Sentencia Contencioso-Administrativo 25/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 173/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Abreviado 30/2023, por la que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 15 de noviembre de 2022 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas por la que se desestimaba el recurso administrativo interpuesto contra anterior resolución de devolución.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

Alega que el rescate se produjo en aguas internacionales o fuera de las aguas de competencia nacional por lo que no existe voluntad de entrada ilegal en España por los ocupantes de la patera rescatada, motivo por el que no procede acordar ni la devolución ni la expulsión. Nulidad del acuerdo de devolución.

Vulneración del derecho de defensa. Alega que la devolución fue acordada respecto de 43 personas de origen magrebí pero sin duda de manera colectiva con idénticos acuerdos, habiéndose vulnerado de manera flagrante cualquier mínimo derecho de defensa, resultando además que el recurrente podría ser menor de edad y no se ha tenido en consideración.

Vulneración del derecho a solicitar protección de asilo internacional y/o asilo. La solicitud se efectuó a través de recurso de alzada pues no hubo posibilidad de realizarla con anterioridad por inexistencia de trámite de alegaciones durante la tramitación del acuerdo de devolución.

Invoca razones humanitarias y de sanidad internacional por COVID-19, teniendo en cuenta que la población vacunada en Marruecos no alcanza al momento de la devolución el 60%.

TERCERO.- La parte apelada alega, en síntesis, lo siguiente:

Alega correcta motivación de la sentencia impugnada. Resulta acreditado que el recurrente fue interceptado cuando intentaba entrar ilegalmente en territorio español mediante embarcación tipo patera por lo que resulta procedente la devolución.

En cuanto al resto de alegaciones efectuadas se remite a lo resuelto en la sentencia impugnada

CUARTO.- Sobre la procedencia de la devolución.

Debemos comenzar haciendo referencia a la regulación aplicable a los supuestos de devolución, y en concreto el artículo 58 de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social relativo a los efectos de la expulsión y devolución que dispone en su apartado"3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país".

Y el artículo 23 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, relativo a las devoluciones que establece "Artículo 23 Devoluciones

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:

a) Los extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

A estos efectos, se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

Los anteriores preceptos resultan de aplicación dado consta acreditado en el expediente administrativo que el día 30 de enero de 2022 por parte del servicio de salvamento marítimo fue localizada una embarcación tipo patera al sur de la isla de Gran Canaria a bordo de la cual viajaba el señor Pedro (hecho no negado), siendo rescatados todos los ocupantes de la misma por la embarcación del servicio de salvamento marítimo " DIRECCION000" que posteriormente se dirigió al puerto de DIRECCION001 ( DIRECCION002).

En cuanto a la devolución el Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia 17/2013, de 31 de Enero de 2013 (Fundamento Jurídico 11) "(.) la devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional artículos 25 a 27 LOEX) , carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el artículo 28.3 b) LOEX.

A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de Extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo" ( SSTC 276/ 2000, de 16 de noviembre, FJ 3; y 132/2001, 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones. dicha resolución administrativa no suprime un restringe derechos pertenecientes a su destinatario" como consecuencia de un ilícito" ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 9), sin perjuicio de que, tal como deriva del artículo 20.2 LOEX, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a la publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. en el mismo sentido el artículo 22 LOEX reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el artículo 21 LOEX. En suma, la devolución consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de Extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tiene como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España".

No obstante, a la devolución se equiparan los casos en los que existe una expulsión anterior con prohibición de entrada en España cuando se haya vulnerado esa prohibición, por lo que en tales supuestos, la devolución constituiría una modalidad específica de expulsión. De hecho, en la Ley Orgánica citada la devolución aparece regulada al lado de la expulsión y hay alguna remisión de aquélla a ésta, incluso los efectos jurídicos y materiales son similares.

Por su parte, la STS de 12 de marzo de 2013, Recurso 343/2011 en su fundamento jurídico tercero insiste en la naturaleza no sancionadora de las órdenes de devolución y establece "Tercero.- La "devolución" a la que se refiere el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (para cuya adopción "no será preciso expediente de expulsión") puede acordarse únicamente, como ya hemos expuesto, contra los extranjeros a) que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; o b) que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Aunque el término "devolución" pudiera suscitar algún equívoco en relación con su opuesto (existe un principio de "no devolución" de los extranjeros al que aluden el artículo 57 de la misma Ley 4/2000 , las normas internacionales y nacionales sobre protección humanitaria y la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular) es el que usan los dos textos normativos y el que emplearemos en la sentencia. En cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ). Y se enmarca en el más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la citada Directiva 2008/115/CE .

Si bien englobadas bajo un mismo término, las medidas u órdenes de "devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 responden a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una.

A) Cuando se ordena la "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha "devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma. Así lo ha declarado esta Sala en sentencias -cierto que relativas a versiones precedentes de la Ley de Extranjería- como la de 14 noviembre de 2001 (recurso de casación 7924/1997) en la que afirmamos lo que sigue: "[...] cuando se incumple la Orden de expulsión y prohibición de entrada en territorio español durante cinco años, [...] la posterior devolución, una vez producida la entrada ilegal, que quebranta la citada Orden de expulsión, la devolución aquí cuestionada es una manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías, como ha recordado la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1998 ". Mantenemos esta misma doctrina (por lo demás, ya sentada por nuestra sentencia de 25 de junio de 1980) que no consideramos desvirtuada por los cambios normativos introducidos en la legislación de extranjería. La naturaleza jurídica de este primer tipo de órdenes de devolución es la correspondiente a una medida que se limita a ejecutar en sus propios términos un acto administrativo previo y aún vigente, aquel que impedía a su destinatario entrar en España. No se trata, pues, de una "sanción" adicional, autónoma, sino del mero cumplimiento de una orden preexistente cuya eficacia permanece inalterada.

B) Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los "[...] que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones", sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso).

Este segundo género de órdenes de "devolución" tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en "devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115 /CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro".

Por lo demás, y finalmente, el carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2013 , de 31 de enero, al pronunciarse sobre el recurso de inconstitucionalidad número 1024-2004, interpuesto por el Letrado del Parlamento Vasco contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003 , de 20 de noviembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 . Las entidades recurrentes, aun no compartiendo esta parte del pronunciamiento, reconocen que con ello queda "definitivamente zanjada la cuestión" (escrito de 21 de febrero de 2013)".

La Sala, por tanto, examina la figura jurídica de la devolución, considerando que se trata de una figura jurídica con contornos propios que difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país y sostiene su naturaleza no sancionadora.

Sobre el rescate en aguas internacionales.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, y partiendo de la base que como hemos expuesto el día 30 de enero de 2022 por parte del servicio de salvamento marítimo fue localizada una embarcación tipo patera al sur de la isla de Gran Canaria a bordo de la cual viajaba el señor Pedro (hecho no negado), siendo rescatados todos los ocupantes de la misma por la embarcación del servicio de salvamento marítimo " DIRECCION000" que posteriormente se dirigió al puerto de DIRECCION001 ( DIRECCION002), no se pueden tomar en consideración las alegaciones expresadas en el recurso de apelación relativas a que no concurren los supuestos que determinan la aplicación de la figura de la devolución, resultando plenamente justificada la aplicación de la misma, por lo que debe entenderse que el acto impugnado cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

Alega la parte apelante que la embarcación se encontraba en aguas internacionales al encontrarse ésta en aguas internacionales, no en la frontera ni en sus inmediaciones, por lo que procedería la aplicación del derecho humanitario y no el de la Ley de Extranjería, esto es, alega que no cabe acordar ni la expulsión ni la devolución. En relación a una cuestión similar a ésta, dijimos en nuestra Sentencia nº 157, de 28 de abril de 2021, Recurso de apelación 338/2019;

<>.

Pues bien, ha quedado acreditado que el apelante se encontraba a bordo de una embarcación tipo patera junto con otros ocupantes, procediendo salvamento marítimo a realizar una operación de rescate, para poner a salvo a los ocupantes de la embarcación, trasladándoles a territorio español, sin que sea posible afirmar, por haberse llevado a cabo una operación de salvamento marítimo, que tenía por objeto salvaguardar la vida e integridad física de la apelante, así como del resto de los ocupantes de la embarcación, que no es posible acordar la devolución. De conformidad a la jurisprudencia que hemos citado, resulta indiferente que la embarcación se encontrará en el mar territorial o en las inmediaciones, al tratarse de una actuación positiva llevada a cabo por parte de las autoridades españolas iniciada antes de la entrada en el país con el objetivo de salvaguardar la propia vida e integridad física de la apelante, siendo suficiente, en estos casos, por el riesgo evidente, con la mera tentativa de entrada, que es lo que aconteció en el supuesto de autos.

Sobre la vulneración del derecho de defensa.

Se alega vulneración del derecho de defensa considerando que la devolución fue acordada respecto de 43 personas de origen magrebí, habiéndose adoptado los acuerdos de manera colectiva, sin haberse tomado en consideración las circunstancias personales. Asimismo, se añade que el recurrente podría ser menor de edad.

Entiende esta Sala que la representación del recurrente confunde el hecho de que se haya procedido a interceptar una embarcación tipo patera con 43 personas, en relación a las cuales concurren idénticas circunstancias, con la tramitación individualizada de los correspondientes expedientes administrativos respecto de cada una de ellas. El hecho de que concurran idénticas circunstancias en el momento de la interceptación de la embarcación en la que viajaban 43 personas de origen magrebí, no determina en modo alguno que se haya producido una tramitación colectiva y sin tomar en consideración las circunstancias individuales de cada una de las personas afectadas. De hecho examinado el expediente administrativo se observa con claridad como el señor Pedro dispuso de asistencia letrada desde el primer momento, haciéndose constar sus circunstancias personales en el acuerdo de devolución. No comprendemos por qué motivo afirma el letrado que se ha vulnerado el derecho de defensa cuando el mismo le asistió desde el primer momento en dependencias policiales.

Asimismo, se hace constar en el escrito de apelación "mi principal podría ser menor de edad", sin embargo dicha circunstancia no ha sido puesta de manifiesto en el expediente administrativo, incoado en el año 2022, en ningún momento, lo que constituye (en caso de ser cierta tal alegación), un error imputable a la defensa del recurrente que no ha manifestado a lo largo de la tramitación del expediente esa circunstancia.

Sobre la vulneración del derecho a solicitar asilo/protección internacional.

Alega la representación del recurrente que se procedió a presentar solicitud de asilo y/o protección internacional en el recurso de alzada, alegando que dicha solicitud obliga a la administración demandada a su toma en consideración tramitación y traslado al órgano administrativo competente.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado con anterioridad sobre una cuestión similar en la sentencia de 13 de abril de 2023, recurso de apelación 22/2023 en la que dijimos;

<

"1. Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida (.)".

Ahora bien, para que tenga lugar lo que establece esta norma deben cumplirse los requisitos legalmente previstos, entre ellos, presentar en lugar, tiempo y forma la solicitud, bien, como dispone el artículo 21, en puestos fronterizos (que no es el caso), bien, como dispone de forma imperativa el art. 17.1, es decir, "en los lugares que reglamentariamente se establezcan". Lugares que, conforme al art 4.1 del todavía vigente -con modificaciones- Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, que aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo de 1984, que a la sazón regulaba el derecho de asilo y de la condición de refugiado, son, de forma imperativa -"presentará"-, las siguientes dependencias:

1. El extranjero que desee obtener el asilo en España presentará su solicitud ante cualquiera de las siguientes dependencias:

a) Oficina de Asilo y Refugio.

b) Puestos fronterizos de entrada al territorio español.

c) Oficinas de Extranjeros.

d) Comisarías Provinciales de Policía o Comisarías de distrito que se señalen mediante Orden del Ministro de Justicia e Interior.

e) Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares españolas en el extranjero".

Además de deber presentarse en algunos de esos lugares, la solicitud sólo puede hacerse por comparecencia personal, según dispone el art. 17.1:

"El procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante2 persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento" (la cursiva es añadida).

Y así lo dispone también el Reglamento arriba mencionado en su art. 8.1 ("Forma de presentación de la solicitud"):

"1. Los extranjeros que pretendan solicitar asilo encontrándose ya en territorio español deberán presentar su solicitud mediante una comparecencia personal ante la dependencia que corresponda, según lo previsto en el art. 4. En caso de imposibilidad física o legal del interesado, podrá presentar su solicitud a través de representante acreditado por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna.

2. Las dependencias mencionadas en el apartado 1 del art. 4 dispondrán de un formulario específico para solicitantes de asilo, en castellano y otras lenguas.

3. La solicitud se formalizará mediante la cumplimentación y firma del correspondiente formulario por el solicitante, que deberá exponer de forma detallada los hechos, datos o alegaciones en que fundamente su pretensión. Junto con su solicitud deberá aportar fotocopia de su pasaporte o título de viaje, del que hará entrega si su solicitud es admitida a trámite, así como cuantos documentos de identidad personal o de otra índole estime pertinentes en apoyo de la misma. Si el solicitante no aportase ningún tipo de documentación personal deberá justificar la causa de dicha omisión.

4. Los solicitantes de asilo que se encuentren en territorio nacional tendrán derecho a intérprete y asistencia letrada para la formalización de su solicitud y durante todo el procedimiento.

5. El solicitante designará, en su caso, las personas que dependen de él o formen su núcleo familiar, indicando si solicita para ellas asilo por extensión, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. Cuando dichas personas se encuentren en territorio español, deberán comparecer personalmente junto con el solicitante, aportando su documentación personal si solicitan la extensión del asilo. Si no se solicita la extensión familiar del asilo, se anotarán los nombres y datos documentales de las personas que el solicitante declare como dependientes" (la cursiva es añadida).

Expuesto el marco legal, el centro medular de la presente controversia estriba en determinar si, como sostiene el Juez a quo, se considera que el apelado (demandante en la instancia) formuló la solicitud de asilo, aunque se presentara ante Autoridad no competente o en el marco de un procedimiento cuyo objeto es distinto. En consecuencia, y siempre de acuerdo con el auto recurrido, la Subdelegación del Gobierno ha de trasladar dicha solicitud a la Autoridad competente para su registro, al amparo de lo establecido en el art. 6.1 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, «gozando D. Gervasio entretanto de la condición de solicitante de protección internacional lo que implica su derecho a permanecer en territorio nacional» (FJ 2, último párrafo).

SEGUNDO.- La Sala, examinadas atentamente las alegaciones vertidas por la partes litigantes, en necesaria confrontación con las actuaciones remitidas y, muy en particular, con el razonamiento que lleva a cabo el órgano de instancia para acoger la solicitud de medida cautelar, participa en su totalidad de la atinada línea argumentativa que mantiene la Abogada del Estado en su recurso. La representación y defensa de la Subdelegación del Gobierno enfoca adecuadamente el thema debati al que se hizo alusión líneas atrás cuando señala:

"La cuestión capital, y motivo principal de este recurso de apelación es si se puede dar el carácter de solicitud de asilo a todos los efectos como hace el auto aquí recurrido, a una petición de un recurso de alzada, que excede la finalidad revisora del mismo y desborda los límites de la pretensión que cabe en dicha figura jurídica, pues, como es sabido, la finalidad del recurso de alzada, dentro del procedimiento administrativo (artículo 121 de la Ley 3972015, LPACAP) es únicamente la revisión, por el superior jerárquico de los actos administrativos y resoluciones expresas que no ponen fin a la vía administrativa dictados por el inferior jerárquico (.)".

O, planteada poco más adelante la cuestión de manera diferente:

«[S]i puede considerarse verdaderamente hecha la solicitud de asilo con el mero planteamiento en un "otro sí digo" (como si de una demanda se tratara, ejerciendo una pretensión que va más allá de la meramente anulatoria) de un recurso de alzada formulado ante una resolución, y sin que sea solicitada personalmente por el afectado" (la negrita y el subrayado son originales).

La respuesta que la Abogada de Estado da a este aspecto neurálgico del litigio, tras el detenido estudio de la legislación europea (la Directiva 2013/32/UE, cuya aplicación invoca el auto impugnado) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJFUE) que la interpreta (Sentencia 25 de junio de 2020), es negativa. La Sala comparte este punto de vista. Especialmente expresivas -y concluyentes- son las diferencias que destaca la representación y defensa de la Subdelegación del Gobierno entre el caso enjuiciado y el resuelto por TJFUE, que, por su corrección, transcribimos:

a) En nuestro supuesto, contrariamente a lo que sucede en la STJFU de 25 junio de 2020, "no se acredita que el demandante haya pedido personalmente el asilo, ni tan siquiera que haya ratificado la petición formulada en el recurso de alzada, lo que implica que no puede tenerse en cuenta tal petición a los efectos de suspender la orden de devolución".

b) Tal como se acreditó con el informe del jefe de la UDE (Doc. 2 de los aportados con el escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar), no consta en la base de datos de Extranjería trámite alguno realizado a estos efectos por D. Gervasio, y ello pese a la enorme facilidad de cumplimentar, tramitar y registrar el documento oficial de "manifestación de voluntad" pues, como indica el informe, dicho trámite se realiza en el acto, sin necesidad de cita previa, simplemente personándose el extranjero en la Jefatura Superior de Policía (.).

c) A lo anterior, debe añadirse la circunstancia concreta de que D. Gervasio llegó a España en enero de 2022, por lo que ha transcurrido un tiempo más que suficiente para realizar este sencillo trámite ante la Jefatura de la Policía Nacional, no siendo admisible una posible alegación de desconocimiento, pues el asesoramiento de las diferentes ONG, así como de los letrados que asisten a las personas que se encuentran en esta situación, es constante y eficaz, existiendo una fluida colaboración y contacto permanente entre la U.D.E. de la Policía Nacional y estas organizaciones profesionales de la abogacía,4 con independencia de que el extranjero se encuentre ingresado en el CIE o, como en el caso que nos ocupa, se encuentre en libertad" (la negrita y el subrayado son originales).

Por el último, y después de analizar diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia recaídas en supuestos análogos al presente, la Abogada del Estado asevera con rotundidad y acierto:

"[L]a solicitud de asilo o protección internacional no tiene cabida en el procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto análisis del recurso de alzada [en el que, recordemos, por Otrosí Digo se hizo la petición de asilo] sino que ha de plantearse y resolverse, bien dentro de un procedimiento de asilo y protección o bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. La resolución recurrida concede la medida cautelar por considerar -erróneamente, añadimos nosotros- que esa solicitud de asilo existe al haberse formulado en el otrosí digo de un recurso de alzada frente a la devolución, recurso de alzada que ha sido presentado por el representante del solicitante de la medida y que pese a haber entrado en España desde enero de 2022 en ningún momento ha sustanciado en forma y conforme a la ley 12/2009 ante las autoridades españolas" (la cursiva es añadida).

El razonamiento que hemos reproducido es impecable y desvirtúa la interpretación que efectúa el Juzgador de instancia en la adopción de la medida cautelar.

TERCERO.- En vista de lo expuesto, esta Sala y Sección considera insoslayable hacer una última reflexión. Y es la que se refiere al cúmulo de indicios de fraude en la utilización del procedimiento de asilo que ha quedado puesto de manifiesto en el caso (a la luz, siempre, de la incontestable argumentación desenvuelta por la Abogacía del Estado que hemos reproducido). A este respecto, es de interés el razonamiento que recoge la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de fecha 29 de septiembre de 2021 (rec. 2038/2020), del siguiente tenor:

«TERCERO.- El otro gran motivo de pedir fue la petición de asilo que realizó el recurrente y las consecuencias que de la misma, según su representación, se derivaban. Sin embargo, aun cuando consta dicha petición al tiempo de la asistencia jurídica y el acta del art. 22.3 de la LO 4/2000 unido a los folios 29 y 30, dicha solicitud tampoco surte efecto en cuanto a la interpelación del acto administrativo. De una parte, es cierto que a los solicitantes de Asilo asiste el derecho reconocido en el art. 18.1.d) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria: "El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos: (.) d) a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante". Derecho que, según el art. 19.1 del mismo Texto Legal, comprende el contenido siguiente: "Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurrente ni siquiera aportó prueba (que estaba en su mano traer a autos) sobre si compareció a la primera cita derivada de5 la solicitud de protección internacional que dio lugar al expediente administrativo NUM000 por el señalado, poca fuerza impeditiva de la devolución puede tener la mera manifestación del recurrente. A su vez, la concesión de la referida protección internacional solo implicaría la imposibilidad de ejecutar la devolución pero ello no afectaría a la legalidad del acto por el que se acordó la devolución. Asimismo, es notoria por su trascendencia mediática la reciente Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo, Sección 5, de 29 de octubre de 2019 en la que se pone coto a los fraudes y abusos en las peticiones de asilo para evitar expulsiones o devoluciones (.)» (la cursiva es añadida).

Este planteamiento, que sin duda alguna tiene similitud con el que nos ocupa, es compartido in toto por la Sala y es aplicable igualmente al punto de vista que aquí se sostiene en relación con el comportamiento que ha observado el apelado en este asunto.

Esto dicho, el recurso ha de estimarse>>.

Pues bien, la cuestión versa en relación a si la solicitud de asilo y/o protección subsidiaria presentada por la parte apelante en el recurso de alzada puede considerarse como una verdadera solicitud. Dicha cuestión fue ya examinada y resuelta en nuestra sentencia de 13 de abril de 2023, en la que, como hemos expuesto consideramos, no solo que no puede tener tal consideración, por incumplirse los requisitos legales establecidos al efecto, sino que además en este caso presenta indicios de haberse realizado en fraude de ley, motivo por el que, en atención a los fundamentos expuestos en la referida sentencia, los cuales reiteramos, procede desestimar el motivo impugnatorio.

Sobre razones humanitarias y de sanidad por Covid 19.

Respecto de las razones humanitarias nos remitimos a lo manifestado con anterioridad respecto de la protección internacional y/o asilo. En cuanto a las invocadas razones de sanidad por COVID-19, resulta claro que no procede tomar en consideración las mismas dada la situación internacional actual.

En atención a lo expuesto procede desestimar los motivos de impugnación.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,