Sentencia Contencioso-Administrativo 54/2021 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 229/2020 de 18 de febrero del 2021

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada el 26 de octubre de 2020 por el Juzgado de Contencioso- Administrativo número 4, en el Procedimiento Ordinario número 300/19, en el que figuraban como demandados: la MANCOMUNIDAD DE AYUNTAMIENTOS DEL NORTE DE GRAN CANARIA y el Cabildo Insular de Gran Canaria por la reclamación de una certificación final de obra por importe de 38.260,17 euros, la sentencia condeno al abono de la citada cantidad al Cabildo Insular de Gran Canaria que presenta recurso de apelación:

1.- Imposibilidad de condenar en éste proceso al Cabildo al no ser la administración autora de la actividad administrativa objeto de impugnación. Infracción del art. 33.1, con relación a los arts. 21, 25.1, 32.1 y 56.1 LRJCA, y al art. 24.1 CE

En este sentido expone que la demanda se dirigió contra el contratista que es la Mancomunidad del Norte, quien fue emplazada en el procedimiento por la Mancomunidad, y por ello compareció en el mismo como fiscalizadora de las ayudas o subvenciones

El artículo 21 determina quien debe comparecer como parte demandada:

a) Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el art. 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso.

b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren.

2. A efectos de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado anterior, cuando se trate de Organismos o Corporaciones públicos sujetos a fiscalización de una Administración territorial, se entiende por Administración demandada:

a) El Organismo o Corporación autores del acto o disposición fiscalizados, si el resultado de la fiscalización es aprobatorio.

b) La que ejerza la fiscalización, si mediante ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición.

El Tribunal Supremo en sentencia de la sec. 4ª, S 01-10-2020, nº 1234/2020, rec. 426/2019, ha precisado el alcance e interpretación del artículo 21. 2 de la citada LJCA estableciendo que «el citado artículo 21.2 de la LJCA, en relación con la exposición de motivos de dicha Ley, se refiere, por lo que hace al caso, a los actos administrativos sujetos a fiscalización previa , y no a la posterior ejercitada en vía de recurso de alzada.»

En el procedimiento contencioso administrativo existen demandantes y demandados no hay invitados adicionales para personarse y contemplar el procedimiento, o se es demandante o demandado. El emplazamiento del artículo 49 de la LJ, en consonancia con lo expuesto, tiene como finalidad que quien pueda resultar interesado, afectado, etc se pueda personar como demandado: " emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días" . El hecho de que el demandante haya recurrido un acto administrativo presunto de la Mancomunidad del Norte, no excluye la posibilidad de la condena de quien en los pliegos se comprometió a abonar las facturas y ha comparecido en el procedimiento como demandado. La pretensión del demandante no ha variado, consiste y pretende que que se le abone su factura y no puede exigírsele mayor diligencia que la empleada por la propia administración, máxime cuando está recurriendo un acto presunto, porque no le han contestado.

La especie de litisconsorcio pasivo necesario que esgrime el apelante no es operativa en el proceso contencioso-administrativo al no dirigirse el recurso contra personas determinadas, sino contra resoluciones concretas de las Administraciones Públicas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 2019, ( rec. 1880/2016) «de haber atendido a la LJCA, en concreto el artículo 49 , habría advertido que era obligación procesal de la Administración demandada -a quien representa- emplazar a la Cruz Roja, parte interesada, perfectamente identificable y es injustificable no hacerlo para, seguidamente, plantear lo que plantea como alegación previa.

2º Y se añade además que la desatención de tal obligación procesal debió advertirla de oficio el Letrado de la Administración de Justicia conforme al artículo 48 de la LJCA , al ser parte de su cometido tras la Ley 37/2011, de 10 de octubre, o bien por la Sala de instancia en cualquier momento hasta el de dictar sentencia. Y si no lo hizo porque iba a inadmitir el recurso, debió tener presente que la causa de inadmisión que estima era ciertamente dudosa, a lo que se añade que, además, la sentencia que dictase era recurrible ante esta Sala, de forma que de estimarse ese recurso se obligaría a retrotraer el procedimiento con la consiguiente dilación, lo que finalmente ha ocurrido.»

En definitiva que el demandante cumple con identificar el acto administrativo que recurre y la administración que lo dicta. Si ésta identifica a otras administraciones interesadas como ha sido el caso y están emplazadas comparecen como demandadas, para defender el acto administrativo impugnado. Siendo demandado y oponiéndose a la pretensión de pago del demandante puede ser condenada al pago como así ha sido.

La Sentencia invocada por la apelada de éste Tribunal de 14 de noviembre de 2017( 166/2017), que transcribe es plenamente aplicable al caso, una administración no puede pretender esconderse detrás de otra obligando al administrado a reiterar los litigios para obtener el pago de una certificación de obra. En aquella sentencia señalamos que el contratista cumplía con demandar a aquella administración que le contrató.

La sentencia dictada en el recurso de apelación 388/2018 de 10 de septiembre de 2019 no ha modificado el criterio de la Sala, y mantiene respecto a la anterior que ordeno una retroacción de actuaciones por no haber sido emplazado Cabildo ni Comunidad Autónoma y resuelve el fondo del asunto una vez emplazados y formuladas las correspondientes contestaciones por parte de aquellas administraciones no emplazadas.

SEGUNDO.- La segunda cuestión planteada, es el reparo final efectuado por el Cabildo a la certificación final girada y no evacuada.

La sentencia apelada sitúa acertádamente el problema, la cantidad reclamada deriva de la certificación de obra final que según el artículo 34 del PCAP debe ser aprobada por el órgano de contratación.

En el supuesto, el órgano de contratación que es la Mancomunidad del Norte, aprobó la certificación final de obra por decreto de 30 de noviembre de 2018, cuyo punto número dos establecía la obligación de notificar la resolución al Cabildo de Gran Canaria y se verificó la misma telemáticamente, folio 100 del expediente, el día 3 de diciembre de 2018.

El Cabildo no es que sólo hiciera un reparo sino que opuso la imposibilidad de financiar un aumento del precio de la obra pactada. En este punto, al folio 78 se advierte que el Cabildo contestó a la Mancomunidad el 28 de diciembre comunicándole que "no existía crédito presupuestario disponible en el Plan correspondiente a la Mancomunidad del Norte que permitiese la financiación de la presente certificación final, de conformidad con lo previsto en la base 5.2 de las que regulan el Plan de Cooperación con los Ayuntamientos, por lo que la citada certificación debía ser financiada por la Mancomunidad"

En este punto la base 5.2 financiación de inversiones establece que el " El Plan no financiará revisiones de precio, ni modificaciones del proyecto que impliquen un aumento del presupuesto por encima de los créditos que se encuentren en situación de disponibles para el ayuntamiento en el Plan. En caso de darse estos supuestos serán financiados por el Ayuntamiento correspondiente"

Al folio 105 del expediente consta que la adjudicación de la obra número 17.PCM.23.05 a la UTE ACCIONA INDUSTRIAL S.A. CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ LUJAN se efectuó por un total de 777.333,80 euros y que la baja en la subasta fue de un 6,75%. Finalmente lo que se pretende cobrar por la obra no es el precio de la adjudicación sino con el exceso certificado de 38.206,17 €, la cantidad final de 810.593,97 que excediendo del presupuesto de obra de adjudicación no puede ser financiado por el Cabildo Insular.

La cantidad de la certificación final que excede del presupuesto inicial de adjudicación, se correspondería con una obra civil realizada para " eliminar los escombros de una parcela contigua, canalizar el agua según los requisitos de la compañía suministradora y necesidades de la Mancomunidad con la canalización enterrada desde el punto de conexión indicado. Se implantó una puerta además, y señalizaron con mojones la zona del aljibe."

Siendo así, se trata de una obra que excede del presupuesto de la obra subvencionable y, por tanto, no es obligación del Cabildo su abono sino de la Mancomunidad que las encargó y contrato. La obra se adjudicó a un presupuesto, en el que debió incluirse cualquier eliminación de escombros correspondiente a la obra, y si se pretendía una puerta adicional o un mojón se debió haber presupuestado y licitado. En la contratación de obra pública se ha de ser escrupuloso con los presupuestos y las adjudicaciones, pero en el caso aún si cabe más, puesto que, lo abonaba otra administración a cargo de unas partidas con una finalidad concreta. Estando advertida desde el inicio la administración contratante que no se iban a financiar por encima de los presupuestos disponibles, sin que sea admisible adjudicar la obra a la baja, para después pretender recuperar esa baja que provoca la adjudicación vía modificaciones de proyecto.

Se estima parcialmente el recurso de apelación declarando que la Administración obligada al pago es la Mancomunidad del Norte si bien se aprecian dudas de derecho que justifican la no imposición a ninguna de las partes intervinientes. La sentencia apelada se mantiene en cuanto obliga al pago de la certificación final de la obra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,