Sentencia Contencioso-Administrativo 410/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 176/2023 de 18 de julio del 2023

Primero.- Recurrió la apelante en primera instancia el Decreto del Presidente del Cabildo Insular de Tenerife, de fecha 8 de junio de 2021, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director Insular Coordinación y Apoyo al Presidente, dictada por Delegación de Presidente, de fecha 20 de abril de 2021, por la que se acuerda declarar la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad de vivienda vacacional objeto del expediente A-38/4.4466, haciendo constar que la interesada no ha acreditado la totalidad de los requisitos consignados en la declaración responsable, en concreto, no ha aportado la comunicación previa de actividad clasificada, ni el informe municipal que acredite la situación de legalidad urbanística de la vivienda.

Segundo.- En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:884 se realizan una serie de consideraciones que resultan útiles para cuanto aquí nos plantea la parte apelante:

"La cuestión casacional que se suscita, conforme a lo que ya se ha dicho, es determinar el plazo en el que la Administración competente puede ejercitar las potestades de comprobación, control e inspección de las actividades que se hayan iniciado por los particulares de acuerdo con el régimen de la declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa aplicable. Más concretamente, el centro del debate se suscita en la interpretación que daba darse al artículo 71 bis de la ya derogada Ley 30/1992, ahora reproducido casi literalmente en el actual artículo 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Los mencionados preceptos vienen a establecer en nuestro Derecho el régimen de las autorizaciones que comportan tanto las declaraciones responsables como las comunicaciones previas, a las que ya se hacía referencia en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, Relativa a los Servicios en el Mercado Interior (en adelante, Directiva de Servicios).

Estos medios que habilitan para el ejercicio de un derecho o de una actividad tienen la peculiaridad de que, a diferencia de las clásicas licencias o autorizaciones, su ejercicio por los ciudadanos no requiere un previo acto de la Administración competente que así los declare, tras una previa comprobación de que se reúnen las condiciones para dicho ejercicio del derecho o actividad. En efecto, era tradicional en nuestro ordenamiento jurídico que el ejercicio de derechos o actividades que afectaran, en mayor o menor medida, a los intereses generales, debían someterse a un previo acto de control de la Administración competente, que debía, con carácter previo, autorizar su ejercicio efectivo, garantizando que es acorde a dicho ordenamiento y, en definitiva, garantizar que no se vean afectados esos intereses generales. Ese control ha venido tradicionalmente reservado a los actos autorizatorios, en nuestro Derecho tradicional a las licencias, mediante las cuales el particular que pretenda dicho ejercicio solicita de la Administración competente una expresa autorización de que, en la forma que pretende ejercer el derecho o actividad, se cumplen las exigencias legales, por lo que solo puede iniciarse la actividad o el ejercicio del derecho una vez que la Administración ha constatado, con la aportación por el interesado de la documentación necesaria y las inspecciones oportunas, que el ejercicio que se pretende llevar a cabo está ajustado a las prescripciones legales. En ese sistema, hasta que no se dicte la correspondiente resolución por la Administración, el particular no puede ejercer el derecho o iniciar la actividad. Esa técnica, si bien garantizaban que el ejercicio de las actividades por los ciudadanos estaba garantizado en cuanto se examinaba, con carácter previo a su desarrollo, las exigencias normativas que se establecían, es lo cierto que esa previa actuación administrativa comportaba una importante rémora para el ejercicio de tales actividades.

Esos inconvenientes del sistema de autorización previa, que no era exclusivo de nuestro Derecho, es el que se propuso corregir la Directiva de Servicios, que pretendía precisamente simplificar el acceso a las actividades reguladas, simplificando la actuación de las Administraciones para el control de ese sometimiento a la normativa aplicable. La Directiva de Servicios, en puridad de principios, establece un régimen primario por el cual la regla general es que para el ejercicio de esas actividades o servicios con regulación específica no era necesario obtener esa previa decisión administrativa, ese título habilitante, sería suficiente con que el propio interesado declarase a la Administración que estaba en condiciones para dicho ejercicio, conforme a la propia normativa reguladora, lo cual le habilitaba para hacer efectivo su derecho, con el condicionante de que la Administración podría posteriormente constatar la efectividad de su declaración y, en su caso, denegar el ejercicio de la actividad ya iniciada. Y esa regla general se ve completada, en el régimen de la Directiva de Servicios, con algunas excepciones, bien de concretas actividades en las que no se aplica sus previsiones (las recogidas en los artículos 2 tanto de la Directiva como de la Ley española), o bien sometiendo determinadas actividades al régimen tradicional de las autorizaciones previas, pero siempre que concurran las condiciones que se establecen en el 9 de la Directiva, reproducidos en el artículo 5 de la Ley española, a la que se hará inmediata referencia, que no es preciso examinar aquí por no trascender al debate. Lo que sí es conveniente tomar en consideración es ese doble régimen, el preferente de mera declaración del titular y el especial de autorizaciones previas.

La Directiva fue traspuesta en nuestro Ordenamiento por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, cuyo objeto, con ocasión de dicha trasposición, según declara su Exposición de Motivos, era " establecer las disposiciones y principios necesarios para garantizar el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio realizadas en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, simplificando los procedimientos y fomentando al mismo tiempo un nivel elevado de calidad en los servicios, promoviendo un marco regulatorio transparente, predecible y favorable para la actividad económica, impulsando la modernización de las Administraciones Públicas para responder a las necesidades de empresas y consumidores y garantizando una mejor protección de los derechos de los consumidores y usuarios de servicios... Los regímenes de autorización son uno de los trámites más comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de establecimiento. La Ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad... Los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones deberán ser claros y darse a conocer con antelación. Se aplicará el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo en los casos en los que esté debidamente justificado por una razón imperiosa de interés general."

Acorde con esa finalidad de la Ley, ya en su artículo 3, siguiendo los dictados de la norma comunitaria, hace una interpretación auténtica de qué debe entenderse por autorización, declaración responsable o régimen de autorizaciones, entre otras definiciones que no son relevantes para nuestro examen. Así mismo, entre otras materias, se contiene una regulación general del régimen y procedimiento de autorizaciones (artículos 5 y 6) y de los requisitos de aplicación excepcional sujetos a evaluación previa (artículo 11).

Lo que interesa al debate de autos es que los principios y mandatos que se imponían en dicha Ley 17/2009, obligaba a realizar "un ejercicio de evaluación de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, para adecuarla a los principios que dicha Ley establece", de manera particular, de las normas del procedimiento administrativo, a cuyos efectos se promulga la relevante y casi coetánea a la anterior, Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de Diversas Leyes para su Adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, que en su artículo segundo incluye las modificaciones que al respecto se hacían en la entonces vigente Ley de Procedimiento de 1992, declarando en su Exposición de Motivos la intención del Legislador de incorporar "expresamente la figura de comunicación previa y de declaración responsable". Ya veremos como el precepto no deja de ofrecer serias dificultades de interpretación, pero no puede olvidarse que nuestro Legislador estaba mediatizado por algunos supuestos que ya existían en nuestro Derecho sobre la posibilidad que, en determinados procedimientos administrativos, se autorizaba que la mera comunicación del interesado de que reunían unas concretas condiciones que la norma establecía para el reconocimiento de un determinado derecho o el ejercicio de una actividad, era suficiente a los efectos de que se adoptara por la Administración la decisión procedente con el respectivo acto administrativo. Se suele poner de ejemplo de esa posibilidad antes de la reforma de 2009 el artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones, en el cual se imponen determinadas condiciones y prohibiciones para la obtención de subvenciones, estableciendo el precepto no solo dichas condiciones y prohibiciones sino la forma en que los interesados deberán acreditar que no les afectan. Y es en el párrafo cuarto en el que el Legislador impone determinados documentos para dicha acreditación, pero estableciendo la regla residual de que "cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa o notario público". Es manifiesto que esa formalidad está muy alejada del nuevo régimen liberalizador instaurado en 2009, por cuando lo que se impone al interesado es la constitución de un título específico, bien que basado en su propia declaración, y en relación con unas concretas pruebas en el seno del correspondiente procedimiento. Ya antes, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, autorizaba que determinados requisitos de los contratistas pudieran ser alegados mediante declaración del interesado (solvencia económica y financiera y técnica y profesional en sus artículos 16 y 19), siendo de destacar que en el artículo 21 se establecía una posibilidad de que, ante la falta de una prueba concreta sobre no estar incurso en causa de prohibición para contratar con las Administraciones, pudiera formularse "una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado". Como en el caso de las subvenciones, se trataba de una prueba preconstituida en documento público, bien que fundada en una declaración de voluntad del propio interesado. Ya veremos como dichos precedentes están bien alejados del nuevo sistema que establece en las medidas liberalizadoras de 2009.

La trasposición de la Directiva de Servicios por la Ley 17/2009 solo hizo referencia y definió en su artículo 3 la declaración responsable, como instrumento de liberalización de la prestación de actividades; fue en la posterior Ley 25/2009, la que, al reformar la Ley de procedimiento, añadió las comunicaciones previas, con la reforma del artículo 71-bis en la Ley de 1992 que, con ligeras e intrascendentes modificaciones, ha pasado, en lo sustancial, al artículo 69 de la vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que será el que nos sirva de referencia para el examen del debate de autos.

Conforme al mencionado precepto, en sus dos primeros párrafos, se dispone:

" Artículo 69. Declaración responsable y comunicación.

"1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

"Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.

"2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho."

Nuestro Legislador, a la vista del transcrito precepto, asumió con indudable amplitud los principios de la norma comunitaria y así, el precepto se integra en la Sección Tercera del Título IV de la Ley, referido al " inicio del procedimiento a solicitud del interesado" y ciertamente que tanto la declaración responsable como la comunicación comportan dicho inicio del procedimiento --en realidad inicio y terminación del mismo-- en el ámbito de una potestad administrativa tradicionalmente reservada a los actos de autorización previos --licencias y autorizaciones--, ahora limitados a aquellos supuestos que se establecen en la Ley 17/2009, como ya dijimos, ya que en todos los demás supuestos el ejercicio de actividades queda limitado a estos típicos actos, que son de los particulares y que, en puridad de principios, no requieren que la Administración dicte acto administrativo alguno de manera expresa, sin perjuicio de las potestades de control, ex post facto, cuestión que genera no pocas repercusiones (revisiones de oficio).

La regulación de estos actos de los particulares para el ejercicio de actividad ha merecido una encendida crítica por la Doctrina en cuanto el Legislador, tras las definiciones generales del precepto, no establece régimen alguno al que deban someterse tales actos de los particulares lo cual comporta que ha sometido estas declaraciones responsables y comunicaciones al criterio de la Legislación sectorial, no solo la estatal sino también la autonómica e incluso la local, en función de las competencias sobre las concretas actividades sometidas a regulación, lo cual impide elaborar una teórica general sobre dichas instituciones. Y para una mejor comprensión de lo que decimos, debemos tener en cuenta que estos actos de autorización están vinculados al ejercicio de derechos o actividades que, por tener una incidencia relevante para bienes o intereses públicos, se encuentran regulados por normas específicas que imponen, no solo el aspecto subjetivo y objetivo para dicho ejercicio, pero también el aspecto formal o de procedimiento; de tal forma que si en el sistema tradicional era a la Administración a quien competía la salvaguarda de tales bienes o servicios y la que debía constatar el cumplimiento de esas exigencias legales antes de iniciar su ejercicio; con el nuevo régimen liberalizador, es el propio ciudadano que pretende el ejercicio de esos derechos o actividades el que deberá constatar y comunicar a la Administración competente que reúne todos los requisitos que impone esa normativa sectorial, en una clara muestra de un ejercicio compartido de la actividad de vigilancia y control administrativo, que ya no es monopolio de la Administración; y será esa normativa sectorial la que determinará también la forma de inicio de dichas actividades o derechos; de tal forma que es el propio ciudadano el que puede ejercitar el derecho o desarrollar la actividad directamente, previa puesta en conocimiento de la Administración de que reúne las condiciones para dicho ejercicio, exigencia que obviamente comporta estar en posesión de todos los documentos que acreditan dicha idoneidad, documentación que si bien no ha de presentar en esa puesta en conocimiento, es lo cierto que debe tener a disposición de la Administración, que tiene la potestad, en cualquier momento posterior al inicio del ejercicio del derecho o actividad, de poder constar la concurrencia de las exigencias legales. Se trata de un control ex post facto.

Del mencionado precepto de la Ley de 1992 cabe concluir que la declaración responsable, conforme a la propia interpretación literal del precepto --primer criterio interpretativo que impone el artículo 3 del Código Civil--, comporta que el propio interesado que tiene la intención de ejercer una actividad para la que ostenta el derecho para ejercerla, asume el compromiso de que reúne las condiciones legales para su ejercicio y, lo que es lo más relevante, que está en posesión de la documentación que lo acredita, la cual se pone a disposición de la Administración para cuando le sea requerida. Pero se añade un segundo condicionante, y es el compromiso adoptado frente a la Administración de que se compromete a mantener dichas condiciones del ejercicio de la actividad durante todo el tiempo en que sea efectivo dicho ejercicio. En base al principio que inspira la normativa impuesta por la Directiva de Servicios, los efectos de dicha declaración responsable es que el interesado puede ejercer la actividad sin esperar decisión expresa de la Administración, que es lo que diferencia las figuras tradicionales de la licencia o la autorización; en el bien entendido que dicha eficacia directa de la declaración responsable está condicionada por la potestad de comprobación que, iniciada la actividad, asume la Administración.

Lo expuesto, que fue lo que ya tenemos declarado en nuestra sentencia 1312/2022, de 17 de octubre, dictada en el recurso 3837/2020 (ECLI:ES:TS:2022:3742), ha de servirnos para determinar la auténtica naturaleza de las declaraciones responsables que es lo que está en la base del debate que se suscita en este recurso.

De las anteriores circunstancias debemos concluir que la declaración responsable y la comunicación previa constituyen un tertium genus entre el régimen de licencia previa y la libre prestación de servicios sin requisito alguno, porque en tanto que en aquellas hasta que no se obtiene la autorización administrativa (licencia o autorización) no se puede ejercer el derecho o la actividad, y en las segundas el ejercicio no requiere formalidad alguna; en el régimen de declaración responsable o comunicación previa el ejercicio de la actividad está condicionada a que el ciudadano ponga en conocimiento de la Administración, de manera preceptiva, no solo esa intención de ejercitar el derecho o iniciar la actividad, sino que está en condiciones de ejercerlo porque reúne las exigencias que impone la normativa sectorial que regula esos derechos o actividad, estando en posesión de la documentación que lo acredita que no es necesario que entregue a la Administración con la comunicación, pero sí que la pone a su disposición.

Y en ese sistema intermedio no existe acto concreto de la Administración, ni presunto ni, por supuesto, expreso, sino solo un acto de los particulares interesados en el ejercicio del derecho o la actividad. En tales supuestos, el derecho a ese ejercicio surge directamente de la norma que la regula, la cual prescinde del acto autorizatorio previo.

Si bien las anteriores consideraciones no parece que tenga problema de aceptación, surge la duda con relación con las potestades de la Administración en el sistema de declaración responsable o comunicación previa. En tal régimen es manifiesto que la Administración no se desentiende del ejercicio de la actividad, por más que su inicio se deje al criterio de los interesados, sino que el mismo precepto antes mencionado impone que corresponde a la Administración las potestades de " comprobación, control e inspección"; es decir, al igual que ocurre en el sistema de autorización previa, la Administración ha de constatar y comprobar, de ahí la potestad de inspección, que el ejercicio de la actividad se desarrolla conforme al título habilitante, con la peculiaridad de que al existir dicho acto expreso reconociendo el derecho al ejercicio de la actividad, de haberse constatado, a posteriori, la concurrencia coetánea a la autorización concedida, para poder dejar sin efecto dicha autorización será necesario revocar dicho acto autorizatorio, en aplicación de la naturaleza de firmeza de dicho acto administrativo. Y ello sin perjuicio de que constatada la alteración de las condiciones que se impusieron en la autorización, pueda dejarse la misma sin efecto o adoptar medidas de corrección.

Pero ese esquema, ya consolidado en nuestro Derecho, se ve alterado en el supuesto de la declaración responsables y comunicaciones previas. Como no hay acto administrativo de ninguna naturaleza ni la Administración ha condicionado el ejercicio del derecho o actividad a decisión alguna, sino que es el propio Legislador, no la Administración, el que autoriza el ejercicio de tales derechos sin mayor condicionante que tales actos de comunicación, es el propio Legislador el que le confiere a la Administración la potestad de control e inspección potestades que son consustanciales a los actos autorizatorios de actividades. Pero además de esas potestades, el artículo 69 habla también de potestades de comprobación, es decir, la de " confirmar la veracidad o exactitud de algo" (Diccionario de la Lengua). Pues bien, esa confirmación no puede sino hacer referencia a la potestad de la Administración de poder " corroborar la verdad" de la declaración responsable o de la comunicación previa. En suma, se trata de que la Administración pueda, a posteriori, constatar que el contenido de dichos actos de parte son fiel reflejo de lo que se ha comunicado y que el ciudadano ha comenzado el ejercicio del derecho o actividad cumpliendo todas las exigencias que impone la normativa sectorial.

Llegados a ese punto, lo que se sostiene implícitamente por la Sala territorial en la sentencia que se revisa, es que esa potestad de control por la Administración no es indefinida, sino que está sometida a plazo. Y en esa tesitura lo que se razona es que, ante el silencio del Legislador sobre dicho plazo, debe asimilarse al acto presunto y dicho plazo, conforme al actúa artículo 21-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe ser el de tres meses. Y para aplicar la analogía se justifica en que se vería afectada de otra forma el principio de seguridad jurídica, de donde llega a la conclusión de que en el caso de autos lo procedente habría sido acudir a la revisión de oficio.

Este Tribunal no puede compartir dicha interpretación. En primer lugar, porque desde el punto de vista estrictamente jurídico-administrativo, es evidente que, si no existe acto alguno de la Administración, tan siquiera un pretendido acto presunto, es indudable que no puede hablarse de una firmeza que requiriese acudir al procedimiento de revisión de oficio. Cuando existe un acto concediendo la licencia o la autorización, si dicho acto está viciado puede acudirse al procedimiento de revisión de oficio, en su caso. Pero ese esquema no puede aplicarse al régimen de la declaración responsable porque no haya acto.

En segundo lugar, porque es indudable que las potestades de control e inspección han de poder ejercitarse durante todo el tiempo en que dure el ejercicio de la actividad, de donde cabría concluir que, si en esa exigua regulación de estos actos de comunicación anticipada se hace referencia conjunta también a las potestades de comprobación, no hay razón alguna para, en una mera interpretación literal del artículo 69 haya de someterse la misma a un plazo que nunca impone el Legislador.

Pero es que, además de los expuesto, no puede perderse de vista que con estos instrumentos lo que se pretende es, a la vez que se facilita la libre prestación de servicios, que impone la norma comunitaria y nuestra legislación que la traspone, se establezca una gestión compartida entre la Administración y los ciudadanos, dando intervención a estos en la gestión de los servicios (el ejemplo más significativo es la gestión de los tributos en que es el propio ciudadano y obligado al pago el que ha de realizar las correspondientes liquidaciones), es indudable que le es exigible al ciudadano la buena fe que en dichas declaraciones anticipadas de que cumplen las condiciones que la normativa impone para el ejercicio de los derechos o actividades, declaración que es la que esa normativa impone para hacer efectivo ese ejercicio. Pero precisamente por ese actuar responsable, es por lo que la Administración, a la que el Legislador impone aceptar la eficacia de la simple manifestación del ciudadano, esté habilitada para que, en cualquier momento pueda comprobar la veracidad de tales manifestaciones. Es más, de esa comprobación se generarán los efectos que fuesen procedentes en cuanto a la certeza o no de lo declarado.

Esas conclusiones son las que subyacen en los razonamientos que se hacen en nuestra sentencia 1165/2022, de 20 de septiembre, dictada en el recurso de casación 7031/2021 (ECLI:ES:TS:2022:3360) para concluir como doctrina jurisprudencial que como en estos supuestos " no existe ya, propiamente, un procedimiento sometido al régimen de autorización (esto es, un procedimiento que deba iniciarse con una solicitud del interesado y deba finalizar con una resolución favorable de la Administración), por haber sido sustituido normativamente por el régimen de la declaración responsable y la comunicación previa, lógico será concluir que existe una dificultad conceptual -más bien, imposibilidad- para aplicar directamente a la comunicación previa las causas de suspensión del plazo para resolver, que están previstas para aquellos procedimientos. De aquí que proceda dar respuesta a la concreta cuestión de interés casacional suscitada señalando que no cabe aplicar a las comunicaciones previas a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 la causa de suspensión del plazo máximo para resolver prevista en el artículo 22.1.g) de la misma ley ."

Es más, si debiera entenderse que era necesaria la actuación administrativa antes de proceder al inicio de la actividad cuando se someta a la comunicación previa o declaración responsable, nos encontraríamos con un régimen de autorización, como se razona en el fundamento 39 de la Directiva de Servicios, porque dicha "decisión implícita derivada", equivale a una previa autorización, con los efectos que ello comporta.

Hemos de concluir de lo expuesto que las potestades de comprobación en una declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa general en vigor, no está sujeta a plazo alguno y puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano."

Y ya anteriormente, la sentencia de 20 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3360/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3360 ) había establecido:

"La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y vino a consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios, permitiendo al mismo tiempo suprimir las barreras y reducir las trabas que restringían injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Y, a tal fin -como declaraba su Preámbulo- estableció como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en todo el territorio español, regulando como excepcionales los supuestos que permitían imponer restricciones a estas actividades.

Ahora bien, para alcanzar el objetivo de reformar significativamente el marco regulatorio no bastaba con establecer los principios generales que debían regir la regulación de las actividades de servicios, sino que era necesario proceder a un ejercicio de evaluación de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, para adecuarla a los principios establecidos en la mencionada Ley 17/2009.

Con esa finalidad se procedió a la aprobación y promulgación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que tuvo como primer objetivo adaptar la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009.

Así hizo respecto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadiendo un nuevo artículo 39 bis referido a los " Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad" y un nuevo artículo 71 bis relativo a la "Declaración responsable y comunicación previa".

Posteriormente, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dedicaría su artículo 69 a la "Declaración responsable y comunicación", en los siguientes términos:

"1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.

2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.

6. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente."

De lo hasta ahora expuesto se infiere que, tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios, concretado -a los efectos que ahora nos interesan- en el artículo 69 de la Ley 39/2015, el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos.

La consecuencia del cambio de planteamiento normativo respecto de la situación anterior es clara: ahora no existe, propiamente, un procedimiento autorizatorio que, iniciado con una solicitud del sujeto, deba concluir con una resolución administrativa "otorgando permiso" a aquél para realizar la actividad pretendida. Al liberalizarse el ejercicio de la actividad, el sujeto puede dar comienzo a ésta, si cumple los requisitos legales, una vez comunique esta circunstancia a la Administración; y será entonces cuando la Administración lleve a cabo su actividad de control para verificar el ajuste de aquélla a la legalidad, de manera que si apreciara deficiencias en la comunicación presentada (o en la documentación correspondiente) podrá requerir del sujeto la oportuna subsanación e, incluso, en los supuestos previstos legalmente -véase el apartado 4 del artículo 69 de la Ley 39/2015- podrá llegar a declarar la ineficacia de la comunicación previa y determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

Quiere ello decir que si a estos efectos no existe ya, propiamente, un procedimiento sometido al régimen de autorización (esto es, un procedimiento que deba iniciarse con una solicitud del interesado y deba finalizar con una resolución favorable de la Administración), por haber sido sustituido normativamente por el régimen de la declaración responsable y la comunicación previa, lógico será concluir que existe una dificultad conceptual -más bien, imposibilidad- para aplicar directamente a la comunicación previa las causas de suspensión del plazo para resolver, que están previstas para aquellos procedimientos."

De este bloque jurisprudencial inferimos sin dificultad que declaraciones responsables y comunicaciones previas habilitan para el ejercicio de un derecho o de una actividad, de forma que su ejercicio por los ciudadanos no requiere un previo acto de la Administración competente que así los declare, tras una previa comprobación de que se reúnen las condiciones para dicho ejercicio del derecho o actividad.

En la actual Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se regula la comunicación previa y la declaración responsable en el artículo 69, dentro de la sección dedicada al «inicio del procedimiento a solicitud del interesado». Pero esto no es del todo correcto.

Es el propio ciudadano que pretende el ejercicio de ciertos derechos o actividades el que deberá constatar y comunicar a la Administración competente que reúne todos los requisitos que impone la normativa sectorial aplicable.

El interesado puede ejercer la actividad sin esperar decisión expresa de la Administración, que es lo que diferencia las figuras tradicionales de la licencia o la autorización, si bien la eficacia directa de la declaración responsable está condicionada por la potestad de comprobación que, iniciada la actividad, asume la Administración ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3742)

Como señala el Tribunal Supremo en las sentencias de 8 de marzo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:884, y de 20 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3360, la declaración responsable o la comunicación previa son actos de los particulares, no de la Administración, que tienen la naturaleza de iniciadores de un procedimiento pero que, así mismo, lo finaliza.

En este sentido, debe recordarse que el artículo 21.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas exceptúa de la obligación de resolver:

«los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración«.

No existiendo obligación de resolver y teniendo las declaraciones responsables o las comunicaciones previas el carácter de actos iniciadores y finalizadores del procedimiento, la Administración ni dicta administrativo alguno ni está obligada a dictarlo, la facultad de comprobación no caduca mientras persista el ejercicio del derecho o actividad y se ejerce mediante requerimiento, con plazo para que el interpelado acredite, si puede, que sí cumple con todos los requisitos legales necesarios.

Algo que aquí no ha sucedido, puesto que el recurso de apelación se ha centrado en la primera ocupación y el informe urbanístico, pero nada ha dicho y nada ha probado acerca de la comunicación previa de actividad clasificada, que también falta, como ha puesto de relieve la administración. Y bastando la carencia de uno solo de los requisitos, es correcto declarar la ineficacia de la comunicación previa y debe ser desestimado el recurso de apelación.

Tercero.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), con condena en costas de la apelante, si bien hasta un límite máximo de 600 euros por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey