Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 172/2018 de 19 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 19 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: OSCAR BOSCH BENITEZ

Nº de sentencia: 21/2023

Núm. Cendoj: 35016330022023100015

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:400

Núm. Roj: STSJ ICAN 400:2023


Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000172/2018

NIG: 3501633320180000530

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000021/2023

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Florencio FRANCISCO DE BETHENCOURT Y MANRIQUE DE LARA

Demandado AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

?

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

D./Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN MONTE BLANCO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2023.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso contencioso-administrativo 172/2018, interpuesto por D. Florencio, representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO DE BETHENCOURT Y MANRIQUE DE LARA y dirigido por el Abogado D. JOSÉ MATEO FAURA, contra el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido en su representación y defensa LETRADA DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS; versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo, tal como se desprende de la demanda formalizada es, literalmente, «el Acuerdo Pleno de la Administración demandada, de fecha 5 de junio de 2018, en virtud del cual se da aprobación definitiva al Plan Especial de Protección "VEGUETA-TRIANA" (API-01) y, con ello, a la extensión al jardín de mi mandante de la protección histórica y tipológica que ostentaba su vivienda desde antaño tal como consta al folio 8105 del acto administrativo impugnado, ordinal 14, unido al escrito de interposición del recurso: "Sobre inmueble protegido en DIRECCION000 NUM000 ( NUM001): Contra la protección del jardín como parte de la parcela. Presentó alegación en los mismos términos en 2016, CAT2. IMPROCEDENTE" (.)» (Hecho Primero, primer apartado, la cursiva es original).

SEGUNDO.- En la demanda presentada, la representación procesal de D. Florencio, interesa que por la Sala se dicte sentencia en la que, con estimación íntegra del recurso deducido, «se declare la nulidad del Acuerdo Pleno de 5 de junio de 2018, del ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, en virtud del cual se da aprobación definitiva al Plan Especial de Protección "VEGUETA-TRIANA" (API-01), declarando nula la extensión al jardín o parcela formada por DIRECCION000 nº NUM002, de la protección asignada a la edificación o parcela formada por DIRECCION000 nº NUM000, ordenándose a tal efecto la modificación de la ficha del Catálogo nº 20 a fin de que incluya como protegida únicamente la parcela formada por DIRECCION000 nº NUM000 sin incluir la parcela formada por DIRECCION000 nº NUM002, con lo demás que proceda expresa condena a la Administración Local demandada en el pago de las costas causadas".

TERCERO.- La representación y defensa de la Administración local demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria "por ser el acto administrativo plenamente ajustado a Derecho".

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que, concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el 19 de enero de 2023.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso, cuya cuantía se fijó en indeterminada, con la salvedad de la demora sufrida en la fecha para deliberación, votación y fallo dado el volumen de asuntos pendientes en la misma fase.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Florencio ha de prosperar, pero en los términos y con arreglo al razonamiento que se expondrá a continuación. Examinadas las alegaciones que formulan las partes litigantes (en especial las que vierte el demandante en su escrito rector), dos son los aspectos que configuran el thema debati de este proceso, a saber:

a) La proyección sobre el presente litigio del resultado del recurso contencioso-administrativo deducido por el actor contra la Resolución de fecha 25 de enero de 2017, dictada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el hoy también recurrente contra resolución anterior de restablecimiento de la realidad física alterada. Tal como se expone en la demanda (Antecedente de Hecho Tercero, pp. 4-7), el citado recurso dio lugar al procedimiento ordinario 77/2017, seguido en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3 de esta ciudad, que dio lugar a la Sentencia 76/2018, de 19 de marzo, con la siguiente parte dispositiva:

«Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara, en nombre y representación de D. Florencio, se declara la nulidad del acto administrativo identificado en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, en el particular relativo a las obras sobre cubierta de jardín con estructura, adosada al lindero norte y ampliación en altura de unas construcciones ya existentes en el encuentro entre los linderos norte y naciente y apertura de puerta a la parcela colindante a poniente, en el muro medianero que se encuentra parcialmente sin revestir, manteniendo el resto de pronunciamientos, sin realizar condena sobre costas procesales».

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, fue desestimado por esta Sala y Sección por Sentencia 169/2018, de 12 de marzo (rec. 169/2018), que confirmó la sentencia de instancia.

b) Directamente relacionado con el extremo anterior, nos encontramos con los motivos que están en la base de la solicitud de nulidad del acto impugnado. De un lado, «la invocación errónea o indebida del apartado 5 del art. 5.1.5, Título 5 de las Normas de Ordenación Estructural (.) que determina que "la catalogación de un inmueble alcanza a la parcela, sin que se permitan en ella más obras que las acordes con el grado de protección del edificio"»; y por otro lado, "en la absoluta falta de motivación del acto recurrido en relación precisamente a la decisión de extender la protección de la parcela de mi representado (.)" (Hecho Sexto, párrafo primero, del escrito rector). Para el recurrente, con este modo de actuar la Administración demandada se adentra "en la desviación de poder al ser por completo irrazonable que, con posterioridad al dictado de una orden de demolición (.) sobre la misma zona se promulgue una protección histórica y tipológica sin ninguna motivación ni justificación y en perjuicio de mi mandante (.)" (Hecho Primero, párrafo primero, de la demanda).

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero de los aspectos problemáticos que plantea el actor, hemos de manifestar nuestro acuerdo en la forma que se explicará seguidamente. Tal como recuerda una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» (véanse, entre otras, las SSTS de 10 de noviembre de 1982, 28 de enero de 1985, 30 de octubre de 1985 y 23 de marzo de 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002).

Aplicando esta conocida doctrina al caso enjuiciado, es patente que no puede hablarse de eficacia de cosa juzgada material en relación con la cuestión resuelta por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3 en la citada Sentencia 76/2018, de 19 de marzo, como pretende el recurrente (Fundamento de Derecho Quinto de la demanda, p. 15), y ello por dos motivos. En primer término, porque al tiempo de formular este alegato la sentencia se encontraba pendiente de la resolución por la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (como indica asimismo la parte recurrente en su recurso); es decir, que devino firme una vez recayó nuestra Sentencia 62/2020, de 12 de marzo. En segundo lugar, porque los actos impugnados son diferentes, como es fácilmente perceptible. Ahora bien, y en esto hemos de dar la razón al demandante, la sentencia recaída en la apelación 169/2018 a la que acabamos de referirnos cerró un debate que tiene una indudable incidencia en este proceso. Como se expuso líneas atrás, la Sentencia firme 76/2018, de 19 de marzo, estimó parcialmente el recurso presentado por el actor, procediendo a declarar «la nulidad del acto administrativo identificado en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, en el particular relativo a las obras sobre cubierta de jardín con estructura, adosada al lindero norte y ampliación en altura de unas construcciones a existentes en el encuentro entre los linderos norte y naciente y apertura de puerta a la parcela colindante a poniente, en el muro medianero que se encuentra parcialmente sin revestir, manteniendo el resto de pronunciamientos (.)». El fallo que hemos reproducido de nuevo se entronca, como no podía ser de otra forma, con la ratio decidendi de la que trae causa. Así, en el Fundamento de Derecho Cuarto se precisa con nitidez que el alcance material de la declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada (dado que estamos en un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística), y por tanto el acogimiento parcial del recurso, tiene el siguiente fundamento: "(.) al considerar que sobre las mismas [obras afectadas] debe existir un previo requerimiento de legalización, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada (.)» (la cursiva es añadida).

Pero este no es sólo el fundamento jurídico principal que determina el fallo de la Sentencia 76/2018, toda vez que la propia Juzgadora de instancia se encarga de dejar sentado cuál es el marco normativo de aplicación en este concreto caso. Haciendo referencia al informe técnico de fecha 10 de junio de 2016, y tras la valoración del informe pericial aportado por el recurrente (que es el mismo que se reproduce en este pleito, elaborado por el doctor arquitecto Sr. Leandro con fecha 30 de julio de 2017, ratificado judicialmente y que se acompaña a la demanda como documento 4), señala lo que sigue:

«(.) Los Planes Especiales de Protección que se redacten al amparo deberán contener un Catálogo como documento complementario de sus determinaciones en el que se contendrá la relación de plazas, calles, edificios, monumentos, jardines u otros elementos que por sus valores distintivos o características hayan de ser objetos de una singular protección dentro del ámbito de ordenación [del] correspondiente.

Cada elemento catalogado dispondrá de una ficha que especifique las particularidades normativas, con especial atención al nivel de intervención del mismo.

Y sigue diciendo [el mencionado informe técnico de 10 de junio de 2016] que, dentro del ámbito de los Planes Especiales de Protección serán de aplicación: La normativa general, para las ordenanzas zonales que determine dicho Plan Especial; y la normativa específica de protección, conjuntamente con las fichas de protección que especifican las particularidades de cada elemento protegido, para los elementos catalogados.

(.)

Cada ámbito de ordenación diferenciada cuenta con una ficha individual, compuesta de cuatro páginas para los Planes incorporados y de dos para los remitidos, en la que se particulariza su concreto régimen normativo.

De estos preceptos se desprende que la normativa a aplicar es la prevista expresamente en el Plan Especial, en este caso PEPRI-Vegueta-Triana y que la ficha correspondiente al inmueble objeto de autos es la número NUM003, en la que se indica el grado de utilización, uso, estado, criterios de valoración y ordenanza de protección, y referido a la DIRECCION000, núm. NUM000, que incluye un contenido gráfico del inmueble protegido.

De hecho, el informe pericial aportado por el recurrente, y ratificado a presencia judicial, incluye dicha ficha NUM003, cuya imagen gráfica coincide con el Plano de Ordenanzas del PEPRI, que también se adjunta en dicho informe. De ambos documentos se desprende que la zona donde se ubican algunas de las obras objeto de expediente -consistentes en cubierta de jardín con estructura, adosada al lindero norte y ampliación en altura de unas construcciones ya existentes en el encuentro entre los linderos norte y naciente y apertura de puerta a la parcela colindante a poniente, en el muro medianero, no forman parte de la finca con número de gobierno 20, al no estar incluidas en a finca citada núm. NUM003.

Esto se corrobora con el documento, que también obra en el informe pericial de parte, referido a las modificaciones de aplicación directa, a raíz de la Adaptación realizada en octubre de 2012, en el que se dice textualmente: "Se excluye del área de Ordenanzas Particulares "Aparcamiento en c/Verdi, c/Ramón y Cajal (P-3)" la subparcela situada en c/ DIRECCION000 nº. NUM002, por formar una unidad catastral con la situada en c/ DIRECCION000 nº. NUM000, afectándole la misma ordenanza que a ésta (ordenanza de protección "edificios de interés histórico y tipológico") por formar ambas una única parcela. Asimismo debe adecuarse la ficha del Catálogo nº. NUM003, incluyendo en ella toda la parcela formada por DIRECCION000 nº. NUM000 y NUM002".

Por tanto, hasta ese momento, octubre de 2012, se considera que existen dos parcelas distintas, con números de gobierno NUM000 y NUM002, a las que se le aplican distintas ordenanzas: a la primera, la ordenanza de protección "Edificios de interés histórico y tipológico" y, a la segunda, las Ordenanzas Particulares».

Este es el sustrato fáctico, junto con el rechazo de la prescripción de acción de restablecimiento invocada por el recurrente, que justifica la estimación parcial de la apelación deducida en su día por la parte actora. Y lo que es aún más importante: este pronunciamiento firme vincula a las partes litigantes; de modo muy particular, al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria habida cuenta de la nulidad parcial de la Resolución de la Directora General de Edificación y Actividades de 25 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por el interesado contra la Resolución 22676/2016, de 29 de julio, por la que se acuerda el restablecimiento de la realidad física alterada mediante la orden de demolición de las obras realizadas sin la preceptiva licencia urbanística en el inmueble situado en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000. Dicho de otra manera, y limitándonos siempre a la parcela con número de gobierno NUM002, para la Corporación local recurrida las obras allí ejecutadas (a las que se refiere la Sentencia 76/2018, conviene recordarlo) son "manifiestamente ilegalizables"; pero para este Tribunal, que confirmó el criterio del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3, sobre dichas obras «debe existir un previo requerimiento de legalización», requerimiento que desde luego no ha tenido lugar.

TERCERO.- Llegados a este punto, hemos de abordar el segundo de los extremos sobre los que gira la presente controversia, que apunta al examen de la legalidad de la decisión adoptada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en el acto impugnado, tal como ha sido descrita en la demanda, que repetimos:

«(.) [e]l Acuerdo Pleno de la Administración demandada, de fecha 5 de junio de 2018, en virtud del cual se da aprobación definitiva al Plan Especial de Protección "VEGUETA-TRIANA" (API-01) y, con ello, a la extensión al jardín de mandante de la protección histórica y tipológica que ostentaba su vivienda desde antaño tal como consta al folio 8105 del acto administrativo impugnado, ordinal 14, unido al escrito de interposición del recurso: "Sobre inmueble protegido en DIRECCION000 NUM000 ( NUM003): Contra la protección del jardín como parte de la parcela. Presentó alegación en los mismos términos en 2016, CAT2. IMPROCEDENTE" (.)» (la cursiva es original).

Con los precedentes que expusimos con anterioridad, lo que hay que hay dilucidar es si la ampliación de la protección a la parcela de la DIRECCION000 NUM002, que lleva a cabo el nuevo Plan Especial de Protección "Vegueta-Triana" (API-01), tal como se desprende de la ficha NUM003 del Catálogo arquitectónico está suficientemente motivada o si, por el contrario, se trata de un acto arbitrario que hace que la Administración demandada incurra en desviación de poder, como sostiene el actor (La alegación relativa a la indebida o errónea aplicación del art. 5.1.5.5 de las Normas Urbanísticas de la Ordenación Estructural está estrechamente vinculada a la cuestión que ahora pasamos a examinar.) Varias son las consideraciones que hemos de efectuar y que, como se verá, llevan a la Sala a participar sustancialmente del criterio que mantiene el recurrente.

Primero. En la ficha NUM003, que es evidente que trata conjuntamente las dos parcelas NUM000 y NUM002 de la DIRECCION000 con la finalidad de extender la protección de la primera a la segunda, no encontramos explicación alguna -por mínima que fuere- que justifique la decisión adoptada. Todavía más: en los apartados dedicados a la "Descripción" y "Valoración y alcance de la protección" se alude sólo al edificio arquitectónico ubicado en la parcela NUM000 (que fue el que siempre gozó de protección). La Administración demandada era -y es- plenamente conocedora del debate que tuvo lugar en sede judicial (fue parte en el proceso que culminó con nuestra Sentencia 62/2020) y por ello estaba obligada a reflejar en la ficha la razón que está en la base de la ampliación operada. Incluso en el supuesto de que el Ayuntamiento sostenga, como sostiene, que se trata de una única parcela (circunstancia que no se infiere del contenido de la ficha NUM003, antes al contrario). Aunque se haga referencia, como así se hace en la contestación a la demanda, a la modificación de aplicación directa introducida en la ficha del API-01, en virtud de la Adaptación Plena del PGO de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias de Espacios Naturales de Canarias (TRLOTENC) y a la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Generales de Ordenación, no debe olvidarse que este dato fue tenido en cuenta en la Sentencia firme 76/2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3 de esta capital (FJ 2, p. 4). Y a pesar de ello, la modificación llevada a cabo en 2012 sirvió a la Juzgadora de instancia para afirmar:

«Por tanto, hasta ese momento, octubre de 2012, se considera que existen dos parcelas distintas, con números de gobierno NUM000 y NUM002, a las que se le aplican distintas ordenanzas: a la primera, la ordenanza de protección "Edificios de interés histórico y tipológico" y, a la segunda, las Ordenanzas Particulares».

Descartada a continuación la prescripción de la acción de restablecimiento, el órgano de instancia parte de la constatación anterior para fundamentar la estimación parcial del recurso interpuesto por el actor, que concierne a la legalización de las obras realizadas sin licencia en la parcela NUM002 (sobre la ausencia en la ficha NUM003 de elementos que pudieran justificar la extensión al jardín del actor de la protección ambiental que se dispensaba al edificio arquitectónico, reenviamos también al atinado planteamiento que se contiene en el Hecho Séptimo de la demanda, p. 12).

Segundo. Así las cosas, la Corporación local demandada no sólo no justifica el cambio efectuado con motivo de la aprobación del Plan Especial de Protección "Vegueta-Triana", sino que además elude el cumplimiento de lo ordenado por la Sentencia 76/2018, de 19 de marzo, firme tras la Sentencia 62/2020, de 12 de marzo. Respecto a la primera exigencia, y sin perjuicio de lo que se dijo líneas arriba, la Sala muestra su conformidad con la línea argumentativa del demandante, según la cual "habrá de motivarse [por la demandada] dicha extensión en base a criterios técnicos, esto es, catalogando pormenorizadamente qué valores tipológicos, históricos, arquitectónicos, botánicos o ambientales del susodicho espacio merecen dicha protección (.)" (p. 18). Ello sin soslayar la situación insólita que podría producirse, en caso de que diéramos por buena la actuación de la Administración, al validar la extensión de la protección ambiental a un jardín que contiene césped artificial, como pone de relieve el recurrente. Como señaló esta misma Sala y Sección en la Sentencia de 18 de marzo de 2018 (rec. 26/2013):

«TERCERO.- Procede en consecuencia que entremos en el examen de las cuestiones de fondo en que se basa el recurso, la primera de las cuales es la inexistencia de razones y motivaciones para incluir el edificio litigioso en el Catálogo con el grado de protección asignado por el Plan.

Debemos empezar por recordar que según ponen de manifiesto entre otras muchas las STS de 15 de noviembre de 2012 y 5 de noviembre de 2013, la elaboración de los criterios generales de catalogación opera la discrecionalidad, pero, una vez elegidos los criterios de catalogación, las concretas catalogaciones han de resultar coherentes con la decisión inicial que opera como límite.

Resulta así que, como señala la citada sentencia de 15 de noviembre de 2011, las decisiones sobre inclusión o no de edificios concretos en el catálogo deben basarse en la comprobación de si concurren en ellos las características y circunstancias señaladas en los criterios de catalogación previamente establecidos (.) (la cursiva es añadida; nos remitimos asimismo a la jurisprudencia que cita la parte actora).

Y en el caso que nos ocupa, como asevera el recurrente, ninguno de los criterios de catalogación recogidos en la Memoria de Ordenación del Plan Especial de Protección "Vegueta-Triana" resulta aplicable al espacio de la parcela NUM002 de la DIRECCION000.

Tercero. La representación y defensa del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria asegura en la contestación a la demanda que "el recurrente pretende evitar las consecuencias de la ejecución de obras sin licencia, en virtud de expediente del Servicio municipal de Protección del Paisaje nº NUM004. (.)" (Hecho Decimoquinto, p. 8).

A la vista de lo que llevamos razonado, es claro que la Sala discrepa del parecer de la demandada. Sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la pretensión que articula el recurrente, no debemos perder de vista la premisa desde la que partimos, que no es otra que la Sentencia firme 76/2018; en ella -lo decimos una vez más- se considera que sobre las obras que se indican en el Fundamento de Derecho Cuarto y en el Fallo (ubicadas en la parcela NUM002) ha de existir un previo requerimiento de legalización. Y en lugar de cumplir la resolución judicial en los términos que han quedado consignados, la Administración local demandada, mediante la aprobación del Plan Especial de Protección "Vegueta-Triana", amplía -sin la motivación exigible- la protección de la parcela del núm. NUM000 de la DIRECCION000 a la del núm. NUM002 en la ficha NUM003, por lo que se evita el cumplimiento de una sentencia firme. O dicho de otra forma: actuando como lo hace, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria incurre en desviación de poder [ art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, (LJCA), en relación con lo dispuesto en el art. 103.4 del citado texto legal]. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2018 (rec. 3832/2017):

«En este sentido, no está de más recordar las líneas generales que esta Sala ha señalado en relación con la correcta aplicación del artículo 103.4 de la Ley de ésta Jurisdicción, entre las que destaca, en lo que ahora importa, la que declara que siendo la actuación administrativa referida en dicho artículo una singular desviación de poder, definida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987, y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala -entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993- que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación 7610/2005-) (.)» (FJ 13).

Pues bien, a pesar de la dificultad probatoria del animus elusivo a que, con carácter general, hace referencia la doctrina, esta Sala y Sección considera que, en el caso enjuiciado, la aprobación del Plan Especial de Protección "Vegueta-Triana" con el contenido actual de la ficha NUM003 persigue el propósito de soslayar el cumplimiento de una resolución judicial firme. Por una parte, ha de tenerse en cuenta que la tantas veces citada Sentencia 76/2018 (firme) se dictó antes de la aprobación definitiva de aquel instrumento de ordenación, habiendo culminado un largo conflicto entre el demandante y la Administración demandada en relación con la parcela de la DIRECCION000 núm. NUM002. La intencionalidad elusiva del cumplimiento de la referida sentencia queda patente cuando, con posterioridad a la incoación del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria decide extender a la protección a la totalidad de la parcela a través de la revisión del Plan Especial de Protección "Vegueta-Triana", objeto de este pleito (nos remitimos a los Hechos Cuarto y Quinto de la demanda, pp. 7-8). De otra parte, para apreciar la concurrencia de esta modalidad específica de desviación de poder es necesario que, además del elemento subjetivo o intencional, se aprecie un elemento objetivo: que el acto dictado sea contrario al pronunciamiento de la sentencia. Que es lo que, en rigor, acontece en el presente supuesto. La extensión arbitraria de la protección a la parcela del núm. NUM002 de la DIRECCION000 imposibilita el cumplimiento de la Sentencia 76/2018 por parte de la Administración demandada, que además sabía con anterioridad a la aprobación definitiva del Plan Especial de Protección "Vegueta-Triana" que tenía que requerir al demandante a efectos de que procediera a la legalización de las obras a que alude su parte dispositiva.

Cuarto.- Por último, y a fin de evitar cualquier confusión, resulta obligado acotar el alcance de nuestro pronunciamiento. La estimación del recurso deducido por la representación procesal del Sr. Florencio, si bien ha de suponer la modificación de la ficha NUM003 de modo y manera que sólo incluya como protegida exclusivamente la parcela de la DIRECCION000 NUM000, no equivale a interpretar pro domo sua lo decidido por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3 de Las Palmas de Gran Canaria. Como se comprenderá, el cumplimiento de la Sentencia 76/2018 no se agota con el requerimiento de legalización respecto de las obras ejecutadas sin licencia que se indican en el Fallo, ni puede significar que las mismas sean ya legalizables por que se ordene al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria que requiera al actor para que legalice lo hecho irregularmente. En definitiva, habrá de incoarse el procedimiento previsto en los arts. 353 y ss. de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias (LSEPNC), en virtud de lo dispuesto en la Disposición transitoria decimosexta de dicha norma legal. Una vez instada la legalización, se determinará si las obras ejecutadas en la parcela NUM002 son legalizables o no. (Nótese, por añadidura, que el mencionado art. 353 LSEPNC establece que "La incoación podrá venir precedida de la visita al lugar donde se ubique la actuación, cuando resulte necesaria, y de los informes sobre la contravención de la legalidad urbanística"; la cursiva es añadida.)

Por lo argumentado, el recurso ha de estimarse en los términos y con el alcance que han quedado expuestos.

CUARTO.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1, primer párrafo, de la Ley Jurisdiccional, se condena a la Administración demandada al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Florencio frente al Acuerdo Pleno de la Administración demandada, de fecha 5 de junio de 2018, en virtud del cual se da aprobación definitiva al Plan Especial de Protección "VEGUETA-TRIANA" (API-01), declarando nula la extensión al jardín o parcela formada por DIRECCION000 nº NUM002 de la protección asignada a la edificación o parcela formada por DIRECCION000 nº NUM000, debiendo ordenarse a tal efecto la modificación de la ficha del Catálogo arquitectónico nº NUM003, al objeto de que incluya como protegida únicamente la parcela formada por DIRECCION000 nº NUM000 sin incluir la parcela formada por DIRECCION000 nº NUM002. Todo ello de conformidad con la fundamentación jurídica de esta sentencia y con imposición de las costas a la Administración local demandada.

Notifíquese con indicación de que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 86 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso, siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del art. 89.2 LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as anotados al margen, componentes de este Tribunal; doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2023.

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