Sentencia Contencioso-Administrativo 27/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 212/2019 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Tras el pertinente análisis de las alegaciones de las partes litigantes, en confrontación con la actividad probatoria practicada (de carácter documental), es criterio de esta Sala y Sección que el recurso no puede prosperar. Para el adecuado tratamiento y resolución de la presente controversia se hace necesario llevar a cabo las consideraciones previas que siguen, que contribuyen sin duda a encuadrar el litigio planteado. (Observaciones preliminares que, desde luego, también se extraen con facilidad de las argumentaciones de las partes demandada y codemandada en sus respectivas contestaciones a la demanda). La primera concierne a la consideración urbanística de los puertos; la segunda atañe a la utilización del dominio público portuario estatal. Veámoslas con arreglo a los enunciados que se exponen a continuación:

A) La consideración urbanística de los puertos: la concurrencia competencial en el espacio portuario y su ordenación (el Plan Especial). La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2023 (rec. 6440/2022).

Precisamente por la concurrencia de competencias de las distintas Administraciones Públicas sobre un mismo espacio físico (Estado, Comunidades Autónomas y Municipios), el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPMM), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de fecha 5 de septiembre, acomete, como su propio título indica, la "articulación urbanística de los puertos". Y lo hace disponiendo, en primer lugar, que los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística deberán calificar la zona de servicio de los puertos estatales, así como el dominio público portuario afecto al servicio de señalización marítima, como sistema general portuario, imposición que tiene su respaldo en el art. 149.1. 20ª de la Constitución Española (CE), tal como estableció la importante Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) de 19 de febrero de 1998 (rec. 551/1993, FJ 37). Por tanto, la potestad discrecional que se confiere al titular del planeamiento decae en relación con la zona de servicio de los puertos, cuya calificación urbanística viene prefijada legalmente. En segundo lugar, preceptúa que los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística no podrán incluir determinaciones que supongan una interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación portuaria y de señalización marítima. Con esta regulación, el legislador garantiza la prevalencia del ejercicio de competencias portuarias estatales.

Por su parte, el art. 69 TRLPMM dispone que la zona de servicio de los puertos de titularidad estatal incluye los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos portuarios que regula, los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desarrollo de la actividad portuaria y aquellos que puedan destinarse a usos vinculados a la interacción puerto-ciudad. Estos espacios han de definirse, como indica la rúbrica del precepto, mediante un instrumento de ordenación sectorial denominado Delimitación de Espacios y Usos Portuarios (DEUP), que ha de proponer cada Autoridad Portuaria y ser aprobado por el Ministerio de Fomento. Ahora bien, la regulación de los usos urbanísticos de los espacios comprendidos en la zona de servicio no se encomienda a la DEUP, sino que, como establece el art. 56.2 TRLPMM, el sistema general portuario se desarrollará a través de un plan especial o instrumento equivalente, que ordene la zona de servicio del puerto. En definitiva, la ordenación urbanística del puerto se apoya en dos elementos: la calificación legal obligatoria de ese espacio como sistema general (con el alcance ya indicado) y la exigencia de su regulación mediante un plan especial (cuya impugnación es el objeto de este recurso).

Sobre todas estas cuestiones se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 24 de mayo de 2023 (rec. 6440/2022), debiendo destacarse el siguiente pasaje:

«3. DOCTRINA CONSTITUCIONAL RELATIVA A LA COMPETENCIA ESTATAL SOBRE PUERTOS DE INTERÉS GENERAL ( ART. 149.1.20 CE) Y SU ARTICULACIÓN CON LA COMPETENCIA AUTONÓMICA CONCERNIDA

a) La definición de "puerto de interés general" como exclusiva atribución estatal: criterios

De acuerdo con el art. 149.1.20 CE, el Estado ostenta competencia exclusiva en "puertos de interés general", "competencia que se extiende tanto a la realidad física del puerto como a la actividad portuaria que en él se desarrolla" ( SSTC 77/1984, FJ 3), y 40/1998, FJ 12).

La Constitución no define qué deba entenderse por "puerto de interés general", de modo que tal labor corresponde al Estado que dispone "de un margen de libertad para determinar en qué supuestos concurren las circunstancias que permiten calificar a un puerto de interés general" ( STC 40/1998, FJ 17), bien a través de una ley, bien mediante una norma reglamentaria ( STC 40/1998, FJ 19). Determinación que encuentra su límite en no desvirtuar "el orden constitucional y estatutario de competencias" ( STC 40/1998, FJ 14), correspondiendo a este tribunal un control externo, "en el sentido de que su intervención se limita a determinar si se han trasgredido los márgenes dentro de los cuales los órganos del Estado pueden actuar con libertad" ( STC 40/1998, FJ 17).

Hemos declarado que el "interés general" podrá apreciarse, fundamentalmente "en los puertos comerciales que desarrollen una actividad relevante para el conjunto del Estado", si bien también podrá predicarse respecto de puertos no comerciales en atención a "especiales condiciones técnicas o geográficas" como es la insularidad, o "vincularse a razones de otra índole" que el tribunal puede controlar ex post ( STC 40/1998, FFJJ 17, 18 y 20); reiterada en la STC 174/2014, de 23 de octubre, FJ 4).

b) La noción de "interés general" como criterio de distribución competencial

A diferencia de lo que ocurre con la atribución a las comunidades autónomas de la competencia sobre puertos, en el caso del Estado la atribución competencial no se basa en el tipo de actividad que en los puertos se realiza, sino que se basa exclusivamente en la noción de "interés general" ( STC 40/1998, FJ 17). Dicho de otro modo, la atribución competencial al Estado vía art. 149.1.20 CE) no responde al tipo de actividad que se desarrolla en el puerto, sino a un criterio general basado en la trascendencia que dicho puerto tiene para el conjunto del Estado.

Ello explica que las comunidades autónomas, además de asumir, en todo caso, las competencias sobre "los puertos de refugio, deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales" ( art. 148.1.6 CE) , "puedan asumir una competencia genérica sobre puertos, con la salvedad de los de interés general", lo que implica "que, por excepción, puertos que carezcan de carácter comercial puedan ser considerados competencia exclusiva del Estado" ( STC 40/1998, FJ 17).

La noción de "interés general" cumple, por tanto, una primera función importante: operar como criterio para delimitar el ámbito competencial estatal en materia portuaria. Criterio que a su vez se conecta con el principio de unidad de gestión de los puertos de interés general, principio que también se ajusta al modelo diseñado por la Constitución. En esta "no se atribuye competencia sobre determinadas zonas de los puertos, ni sobre determinado tipo de actividades portuarias, sino sobre el puerto como tal, en sí mismo considerado. Es evidente que ello no significa [.] que sobre la realidad física del puerto e incluso sobre la actividad en él desarrollada no puedan incidir otros títulos competenciales (como, por ejemplo, los de urbanismo y ordenación del territorio)" ( STC 40/1998, FJ 12).

c) La noción de "interés general" como modulador de la competencia autonómica sobre ordenación del territorio y urbanismo

La existencia de un puerto de interés general implica necesariamente "una modulación del ejercicio de las competencias autonómicas y municipales sobre la ordenación del territorio y urbanismo", modulación que se justifica en la medida en que el Estado adopte decisiones referidas únicamente a su ámbito competencial, de modo que "no puede quedar al arbitrio de los entes con competencia sobre dichas materias la decisión sobre la concreta ubicación del puerto, su tamaño, los usos de los distintos espacios, etc." ( STC 40/1998, FJ 30). Pero al mismo tiempo, la existencia de un puerto estatal no supone la desaparición de cualesquiera otras competencias sobre su espacio físico, ya que mientras que "la competencia exclusiva del Estado sobre puertos de interés general tiene por objeto la propia realidad del puerto y la actividad relativa al mismo, pero no cualquier tipo de actividad que afecte al espacio físico que abarca un puerto. La competencia de ordenación del territorio y urbanismo (sin que interese ahora analizar la relación entre ambos conceptos) tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que pueda destinarse el suelo o espacio físico territorial" ( STC 77/1984, FJ 2).

En esta línea, consideramos conforme al orden constitucional de distribución de competencias la exigencia de calificar la zona de servicio de los puertos estatales como sistema general portuario por parte de los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística y de no incluir determinaciones que supongan una interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación portuaria, prevista en el art. 18.1 de la ya derogada Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado (equivalente al vigente art. 56.1 del texto refundido de la Ley de puertos del Estado). Dicha previsión impone a las autoridades urbanísticas, en aras de la necesaria coordinación, una determinada calificación de los puertos a efectos urbanísticos, "pero esa imposición tiene su apoyo en una competencia exclusiva del Estado -la competencia sobre puertos de interés general- y, por otra parte, no supone la ablación de las competencias sobre urbanismo y ordenación del territorio [.] Además, con la calificación de la zona de servicio de los puertos como sistema general no se están excluyendo las competencias sobre urbanismo, antes bien [.] esta calificación lleva consigo la necesidad de que dicho sistema sea desarrollado por un plan especial o instrumento equivalente, aprobado por los entes con competencia en dicha materia tal y como dispone el apartado 2 de este mismo art. 18 LPMM [Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado y de la marina mercante, actual art. 56.2 del texto refundido de la Ley de puertos del Estado]" ( STC 40/1998, FJ 37).

La noción de "interés general" cumple de este modo una segunda función, igualmente importante, cual es justificar la incidencia del Estado en el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio y urbanismo (.)» (la cursiva y subrayado son añadidos).

SEGUNDO.- B) La utilización del dominio público portuario estatal. La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de julio de 2021 (rec. 3800/2020).

Descendiendo a un ámbito de mayor concreción, pero estrechamente relacionado con las consideraciones anteriores, hemos de hacer referencia, siquiera breve, al régimen de utilización del dominio público. Un clarificador resumen lo encontramos en la STS de 20 de julio de 2021, en la que el Alto Tribunal recuerda lo que sigue:

«PRIMERO. La cuestión casacional objetiva y los presupuestos de su planteamiento.

Conforme a la delimitación del debate casacional que se ha expuesto, debe procederse a la interpretación de los artículos 85 y 86 el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en delante TR). Los mencionados preceptos, incluidos en la Sección Tercera ("concesiones demaniales") del Capítulo III ("utilización del dominio público") del Título V ("dominio público portuario estatal") del mencionado TR, están referidos a los procedimientos de otorgamiento de las concesiones del dominio público portuario.

Un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso aconsejan comenzar por recordar que ya en el artículo 2 del TR se define como puerto marítimo el "conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones que, situado en la ribera de la mar o de las rías, reúna condiciones físicas, naturales o artificiales y de organización que permitan la realización de operaciones de tráfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administración competente." Nos encontramos, pues, con una espacio contiguo o integrante del mar, con una finalidad muy específica, la de atender al tráfico portuario, que se define en el párrafo tercero del mencionado precepto como "las operaciones de entrada, salida, atraque, desatraque, estancia y reparación de buques en puerto y las de transferencia entre éstos y tierra u otros medios de transporte, de mercancías de cualquier tipo, de pesca, de avituallamientos y de pasajeros o tripulantes, así como el almacenamiento temporal de dichas mercancías en el espacio portuario."

De la delimitación que se hace en los dos párrafos del artículo 2 transcritos podemos concluir que los puertos marítimos son determinados espacios destinados al tráfico marítimo, en los términos previstos por el Legislador; en suma, espacios adscritos a un fin específico. El mismo artículo 2, determina, en su párrafo segundo, las "condiciones físicas y de organización", distinguiendo entre superficies de agua e infraestructuras terrestres que el precepto define en términos generales y con mayor rigor en el artículo 69 del TR.

Esa finalidad teleológica de los puertos marítimos exige la delimitación de tales espacios, lo cual comporta que el Legislador señale, ya con carácter general, que esos espacios se integran por el "dominio público marítimo-terrestre" (artículo 67.1º) que incluye terrenos, obras, instalaciones y espacios de agua necesarias para el tráfico portuario, que el propio Legislador delimita en el artículo 67, el cual impone que su regulación será la que se contiene en el mismo TR, aplicándose supletoriamente la legislación sobre costas.

Es lógico que si en la regulación de los puertos se parte de unos terrenos, obras, instalaciones y espacios de agua con la finalidad concreta de servir al tráfico portuario, el Legislador acudiese a la técnica de la planificación para la organización de aquellos elementos físicos a esa finalidad concreta, y así en los artículos 52 a 55 de la Ley se establecen determinados instrumentos de planificación, mediante los cuales se hace una previsión general de la actividad portuaria, partiendo de unas directrices básica a nivel nacional, integrada por el Marco Estratégico del Sistema Portuario, a que se refiere el artículo 52, que será desarrollado por un Plan Estratégico (artículo 53), hasta concretarse dichas previsiones generales en el Plan Director de Infraestructuras del Puerto, propias de cada puerto marítimo, que, conforme a lo establecido en el artículo 54, será el que delimite físicamente las instalaciones portuarias y el que contemple la previsión de las actividades previstas (al menos con una perspectiva de 10 años), así como la adscripción específicas de las infraestructuras existentes. La actividad planificadora tiene su último peldaño en los Planes de Empresas de la Autoridad Portuaria, que será elaborado anualmente, definiendo los objetivos, entre otros los de gestión, referida especialmente a cada puerto (artículo 55).

No es necesario un examen pormenorizado de dichos instrumentos de planificación portuaria, pero sí es interesante, a los efectos del debate que se suscita, dejar constancia de la exhaustividad de dicha planificación o, si se quiere, de la más absoluta previsión de las actividades que deberán desarrollarse en las instalaciones portuarias.

Dando un paso más en el examen de la legislación portuaria, debemos señalar que, esa adscripción de los terrenos, obras, instalaciones y espacios de agua al tráfico portuario comporta que el artículo 72 del TR imponga la exigencia de que "E[e]n el dominio público portuario sólo podrán llevarse a cabo actividades, instalaciones y construcciones acordes con los usos portuarios y de señalización marítima"; estableciéndose que se consideran usos portuarios: a) los usos comerciales, b) los pesqueros, c) los náuticos-deportivos y d) los usos complementarios o auxiliares de los anteriores.

De entre los mencionados usos y actividades debe destacarse, por su relevancia, el establecido en el apartado a), porque entre los denominados "usos comerciales" se incluyen "los relativos al desarrollo de servicios portuarios y otras actividades portuarias comerciales", que son los esenciales de las instalaciones portuarias para los fines que tiene encomendada y que son los que se regulan en el Título VI con ocasión de la "Prestación de servicios", bien sean generales o portuarios, siendo estos los vinculados directamente a la actividad propia del tráfico marítimo a que sirven los puertos.

No obstante lo anterior, es lo cierto que el mismo artículo 72 contempla la posibilidad de que cuando algún terreno, obra o instalaciones originariamente con destino a uso portuario "hayan quedado en desuso o hayan perdido su funcionalidad o idoneidad técnica para la actividad portuaria" puedan destinarse a lo que la Ley considera "usos vinculados a la interacción puerto-ciudad y otras actividades comerciales no estrictamente portuarias", con determinadas condiciones.

Es obligado que si la regulación de Puertos comporta la existencia de determinados terrenos, espacios, obras e instalaciones que necesariamente han de quedar adscritos a los denominados servicios portuarios, que el mismo legislador contempla, se establezca una correlación en ellos y así se contiene en los artículos 69 y siguientes del TR la Delimitación de Espacios y Usos portuarios, instrumento mediante el cual la Administración "determinará una zona de servicios que incluirá los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos portuarios", los denominados " espacios de reserva" y aquellos espacios que "puedan destinarse a usos vinculados a la interacción puerto-ciudad".

La importancia de esta Delimitación se concluye del contenido que a las mismas se confiere en el párrafo tercero del artículo 69, conforme al cual "incluirá la definición exterior e interior del dominio público portuario, los usos previstos para cada una de las diferentes áreas en las que se divida la zona de servicio del puerto a los que se refiere el artículo 72 de esta ley, y la justificación de la necesidad o conveniencia de tales usos, según criterios transparentes, objetivos, no discriminatorios y de fomento de la competencia en la prestación de servicios." Y, una vez establecida el contenido de la Delimitación, el artículo 71. 1º establece la exigencia de que "N[n]o se podrán otorgar concesiones o autorizaciones en áreas asignadas a usos no compatibles con su objeto concesional, de acuerdo con lo establecido en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios que se encuentre en vigor. Asimismo, las concesiones o autorizaciones otorgadas que resulten incompatibles con las determinaciones establecidas en una nueva Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios deberán adaptarse a la misma."

Es necesario tener en cuenta que esos servicios públicos portuarios que han de desarrollarse en ese dominio público se prestan por particulares sin que el Legislador haya contemplado la posibilidad de su prestación por la misma Administración portuaria, lo cual obliga a establecer el régimen jurídico de las necesarias cesiones de utilización de dicho dominio a los efectos de la prestación de esos servicios. Dicha gestión se impuso en nuestro País ya con la Ley de Puertos de 1992 y la reforma de la misma en 2003, a los que después nos referiremos.

En relación a la gestión del dominio público portuario y su vinculación a los usos y servicios portuarios, se impone, en términos de generalidad, en el artículo 66 al exigir que "estará orientada, garantizando el interés general, a promover e incrementar la participación de la iniciativa privada en la financiación, construcción y explotación de las instalaciones portuarias y en la prestación de servicios, a través del otorgamiento de las correspondientes autorizaciones y concesiones, tanto demaniales como de obra pública, de acuerdo con lo previsto en esta ley. 2. Corresponde a las Autoridades Portuarias la provisión y gestión de espacios e infraestructuras portuarias básicas, promoviendo tanto la actividad económica en los puertos como la prestación de los servicios por parte de la iniciativa privada. 3. La gestión de las infraestructuras y del dominio público portuario se realizará con criterios de rentabilidad y eficiencia."

Partiendo de esas bases en la gestión del dominio público portuario, es lo cierto que el Legislador ha recurrido a las más variadas técnicas jurídicas que se contemplan para la cesión de los bienes de dominio público y, por tanto, dicha cuestión nos sitúa en condiciones de centrar el debate que se suscita en el presente recurso de casación, es decir, las instituciones jurídicas establecidas por el Legislador para las cesiones del dominio público portuario.

El TR, en relación con dicha cesión, dispone en el artículo 72. 1º, en cuanto a la normativa aplicable, que " se regirá por lo establecido en esta ley, en el Reglamento de Explotación y Policía y en las correspondientes Ordenanzas Portuarias, las cuales establecerán las zonas abiertas al uso general y, en su caso, gratuito. En lo no previsto en las anteriores disposiciones será de aplicación la legislación de costas. Los usos y actividades que presenten circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad exigirán el otorgamiento de la correspondiente autorización o concesión, con sujeción a lo previsto en esta ley y en los Pliegos de Condiciones Generales que se aprueben, que se publicarán en el Boletín Oficial del Estado."

(.)

Sobre el dominio público portuario pueden existir distintos usos en función de la intensidad de los mismos, pudiendo existir un uso general y, en su caso, gratuito, de las zonas abiertas (artículo 73.1º), pero que en los supuestos de que el uso comporte "circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad" se impone de manera taxativa en el artículo 73.2º que la utilización se realizará mediante "el otorgamiento de la correspondiente autorización o concesión, con sujeción a lo previsto en esta ley y en los Pliegos de Condiciones Generales que se aprueben, que se publicarán en el Boletín Oficial del Estado."

(.)

Nos interesa centrarnos en la utilización del dominio público portuario fuera de los supuestos antes mencionados, que se someten a autorización; es decir, los que se someten a las concesiones demaniales a las que se refieren los artículos 81 y siguientes del TR. En relación con las concesiones se dispone -artículo 81- que están sujetas a dicho título "L[l]a ocupación del dominio público portuario con bienes muebles o instalaciones desmontables o sin ellos, por plazo no superior a tres años". No nos interesa ahora a los efectos del debate, el contenido y presupuestos de dichas concesiones, sino que debemos centrarnos en los procedimientos para su otorgamiento, que es lo que trasciende a los efectos de la cuestión casacional objetiva que se suscita.

Pese a lo anterior si es conveniente tener en cuenta que, como una manifestación más de la exigencia de la planificación de la actividad portuaria a que antes se hizo referencia, se dispone en el mencionado artículo 81 que estas concesiones demaniales "sólo podrán otorgarse para obras, instalaciones o usos que se ajusten a las determinaciones establecidas en el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios, y se someterán al correspondiente Pliego de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesiones demaniales que apruebe el Ministro de Fomento y a las condiciones particulares que determine la Autoridad Portuaria., de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de esta ley. En el título concesional se incorporarán, además de las condiciones relativas a la ocupación del dominio público portuario, las relativas a la actividad o a la prestación del servicio."

Así pues, toda concesión demanial ha de suponer, como presupuesto de su otorgamiento, que se trate de una obra, instalaciones o usos portuarios y para actividades o servicios de esa naturaleza, pero además de ello, deben estar incluidas en los instrumentos de la planificación de la actividad portuaria a que se hace referencia y, lo más importante, que toda concesión ha de someterse a las condiciones previamente establecidas, con carácter general, por la Administración (.) (la cursiva y subrayado son añadidos).

TERCERO.- El encuadramiento legal y jurisprudencial que acaba de ser expuesto (al que también se refiere, como no podía ser otra manera, la Abogacía del Estado), ya justifica suficientemente la desestimación del recurso. Con todo, y aunque somos conscientes de que incurrimos en inevitables repeticiones, resulta obligado traer a colación -de forma resumida- la acertada línea argumentativa que desarrolla la representación y defensa de la Administración General del Estado en la contestación a la demanda (que no hace sino corroborar el no menos atinado razonamiento del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria con ocasión de idéntico trámite). De esta forma, frente a los motivos de nulidad que esgrime la mercantil actora (Fundamento de Derecho IV, de fondo, pp. 9 y ss.) se alzan los irrebatibles reparos que opone la demandada y que extractamos a continuación:

A) No existe la propiedad privada de los terrenos en donde se ubica el denominado Centro Comercial Sotavento, toda vez que la totalidad del suelo que comprende su ámbito espacial es dominio público portuario. Nos encontramos, en consecuencia, ante una doble función pública: la del urbanismo al servicio de la convivencia y bienestar de la ciudad y la ciudadanía, y la del dominio público portuario al servicio del transporte marítimo terrestre de mercancías y pasajeros. A la demandante no le pertenece siquiera el "aprovechamiento urbanístico" de dicho suelo, entendido como capacidad de actuar y transformar el territorio. Si se pudiera hablar de "propiedad del suelo", estos pertenecerían a la Autoridad Portuaria, no a sus ocupantes circunstanciales o temporales del mismo (los concesionarios). La conclusión de lo expuesto salta a la vista: corresponde a las Administraciones Públicas determinar los intereses públicos en juego, de ahí que el art. 57 TRLPEMM alude, no por casualidad, a la "articulación urbanística de los puertos", como se indicó líneas atrás.

B) No es cierto, pues, que el título concesional que ostenta la mercantil demandante le confiera un derecho de uso, con las capacidades urbanísticas del suelo en el que se ubica parcialmente. Por el contrario, el concesionario tiene un derecho de uso condicionado y temporal, transitorio y coyuntural. Sus límites no solo los fija el planeamiento urbanístico vigente en cada momento, sino que, dentro del mismo, y, por tanto, cumpliendo por supuesto esta normativa, existen otros límites más estrictos confinados por el título concesional que delimita las actividades posibles, permitidas por el objeto concesional ("usos"), y el aprovechamiento urbanístico máximo concreto, con un específico proyecto autorizado legalmente por la Autoridad Portuaria a desarrollar. No existe una expectativa de derecho para ampliar los usos, o crecer en los aprovechamientos urbanísticos "máximos posibles" (ocupación, edificabilidad, altura) o prorrogar o ampliar el plazo. La decisión de acceder a cualquiera de estos beneficios es una facultad discrecional de la Administración Pública, representada en este caso por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, siempre al servicio del interés general. Por tanto, con el ejercicio del ius variandi del planeamiento el concesionario no puede perder unos derechos expectantes de mejora, porque nunca los ha tenido como tales.

Justamente por ello, esta Sala y Sección no puede aceptar la afirmación de la representación procesal de CANARY CRAW, SLU, según la cual "la nueva ordenación al impedir determinadas subcategorías correspondientes a los distintos usos (cual es, por ejemplo, de la subcategoría sala de reunión -que comprende las actividades de discoteca, café conciertos o salas de juego, entre otras-) no sólo no garantiza sino que pone en peligro la permanencia de actividades existentes, amén que impide la instalación de otras que han sido demandadas en el pasado y que lo serán sin ningún género de dudas en el futuro, poniendo en riesgo con ello, además, la propia concesión, al limitar sus posibilidades de financiación de forma grave y arbitraria" (p. 13).

Se insiste (haciendo nuestras las palabras del Abogado del Estado): la entidad recurrente "no ha perdido ninguna posición", ni se han cercenado sus derechos expectantes, ni se le ha perjudicado, ya que no poseía previamente dichos derechos ni dichas expectativas o anhelos de lograrlos.

C) De la lectura de la prolija demanda presentada (que se sustenta, en gran medida, en las alegaciones formuladas por la demandante con motivo del trámite de información pública al Plan Especial) se infiere, como bien destaca la Administración codemandada, que, junto con la consideración anterior, la otra gran causa impugnativa que plantea la actora se refiere a la supuesta arbitrariedad del cambio operado por el nuevo planteamiento. Se tilda al Plan Especial aprobado de arbitrario porque no se justifica la reducción y limitaciones usos en la Memoria de Ordenación del Plan (p. 16 y ss. de la demanda). No podemos compartir este criterio. Tal como señala la representación y defensa del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, la ordenación aprobada se encuentra debidamente justificada en la Memoria de Justificación (pp. 133-149), "donde se desglosan tanto las Bases para la ordenación (epígrafe 4), como las diferentes alternativas (epígrafe 5) con alusión a la alternativa elegida. Estamos, por tanto, ante el ejercicio del "ius variandi", justificado en la Memoria, sin que se haya acreditado que la decisión sea arbitraria o ilógica" (p. 6).

Por su parte, la Abogacía del Estado, tras reproducir parcialmente la citada Memoria de Justificación (apartado III del Plan), concluye:

"Por tanto, el modelo de ordenación queda perfectamente justificado, sin que exista ningún plan urbanístico ni territorial que motive individualmente y de forma pormenorizada la ordenación concreta y específica de cada una de sus parcelas, sino globalmente el conjunto, el objetivo y la forma para hacerlo realidad".

Aún más. Yendo a la Memoria de Ordenación, objeto de crítica singular por la entidad recurrente, se lee lo que sigue:

"Las condiciones de edificación se refieren fundamentalmente a la ocupación máxima de la sub-área por la edificación, a la altura de ésta y a la edificabilidad. En los criterios utilizados para definir estos parámetros se han tratado de recoger tres exigencias básicas y una diferencia sustancial con las áreas urbanas. Las exigencias consideradas han sido:

. Las derivadas de la situación actual, en el sentido de proponer condiciones de edificación que no difieran en mucho de lo existente, para así garantizar la permanencia de las actividades y concesiones existentes.

. Las necesidades funcionales de las actividades a ubicarse en cada área.

. Las exigencias que plantea el entorno urbano, que se han interpretado a través del análisis, por una parte, del entorno inmediato del puerto y, por otra, de las áreas portuarias más visibles desde la ciudad.

En lo referente a la diferencia entre las áreas portuarias con las urbanas, se ha considerado el hecho de que, mientras en las urbanas, el agotamiento (y aún la superación) de la edificabilidad permitida es el objetivo perseguido por todos los promotores privados de edificación, porque el valor de ésta aumenta proporcionalmente a aquel, en los puertos, la edificabilidad proyectada responde exclusivamente a las necesidades funcionales de la actividad, ya que de construirse más de lo necesario se aumentan los costos y, además, se elevan también proporcionalmente, la cuantía de los cánones a pagar anualmente a la Autoridad Portuaria. De esta forma, mientras en las ciudades se debe ser muy estricto en edificabilidades o alturas, en los puertos una cierta holgura en las condiciones de edificación permite aumentar la variedad de demandas que pueden acogerse, sin que la cantidad global de edificación se aumente en proporción a la holgura.

En cuanto a usos permitidos en las diferentes áreas, se ha recurrido a utilizar la clasificación establecida por el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas, excluyendo los residenciales, expresamente prohibidos por la legislación vigente, completada con algunos más específicamente portuarios. En lo referente a los criterios de aplicación de usos en cada área, se ha tratado únicamente de excluir aquellos claramente incompatibles con la localización y características de cada una, y permitir el resto con determinadas limitaciones, de manera a dar cabida a la máxima variedad de demandas.

Con estos criterios, las áreas de normativa adoptadas son las siguientes:

. El área de normativa Ciudad de Mar (CM), localizada principalmente en el entorno de la C/. Joaquín Blanco Torrent paralela a la avenida marítima entre el acceso actual a la dársena y la Playa de Las Alcaravaneras.

El área de Normativa de divide en cinco (5) subáreas (subáreas 1, 2, 4, 5, 6) con características similares en cuanto a sus objetivos directamente relacionados con los usuarios (navegantes, deportistas o ciudadanos) pero distintas en cuanto a las determinaciones urbanísticas.

Las condiciones de edificación y usos en esta área deben proporcionar el marco para el desarrollo de las actividades existentes y su adaptación a futuras demandas, principalmente a las relacionadas con las actividades náutico deportivas incluidas en el programa de Ciudad de Mar propuesto para todo el litoral municipal (.)" (pp. 10-12, la cursiva es añadida).

Sentadas estas premisas, el art. 66 (que lleva por rúbrica "Área Normativa CM: Ciudad de Mar"), desarrolla detalladamente todos los aspectos concernientes a esta zona ("Ámbito y superficie", "Alineaciones y condiciones de concesión", "Condiciones de edificación", "Condiciones de Usos/Usos pormenorizados", "Condiciones de acceso y aparcamiento", y "Condiciones de tramitación y desarrollo").

En definitiva, hay motivación; otra cosa es que la mercantil actora discrepe abiertamente de la establecida. Como de manera elocuente concluye el Abogado del Estado:

"Las actividades autorizadas (los "usos") son los que son y no las que las partes pretendan que sean. Y en este caso están confinadas por la descripción del objeto concesional ("Área de Servicio") y el Proyecto autorizado".

Por último, en punto a la indemnización que también se reclama por "pérdida de derechos y aprovechamientos", debe rechazarse la petición que articula la actora (que además no considera subsidiaria), tratando de hacer ver que las Administraciones codemandadas "han incurrido en responsabilidad patrimonial como soporte de una indemnización por pérdida de derechos y aprovechamientos (.)" (p. 39 del escrito rector). Habiendo considerado la Sala que la actuación de las Administraciones implicadas ha sido jurídicamente adecuada, no cabe hablar de derecho indemnizatorio alguno por cambio de la ordenación urbanística. En cualquier caso, a pesar de lo que al respecto manifieste la mercantil recurrente, esta pretensión no forma parte del objeto del recurso interpuesto (reenviamos al Suplico de la demanda presentada). Por añadidura, conviene advertir que no podría ser de aplicación ninguno de los supuestos indemnizatorios del art. 48 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre [señaladamente el apartado a)], toda vez que en esta disposición legal se alude, como no podía ser de otro modo, a "propietarios" y aquí estamos ante una concesión demanial, con todo lo que ello implica (y que ya vimos con anterioridad).

Por lo expuesto, el recurso ha de desestimarse.

QUINTO.- Se imponen las costas a la parte recurrente con arreglo al art. 139.1 LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación