Sentencia Contencioso-Administrativo 196/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 205/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación patrimonial interpuesta por doña Eloisa en fecha 9 de abril de 20221, por la que solicita una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, por la demora en la terminación del proceso selectivo convocado para el ingreso por el sistema general de acceso libre en el Cuerpo Superior de Administradores, Escala de Administradores Generales (Grupo A, Subgrupo A1).

Esta procedimiento ha dado lugar a una reclamación de responsabilidad patrimonial por numerosos opositores, cuestión respecto a la que el Consejo Consultivo de Canarias, en fecha 30 de diciembre de 2021 emitió dictamen 613/2021, en el que consideró no ajustada a derecho la propuesta de resolución desestimatoria estableciendo que:

- Existía un daño efectivo como consecuencia de un retraso injustificado en la resolución del proceso selectivo. En la fecha en que debía finalizar el plazo límite para la toma d eposesión conforme a las bases de la convocatoria los reclamantes ( 29 personas) habían superado el proceso selectivo y no tenían una expectativo sino un derecho de acceso a la función publica.

- Propone la indemnización con base en el principio de reparación integral

SEGUNDO.- Sin embargo, las sentencias dictadas por el TSJ de Canarias respecto a idénticas reclamaciones han desestimado las reclamaciones de aspirantes en identica situación, sentencias cuyo criterio debemos acoger por razones de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica.

1.- La Sentencia de éste Tribunal de Canarias en su sede de Las Palmas de de 22 de diciembre de 2022( casación 603/2021) acoge el criterio desestimatorio de la sentencias dictadas por la misma Sala en su sede de de Santa Cruz de Tenerife:

«(...) La identidad entre el asunto que nos ocupa con la situación de los recurrentes y de los fundamentos y pretensiones, así como la igualdad sustancial de los hechos contemplados en las recientes sentencias dictadas por la Sala de Santa Cruz de Tenerife, oportunamente traídas a colación por el Sr. Letrado de la Administración demandada, recomienda sea resuelta la presente impugnación atendiendo al fundado criterio de aquellas sentencias? procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido por (...).

(...)Aclaramos que la decisión expuesta no viene impuesta ni condicionada por los arts. 14 y 24 CE, pues en ningún caso cabria hablar de desigualdad ni de contradicción en lamedida en que diferentes sujetos pueden obtener distintas respuestas en supuestos de hecho idénticos, si las mismas no proceden de un mismo Tribunal (de hecho, la arbitrariedad que se combate en estos casos no resulta directamente del trato desigual que de ella deriva para los ciudadanos, sino en virtud del resultado desigual que un mismo órgano jurisdiccional alcanza en supuestos esencialmente iguales).

En este sentido, es sabido que los pronunciamientos emanados de un determinado órgano jurisdiccional no vincula a los demás, entre otras razones porque la igualdad en la interpretación y aplicación de la Ley por todos los Tribunales (no por cada Tribunal) se pretende a través de la Jurisprudencia.

Y es que la determinación de lo que, a los efectos de este principio de igualdad en la aplicación de la Ley, se considera como un mismo Tribunal, ha sido oportunamente establecida por la jurisprudencia constitucional, según la cual el requisito de identidad del órgano judicial del que hayan emanado resoluciones contradictorias sólo se cumplimenta cuando las resoluciones hayan sido dictadas por la propia Sala y, en su caso, por la propia Sección, al considerar que estas últimas constituyen órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada, de manera que sería contrario a la independencia de los Tribunales vincular las resoluciones de una Sección a las resoluciones precedentes de otra Sección, aunque sean de la misma Sala o Tribunal.

Textualmente, ha dicho el TC (Sentencia 134/1991, por ejemplo) que «Debe recordarse la doctrina de este Tribunal según la cual las Secciones de una misma Audiencia o Tribunal, aunque estén integradas en el mismo órgano, actúan como juzgadores independientes entre sí, por lo que han de ser consideradas, tanto orgánica como funcionalmente órganos judiciales distintos", o que las Secciones no son "composiciones variables dentro del funcionamiento de las Audiencias Provinciales", ni "una formación ocasional del Tribunal". Así como que «... cabe señalar... que mientras las Secciones de las Audiencias Provinciales son Secciones orgánicas ( art. 81 LOPJ), cuya creación está reservada al Gobierno ( art. 36 LOPJ) en los restantes Tribunales colegiados de la jurisdicción ordinaria (Tribunal Supremo [ art. 54 LOPJ], Audiencia Nacional [ art. 64.2 LOPJ], Tribunales Superiores de Justicia [ art. 72.2 LOPJ]) son Secciones funcionales de las Salas, cuya determinación corresponde a las Salas de Gobierno de cada Tribunal y al Consejo General del Poder Judicial, y cuya creación obedece a razones de eficacia en el reparto de los asuntos» ( STC 122/2001, Fundamento Jurídico 5, párrafos 1º y 2º).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, puesto que, como se ha dicho, respecto al mismo proceso selectivo, el Tribunal de Santa Cruz de Tenerife tiene ya adoptado un criterio en la materia, el hecho de que ese y este órgano judicial formen parte de una misma Sala de lo Contencioso- Administrativo, recomienda que, siquiera por simple sentido común, a la hora de resolver esta impugnación jurisdiccional nos alineemos con la tesis postulada por la sección 2ª de la Sala, sede de Santa Cruz de Tenerife.

Quiérase o no, la coexistencia dentro de una misma Sala de dos criterios diferentes para resolver el mismo supuesto de hecho, aunque, insistimos, no incida en el principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho, es solución que, por lo pronto, no se ajusta a máximas elementales de prudencia, mientras que, sin embargo, proceder del modo contrario, esto es, apostar por una doctrina unificada, supondrá para los litigantes poder "disfrutar" de un panorama diáfano, presidido por la certidumbre y la tranquilidad que produce saber de antemano qué respuesta obtendrá su impugnación jurisdiccional.»

TERCERO.- Las Sentencias de éste Tribunal en su sede de Santa Cruz de Tenerife de 4 de noviembre de 2022( Recurso 167/2021) razona lo siguiente:

«Las bases fijan en 15 meses la duración del proceso selectivo de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Función Pública de Canarias por el que las convocatorias deberán fijar la "duración máxima del proceso selectivo . no pudiendo exceder de quince meses el periodo que transcurra entre la publicación de la convocatoria y la fecha en que se realice la propuesta de aspirantes seleccionados". Sobre el día final del cómputo del plazo, las bases concretan que es la publicación por el Tribunal Calificador de la relación de las personas aspirantes seleccionadas, con la que termina la primera fase. Desde esta propuesta hasta el nombramiento definitivo y adjudicación de puestos de trabajo, no hay plazo determinado sino el de tres meses subsidiariamente previsto en el artículo 21.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Así que el plazo total es de 18 meses. El daño efectivo se produce al retrasarse el nombramiento y consiguiente ocupación del puesto de trabajo. La Ley fija un plazo máximo de duración de la prueba selectiva estimando que ninguna requiere más tiempo para su resolución, pero no contiene criterio alguno por el que se haya de disminuir el plazo estándar para otras pruebas selectivas con menos ejercicios o con menos aspirantes. Es un plazo orientativo que dependerá de la entidad y complejidad del procedimiento pero es tajante en cuanto a su máxima duración con independencia de los diferentes sistemas de selección. No se impide legalmente la aplicación del artículo 32 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común sobre ampliación de los plazos.

Es un plazo impropio o no preclusivo. Es obligatorio el cumplimiento de los plazos resolviendo en plazo ( artículo 21 y 29 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común) pero "la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulación del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo" ( artículo 48.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común) así que la extemporaneidad del nombramiento no afecta a su validez y no hay que impugnar el nombramiento para que se declare el incumplimiento del plazo y sus consecuencias indemnizatorias.

El plazo no se ha fijado por días sino por meses computándose de fecha a fecha ( artículo 30.4 Ley de Procedimiento Administrativo Común).El plazo máximo en el que se ha de resolver el procedimiento considera ya los tiempos en los que se suspende la actividad de la Administración por razones de descanso de las personas que forman el Tribunal Calificador y de la Consejería correspondiente de modo que no se excluyen los días inhábiles ni el mes de agosto. El plazo es largo considerando también que las personas integrantes de los Tribunales Calificadores realizan una actividad extraordinaria por las tardes compatibilizándola con su empleo ordinario.

El incumplimiento del plazo puede ser constitutivo de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal por demora pero no basta con comparar el plazo debido con el tiempo que ha durado efectivamente el proceso selectivo porque el criterio a seguir es el del plazo razonable según las circunstancias del caso. Se ha de enjuiciar si se ha producido en un plazo razonable, o no, a efectos indemnizatorios al retrasarse la toma de posesión. Lo más decisivo no es tanto el plazo - impropio - como las causas que justifican el tiempo

transcurrido y las circunstancias que han determinado la actividad o inactividad de la Administración. Vencido el plazo fijado en la convocatoria, incumbe a la Administración justificar las causas del retraso.

En caso contrario, si la demora es imputable objetivamente a su defectuosa organización y funcionamiento y el perjudicado no tiene el deber de soportarla, se genera el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados.

(...)El plazo de quince meses es ampliado en 7 meses más por resolución de la Dirección General de 19 de octubre de 2018 fundamentada en "la concurrencia de diversas variables organizativas que inciden en el cumplimiento del citado plazo. En primer lugar, se ha tenido en cuenta la vigencia en el presente ejercicio de un elevado número de procesos selectivos cuya responsabilidad de gestión corresponde a este Centro Directivo. En segundo lugar, y en atención a las bases que rigen la convocatoria, se ha tenido en cuenta la especial complejidad de los procesos selectivos, por el sistema de concurso-oposición, en cuanto al número y naturaleza de los ejercicios a realizar, así como de la fase de valoración de méritos, lo que redunda en una significativa carga de trabajo, tanto para este Centro Directivo, como para los Tribunales Calificadores. En tercer lugar, se ha tenido en cuenta que las personas integrantes de los Tribunales Calificadores no tienen la posibilidad de una dedicación exclusiva para el desarrollo de los procesos selectivos, pues siendo empleados públicos, deben compaginar dicha labor con el desempeño de sus puestos de trabajo".

La Sala estima conforme a Derecho la ampliación del plazo por el elevado número de procesos selectivos convocados por la Dirección General de la Función Pública y el volumen de trabajo que para ella supone? y por las características de este proceso selectivo, en cuanto al número de ejercicios, el elevado número de opositores que han concurrido cuyos exámenes escritos y orales requerían mucho tiempo para ser evaluados y corregidos y que además de la oposición está la fase añadida de valoración de méritos.

No se opone a esta conclusión el que la ampliación se haya hecho una vez vencido el plazo excediéndose en algunos días. No se trata de caducidad de procedimiento sino de un procedimiento incoado de oficio con efectos favorables y no de gravamen en los que el plazo no es impropio sino con efecto invalidante por caducidad. Lo decisivo aquí es que ha de valorarse las circunstancias determinantes del retraso incluso si no se hubiera procedido a la ampliación de un plazo cuyo cumplimiento es obligatorio, pero no esencial. Y no es del todo seguro que el acto de ampliación no se haya producido dentro de plazo si éste es de 15 meses más otros tres desde la propuesta del Tribunal Calificador habida cuenta de que el daño cuya indemnización se pretende se produce con el nombramiento definitivo y no por el mero hecho del incumplimiento del plazo de 15 meses que sería irrelevante si la resolución final del proceso selectivo se produce dentro del plazo de 18 meses.

(...) Menos clara es la legalidad de las resoluciones de la Dirección General de la Función Pública, de 22 de julio de 2019, por las que los meses de agosto son declarados inhábiles a efectos del cómputo de plazos en las pruebas selectivas convocadas durante 2017 y 2018.

En cuanto a los hechos determinantes se reitera el numero de procesos selectivos convocados por la Dirección General de la Función Pública entre los años 2017 y 2018, y cuyo desarrollo actualmente se está llevando a cabo (17 procesos selectivos suspendidos figuran en el anexo)? a lo que se añade las dificultades que entraña el cumplimiento de los referidos plazos durante el mes de agosto.

No se motiva ningún fundamento legal de la potestad actuada para inhabilitar un día hábil. El plazo máximo en el que se ha de resolver el procedimiento considera ya los tiempos en los que se paraliza la actividad de la Administración por razones de descanso de las personas durante el mes de vacaciones y durante los días inhábiles.

Consta también la resolución de 19 de julio de 2019 por la que se suspende el plazo para resolver de varios procesos selectivos por una cuestión jurídica derivada de una sentencia sobre las bases generales. Suspensión que se alza el 6 de agosto respecto de este proceso selectivo que no estaba afectado por dicha sentencia. Esta suspensión es irrelevante pero muestra las contingencias que pueden impedir el cumplimiento del plazo legal con las debidas garantías jurídicas y la preocupación de la Administración por controlar el cumplimiento de los plazos comunicando a los interesados las razones del retraso.

(...)Con estos datos, el plazo hasta la adjudicación de plazas es de 15 meses, más 3, más 7, con un total de 25 meses para ejecutar el proceso selectivo hasta su completa finalización.

La convocatoria es publicada el día 30 de junio de 2017 en el Boletín Oficial por la Dirección General de la Función Pública. Así que el plazo de 25 meses vence el 30 de agosto de 2019.

La adjudicación de puestos de trabajo es publicada el 14 de febrero de 2020 por la Dirección General.

El Tribunal Calificador publica su propuesta el 1 de diciembre de 2020 luego el incumplimiento del plazo se ha producido durante la fase de concurso-oposición y no en la fase de nombramiento y adjudicación de plazas que es la demora que se ha enjuiciado por la sentencia que con la misma fecha resuelve el recurso 168/21 en sentido desestimatorio por

razones que en parte concurren aquí exclusivamente en cuanto se refiere a las dificultades organizativas de la Administración demandada que también se proyectan sobre este juicio.

Hay dos fases en el proceso selectivo: la fase de selección por el Tribunal Calificador? y la fase de nombramiento. Conviene distinguirlas porque el retraso en la primera tiene menor transcendencia por su influencia en el resultado de la oposición en la medida en que aumenta la posibilidad de superarla. Es un hecho de imposible prueba que no excusa el cumplimiento de plazos, pero es obvio que no ha quedado acreditado que, de haberse resuelto tempestivamente la primera fase de exámenes, el resultado habría sido el mismo. Esta incertidumbre sí que ha de ser considerada en la valoración de las actuaciones que ha realizado el Tribunal Calificador para comprobar los conocimientos que los opositores han venido adquiriendo también durante de la tramitación de los diferentes ejercicios de modo que este tiempo no es estrictamente perjudicial para el opositor, antes al contrario, lo normal es que le beneficie según lo que sucede normalmente (id quod plerumque accidit).

Se trata de pretensión indemnizatoria pero principal, no accesoria de la previa anulación de un acto, sino derivada de un proceso selectivo. Por lo tanto responsabilidad patrimonial. También la hemos considerado como una cuestión de personal a efectos de competencia judicial. Dicho esto porque el aspirante que no supera el proceso selectivo podría reclamar responsabilidad patrimonial ejercitando su derecho a que se resuelva la convocatoria en el plazo legal como mero particular. Es discutible la legitimación por no haber adquirido la condición de funcionario. Y que no se haya producido daño efectivo abundaría en la falta de fundamento de su pretensión indemnizatoria por desconocerse justamente la relevancia que habría tenido la conducta antijurídica en el resultado desfavorable ante la imposibilidad probatoria de lo contrario si la carga de la prueba incumbe al recurrente.

(...)- No constatamos en las actuaciones del Tribunal Calificador tal pasividad que haya perjudicado a los opositores según los siguientes antecedentes que obtenemos del informe de fecha 8 de junio de 2021 (documento 39 del expediente de responsabilidad patrimonial que ha enviado la Administración). Estos antecedentes son:

- El 13 de julio de 2017 se forma el Tribunal Calificador.

- El 10 de octubre de 2017 se publica la lista provisional de admitidos y el 17 de noviembre la definitiva formada por 506 personas.

- La convocatoria para realizar el primer ejercicio el día 17 de noviembre se cancela por alerta meteorológica debiendo volverse a convocar para el día 16 de diciembre de 2017. Del total de 202 personas que realizaron el primer ejercicio, lo superaron un total de 118 personas, siendo no aptas 104, según resolución del Tribunal Calificador de 24 de julio de 2018. Para la lectura y corrección de los ejercicios se realizaron 27 sesiones realizadas entre el 29 de enero y el 23 de junio de 2018.

- El segundo ejercicio de la fase de oposición consistía en exponer oralmente en sesión pública tres temas con una duración máxima por opositor de 45 minutos para lo cual se realizaron 25 sesiones con una media de tres aspirantes por sesión entre el 1 de septiembre y el 19 de diciembre de 2018. Según la resolución de 8 de febrero de 2019, de las 118 personas presentadas al segundo ejercicio, lo superaron 76 personas, resultando no aptas 42.

- El 24 de febrero de 2019 se celebró el tercer ejercicio de la fase de oposición consistente en dos supuestos prácticos. Esta prueba la superan 65 personas según resolución de 8 de abril de 2019.

- El cuarto ejercicio de la fase de oposición, voluntario y no eliminatorio, se celebró el 11 de mayo de 2019, consistente en una prueba escrita de idiomas. Finalizada la fase de oposición, superaron la misma un total de 65 personas.

- El 13 de junio de 2019 se incoa la fase de valoración de méritos.

- El 19 de octubre de 2019 se publica la lista de las 63 personas aspirantes seleccionadas tras la conclusión del proceso selectivo y su consiguiente propuesta de nombramiento.

- El 1 de diciembre de 2019 se dictó nueva resolución por el Presidente del Tribunal Calificador en el que procedió a dejar sin efecto la propuesta de nombramiento dictada el 19 de octubre de 2019, tras acreditar la concurrencia de errores aritméticos, procediendo a formular seguidamente nueva propuesta de nombramiento en favor de las personas seleccionadas.

Se trata de una actuación con regularidad sin paralizaciones llamativas con tiempos normales para el desarrollo de una oposición con varios ejercicios generándose muchísimos documentos en el expediente administrativo - según consta en el citado informe - respecto del expediente administrativo de la Administración (no en el remitido al Tribunal que al parecer son distintos).

Es cierto que terminada la oposición e iniciada la fase de concurso, donde el tiempo ya no corre a favor del aspirante que ha superado la prueba selectiva, se ha alargado el tiempo de valoración de los méritos de los concursantes aprobados pero no podemos olvidar tampoco la situación extraordinaria en la que la Dirección General se encontraba en esas fechas por la problemática que ha justificado la desestimación del recurso 168/21 por sentencia con la misma fecha para un caso en que el retraso se produjo, no en la fase del concurso-oposición donde es mayor el margen de tolerancia, sino en la de nombramiento y adjudicación de plazas, de modo que de haberse actuado con menos parsimonia en la valoración de méritos tampoco se habría anticipado la fase de nombramiento a causa de dicha circunstancia excepcional a la que se refiere el Decreto-Ley 6/19 de medidas urgentes de ordenación del empleo público en la Administración autonómica, posteriormente convalidado.

Las circunstancias sobrevenidas que afectaban a la adjudicación de plazas en los procesos selectivos han sido consideradas también por esta Sala en los recursos desestimatorios de los recursos del personal veterano que ha sido privado del derecho a concursar a las plazas adjudicadas al personal de nuevo ingreso, problemática a la que en parte se trataba de poner remedio con una decisión legislativa que ha devenido inconstitucional en cuanto a la solución legislativa del problema pero que explica el retraso en la adjudicación de plazas del que finalmente ha resultado favorecido el personal de nuevo ingreso en detrimento de quien no ha podido concursar a las plazas adjudicadas por razones constatadas en otros recursos (entre otras, sentencia 19 julio 2021 208/20, 5 octubre 2020 118/20.

Del conjunto de las actuaciones que obran en autos la Sala llega a la conclusión de que el retraso en la terminación del proceso selectivo causado por la Administración no es imputable a su actuación en la tramitación del proceso selectivo sino a la gestión general de recursoshumanos la cual, por razones sistémicas que no son del caso, ha generado una problemática que ha impedido la realización de la segunda fase dentro del plazo estandarizado por la norma con carácter general, produciendo evidentemente un daño efectivo y evaluable económicamente por retrasarse la toma de posesión pero no se ha producido un daño individualizado con relación al personal que ha superado el proceso selectivo ( artículo 32.2 Ley del Régimen Jurídico del Sector Público) sino un daño general que ha afectado al resto de personal al servicio de la Administración Pública autonómica y en general al funcionamiento de los servicios.

Así que el daño ha sido causado por causas extrínsecas a la tramitación del proceso selectivo relacionadas con la situación en la que se encontraba la gestión de recursos humanos en el momento de proceder a ofertar plazas al personal de ingreso que impedían el cumplimiento del plazo lo que constituye una carga colectiva no singularizable exclusivamente en el patrimonio de los aspirantes que tienen también el deber de soportar el daño causado por el retraso en la segunda fase del proceso selectivo.>>

En sentencia de la misma fecha pero en el recurso 168/2021 se llega a idéntica conclusion en el caso en que el mayor retraso se ha producido en la fase de nombramiento y adjudicación de plazas ya que el Tribunal Calificador publica el 7 de marzo de 2019 su propuesta de aspirantes seleccionados. El plazo de 15 meses había vencido el 18 de enero de 2019.

Por circunstancias que en parte concurren aquí, el exceso es razonable según los fundamentos de la sentencia que con la misma fecha resuelve el recurso 167/21 para un caso en el que el retraso se produce durante la fase de oposición donde el tiempo corre a favor del opositor.

Por lo que por razones de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica acogemos los criterios reiteradamente expuestos en las sentencias citadas en las que se explican las especiales dificultadas de los procesos selectivos y la conclusión a la que se llegaba de que estabamos ante una carga colectiva no individualisable: el retraso en la terminación del proceso selectivo causado por la Administración no es imputable a su actuación en la tramitación del proceso selectivo sino a la gestión general de recursos humanos (...)pero no se ha producido un daño individualizado con relación al personal que ha superado el proceso selectivo ( artículo 32.2 Ley del Régimen Jurídico del Sector Público) sino un daño general que ha afectado al resto de personal al servicio de la Administración Pública autonómica y en general al funcionamiento de los servicios(...)

el daño ha sido causado por causas extrínsecas a la tramitación del proceso selectivo relacionadas con la situación en la que se encontraba la gestión de recursos humanos en elmomento de proceder a ofertar plazas al personal de ingreso que impedían el cumplimiento del plazo lo que constituye una carga colectiva no singularizable exclusivamente en el patrimonio de los aspirantes que tienen también el deber de soportar el daño causado por el retraso en la segunda fase del proceso selectivo.>>

CUARTO .- Sin imposición de costas ( artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción).