa que la misma no deba formar parte del expediente, al contrario, la administración debe poner a disposición del responsable subsidiario los documentos en los que se reflejan los datos y circunstancias que condujeron a la Administración a tal declaración.

El precepto en que el recurrente apoya su impugnación -el art. 61 del RGR- está situado entre las normas dedicadas a la extinción de la deuda tributaria. La declaración de fallido hace referencia, según el art. 61.1 RGR, a los "obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109 [...]".

El RGR introduce la precisión, respecto al art. 164.1 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de junio, Reglamento General de Recaudación de 1991 anteriormente vigente, de declarar de forma expresa que se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda. Por ello, especifica en su segundo párrafo que: "La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor". El art. 176 de la LGT establece que: "Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario".

La tesis de que la declaración de fallido debe incorporar necesariamente el carácter parcial o total de la insolvencia pretende constituir en un requisito sustancial, cuyo incumplimiento se pretende invalidante de la posterior derivación de responsabilidad subsidiaria, un elemento que, en realidad, es completamente accesorio y hasta mutable, pues el deudor fallido tanto puede serlo por insolvencia total como parcial, y lo relevante para el responsable subsidiario es de qué cantidad se declara la responsabilidad, declaración que es posterior a la declaración de fallido, pudiendo discutir, impugnando ese acto, si existe o no tal insolvencia del deudor principal. En caso de insolvencia aun total, el deudor puede venir a mejor fortuna, y dejar de serlo, o serlo tan solo parcialmente, y no por ello pierde validez la anterior declaración de fallido y la eventual declaración de responsabilidad subsidiaria, ni quedan privados de validez los actos realizados en aquel procedimiento de derivación de responsabilidad.

Lo relevante, desde el punto de vista de la declaración de responsabilidad subsidiaria, es que el acto de declaración de tal responsabilidad vaya precedido de aquella declaración de fallido del deudor principal, sobre presupuestos válidos, es decir, sobre la existencia de una insolvencia constatada por medios suficientes, y que se determine adecuadamente el alcance o importe de dicha declaración, en conformidad con el importe de la deuda que esta afectada por la insolvencia. En definitiva, que la Administración haya llevado a cabo las actuaciones suficientes para apreciar la inexistencia de bienes o derechos susceptibles de embargo, esto es, bienes o derechos insuficientes para cubrir la deuda reclamada.

En este sentido, la recurrente no aduce que la cuantía por la que se derivó la responsabilidad no estuviese afectada por la situación de insolvencia, y la sentencia declara que de las numerosas diligencias de embargo, solo cuatro tuvieron resultado positivo con el correspondiente embargo de créditos, embargo que no supone, por la naturaleza del bien embargo (crédito) que los mismo puedan ser efectivamente objeto de realización, ni en que proporción. Estas diligencias de embargo positivas quedaron reflejadas en la resolución del recurso de reposición. En definitiva, en esa fase de declaración de fallido, lo relevante sea que por la Administración se hayan realizado las actuaciones de averiguación y comprobación de los bienes y derechos del deudor principal, lo que impone que exista una actividad real de investigación.

En cuanto a la segunda parte de la cuestión de interés casacional, de lo dicho se sigue que nada impone que se sigan hasta su finalización todos y cada uno de los trámites del procedimiento ejecutivo, respecto de todas y cada una de las deudas. (.)

La resolución impugnada es conforme a derecho cuando señala que en el acto de derivación se se reseñan las deudas perseguidas en el procedimiento de apremio instruido a la deudora principal, los hechos puestos de manifiesto en dicho procedimiento (origen de las deudas, historial registral sobre la suspensión de pagos, actuaciones recaudatorias desarrolladas contra el obligado al pago), las alegaciones formuladas en el procedimiento de derivación y las consideraciones del órgano de recaudación sobre las mismas, la normativa de aplicación, y los presupuestos de la responsabilidad tributaria. ... Si el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria contiene las claves de las deudas y liquidaciones, concepto y ejercicio a que corresponden, importe, hechos y fundamentos en que se apoya y respuesta puntual y razonada a las alegaciones presentadas y en el expediente de la

Dependencia de Recaudación aparecen fotocopias de las actas de las que se derivan las liquidaciones exigidas al reclamante, así como de las liquidaciones practicadas por la Administración y de las autoliquidaciones presentadas por la empresa sucedida »

Por tanto la alegación formulada de que la la declaración de fallido ni viene acompañada de ningún documento que sirva para conocer el saldo bancario que tenía la entidad deudora y que le imposibilitaran hacer frente al pago parcial de la deuda y, por tanto, que justificara su declaración de fallido. Debe decaer.»

En cuanto a la disparidad que alega respeto a la conducta del servicio de recaudación por ser antieconómico trabar y subastar la finca NUM013 referencia catastral NUM014 contra el deudor principal, y sin embargo haber aceptado la finca como garantía para suspender la deuda contra el recurrente en la pieza de medidas cautelares.

Debemos señalar que en el documento 83 el deudor principal era la entidad "De cumbres a mar construcciones S.L," que la valoración de la finca que figuraba unida a otras se realizó el 20 de abril de 2020; y que por el contrario, la decisión sobre la aceptación de la medida cautelar se produjo un año después, justo en abril de 2021( documento 3 de los aportados con el escrito de interposición del recurso)

Por lo que apreciamos diferencias en relación a los sujetos pasivos y periodo temporal, por lo que no son comparables las acciones de la Administración al haber podido alterarse las condiciones de la finca y sus cargas en el periodo temporal. A mayor abundamiento en la aceptación de la suspensión el organismo recaudatorio tuvo en cuenta una tasación presentada por el demandante respecto a la finca , al no haber podido aportar aval bancario.

En cualquier caso, la prueba más evidente de la inconsistencia de los bienes para hacer frente al pago, es que pese a los más de diez años transcurridos estamos ante una derivación de responsabilidad, y la deuda tributaria no se ha cobrado.

TERCERO.- En cuanto a la discrepancia del importe derivado y del sumatorio de las deudas que se detallan en el propio acuerdo de derivación, el acuerdo de derivación indica claramente que se declara a Don Jorge,en su condición de administrador de la entidad mercantil DE CUMBRES A MAR CONSTRUCCIONES, S.L., responsable subsidiario del pago de las deudas que se detallan en el cuerpo de este escrito, y que ascienden a un importe de 66.331,23 euros.

Por tanto, las deudas derivadas son las que se encuentran en las páginas 2 y 3 del acuerdo de derivación cualquier error aritmético es perfectamente subsanable y no provoca la nulidad del acto.

El siguiente motivo no es la ausencia de notificación de la liquidación sino que en la remisión de la notificación no de la liquidación, puesto que se trataba de una autoliquidación presentada por el deudor principal, sino de la denegación del fraccionamiento-aplazamiento de la deuda, no se indició en una de las deudas que era IGIC sino ITPAJD y en otra de ellas que se indicó el concepto Varios.

En cualquier caso, el recurrente conocía la liquidación y se notificó después de dos intentos de notificación personales por el Boletín correspondiente. La notificación está correctamente realizada, puesto que, la Agencia Tributaria Canaria notificó en el periodo oficial, indicándole al interesado que debía personarse y comparecer para conocer los términos exactos del acuerdo. No es exigible que la exhaustividad que se pretende que en el Boletín se inserte todo el contenido de la notificación.

CUARTO.- Sobre la improcedencia de la derivación de responsabilidad de carácter subsidiario por no constar acreditada la existencia y declaración de fallido de los posibles responsables solidarios.

En primer lugar forzoso es señalar que el recurrente es administrador de la Sociedad desde el año 2001 y si bien es mancomunado con la Sra Brigida desde el año 2007, lo cierto es que el demandante es quien se ha identificado desde el principio como representante de la sociedad y quien interviene en la escritura de compraventa( documento 1).

No consta la existencia de responsables solidarios, cuestión distinta es que la Administración además de contra el recurrente se pueda dirigir contra otros administradores, en el caso, no consta la intervención de la citada Señora en el expediente administrativo.

Por tanto, si el demandante considera que existen responsables solidarios debe identificarlos no limitarse a realizar una invocación genérica de posibles responsables solidarios qu een el cso no constan.

Los artículos 42 y 43 de la Ley General Tributaria, establecen que, con anterioridad ala derivación de responsabilidad de carácter subsidiario, la Administración debe dirigirse en primer lugar contra los responsables solidarios y, únicamente, una vez declarados fallidos estos responsables solidarios (además del deudor principal), podrán iniciarse los procedimientos de derivación de responsabilidad subsidiaria que procedan.Por su parte, el artículo 61.2 del RGR dispone que:"Artículo 61. Concepto de deudor fallido y de crédito incobrable.(...)5

2. Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario.Si no existieran responsables subsidiarios o, si existiendo, estos resultan fallidos, elcrédito será declarado incobrable por el órgano de recaudación".La resolución impugnada contesta al anterior argumento «el Jefe de la Dependencia de Investigación Patrimonial y de procedimientos especial de Recaudación no ha encontrado, con motivo de sus pesquisas, posibles responsables solidarios a quienes dirigir su acción, debe ser el responsable subsidiario quien, siquiera de forma indiciaria, prueba la existencia del responsable o responsables solidarios y ponga esta circunstancia en conocimiento de la Administración. Pero no basta, como en el caso que nos ocupa, con una vaga referencia a los posibles responsables solidarios, cuyo fallido debía haber sido declarado por la Administración antes de exigir la responsabilidad subsidiaria de la ahora reclamante».

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales no se imponen por apreciar la Sala complejidad fáctica y jurídica, de conformidad con el artículo 139 de la LJ.