Sentencia Contencioso-Administrativo 10/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 99/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto el Auto de fecha 11 de abril de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, que desestima la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la entidad ISLAND VALUE PROMOTION SERVICE, S.L, que había interesado la suspensión de la ejecución del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de La Oliva de fecha 25 de enero de 2022, por el que se ordena el restablecimiento del orden jurídico vulnerado mediante el desmontaje y retirada de dos vallas publicitarias en la calle Juan Carlos I de la localidad de Corralejo, en un plazo máximo de 72 horas.

El Juez a quo fundamenta la desestimación de la medida cautelar solicitada en que la parte demandante no justifica las concretas circunstancias por las que la ejecución del acto haría perder la finalidad legítima del recurso interpuesto, argumentando que las alegaciones efectuadas por la parte en apoyo de su solicitud no dejan ser meras aseveraciones ausentes de soporte probatorio. Rechaza, asimismo, el argumento de que la no suspensión del acto impediría el desarrollo de "una suerte de servicio fundamental" como es la publicidad de las grandes empresas en el Municipio a través del mobiliario urbano, añadiendo, finalmente, que por Resolución de fecha 13 de septiembre de 2021, la Sra. Alcaldesa de la Corporación Municipal declaró la ineficacia del título habilitante para el desarrollo de la actividad en las dos vallas concernidas, sin que conste que dicha resolución haya sido recurrida por la demandante.

La entidad apelante solicita la revocación del Auto dictado sobre la base de los siguientes motivos de apelación:

- Que la ejecución del acto administrativo de desmontaje y retirada de las vallas publicitarias haría perder la finalidad no solo del presente recurso, sino también del recurso interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de La Oliva de fecha 29 de noviembre de 2021 dictada en el expediente 1321/2018 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución por la que se declara la ineficacia de la comunicación previa presentada, que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6.

- Que ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la aprobación definitiva de la Ordenanza de Publicidad del Ayuntamiento de La Oliva que se tramita ante esta Sala, solicitando la nulidad de su Art. 16 que es en el que se fundamenta el acto administrativo de retirada de las vallas publicitarias.

- Que la retirada de las vallas le causaría un perjuicio irreparable, ya que su única actividad es el arrendamiento de espacios publicitarios y la resolución le priva de su actividad y de sus ingresos, mientras que el mantenimiento de las mismas durante la tramitación del procedimiento no afecta a los intereses generales, no habiendo ponderado correctamente el Juzgador de instancia los intereses en conflicto.

El Ayuntamiento de La Oliva se opone al recurso interpuesto y solicita su desestimación por entender que el Auto impugnado es conforme a derecho.

SEGUNDO.- No se aceptan los fundamentos de la resolución impugnada.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre incidentes de medidas cautelares similares al que nos ocupa, entre otras, en la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2022 (recurso de apelación número 104/2022) que desestimó el recuro de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de La Oliva contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm 2 de fecha 13 de abril de 2022, que, a diferencia del Auto recurrido en esta alzada, sí accedió a la medida cautelar solicitada por la entidad ISLAND VALUE PROMOTION SERVICES,S.L. en relación al acuerdo que ordenaba el desmontaje y retirada de unas vallas publicitarias.

Dijimos en dicha Sentencia que:

"Dado que se trata de un incidente cuyo objeto es idéntico al que ha resuelto la Sala por Sentencias de fechas 30 de junio de 2022 (rec. 102/2022), 21 de julio de 2022 (rec. 108/2022) y 21 de julio de 2022 (rec. 112/2022) con la salvedad, claro está, del concreto acto impugnado), será suficiente con remitirnos una vez más, al razonamiento desarrollado en las citadas sentencias, en las cuales señalamos lo siguiente:

<Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativas, y, de otra parte, en la posibilidad de la suspensión de la ejecución, a tenor del art. 122 de la Ley Jurisdiccional, hasta el pronunciamiento judicial, cuando tal ejecución hubiese de ocasionar daños y perjuicios de reparación imposible o difícil. La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero, 21 de febrero, 28 de febrero, 14 y 18 de marzo, 8 de abril, 18 de julio y 8 de noviembre de 1994, 1 de abril, 22 de mayo, 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995, 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997). Por tanto, por un lado, ha de preservarse el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se agota con la declaración del derecho, sino que impone la consecución del derecho declarado, mientras que, de otra parte, ha de respetarse también el principio de eficacia administrativa ( art. 138, 3 de la Ley 30/1992), lo que exige coordinar y2 armonizar dichos dos principios -tarea no siempre fácil- que amparan el interés de impedir el daño a los intereses públicos, que pudiera derivarse de la suspensión de la ejecución, y el de evitar que, al ejecutarse el acto impugnado, se causen perjuicios de imposible o difícil reparación. Al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que impone examinar el «grado» de dicho interés público, e incluso el de los intereses de terceros, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, lo que, en definitiva, exige la valoración de todos los intereses en conflicto (hoy art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio). La apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, aunque no quepa exigir una prueba rigurosa al respecto, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición, que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente. El criterio decisivo para la adopción de las medidas cautelares está representado por eso que tradicionalmente se viene denominando el requisito del «periculum in mora», ya que en ello consiste la exigencia de los perjuicios de reparación imposible o difícil a que hace referencia el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956. También ha señalado que la concurrencia de ese requisito será de apreciar cuando, en la ponderación de los intereses que resulten enfrentados, inicialmente presente una importancia superior el interés propio que haya sido invocado por el accionante que reclame la medida cautelar. Y debe añadirse que a esa exigibilidad del «periculum in mora», en los términos que han quedado expuestos, viene a conducir la prescripción que se contiene en el art. 130.1 de la nueva Ley Jurisdiccional de 1998 con el siguiente tenor: "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

En la fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional sólo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cuál ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar.

Y tampoco puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del art. 24 de la Constitución (y, al carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado. Tal como se dispone en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2001 cuando se está en presencia de relaciones interadministrativas y la valoración debe hacerse por la contradicción de intereses públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el Auto de 7 de junio de 1996 (rec. 9177/1990), "este conflicto de intereses debe ser resuelto con la decisión que la meditada y racional valoración de dichos intereses revele ser la de menos efectos perjudiciales, onerosos y perturbadores dentro del contexto global de la situación jurídica creada por el acto administrativo cuya ejecución se solicita sea suspendida"» (la cursiva es añadida).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y teniendo además en cuenta que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, la medida cautelar es "eminentemente casuística" (véanse, entre otros, los Autos de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993), el criterio de esta Sala es coincidente con el que mantiene la Juzgadora de instancia en el auto combatido. No debemos olvidar que nos encontramos en sede de tutela cautelar, y si bien es verdad que la entidad solicitante no ha acreditado, siquiera indiciariamente, el perjuicio económico que la ejecución del acto impugnado pudiera ocasionarles (al menos ello no se infiere de las actuaciones remitidas), es lo cierto que la ejecución de las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de La Oliva (desmontaje y retirada de vallas publicitarias) le irrogaría, con toda probabilidad, un importante quebranto económico que podría hacer perder su finalidad legítima al recurso. En este sentido, y sin perjuicio de remitirnos a la línea jurisprudencial que cita la Jueza a quo, que compartimos, conviene traer asimismo a colación el pronunciamiento contenido en la Sentencia la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de octubre de 2009: «SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1 de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos ( artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 11.1º de la citada Ley.

TERCERO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

CUARTO.- El artículo 130 de la ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa que tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso" ( Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994).

QUINTO.- El Tribunal Supremo, entre otros en el Auto Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 20 febrero 1996, dictado en el Recurso núm. 264/1993 señala que "este Tribunal tiene reiteradamente declarado que toda orden de demolición, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocado, a perjuicios de imposible o difícil reparación, dado que en todo caso, la demolición de obras es siempre una destrucción de riqueza que pueda resultar perjudicada"» (la cursiva es nuestra).

TERCERO.- A la conocida línea jurisprudencial que acaba ser transcrita hemos de señalar la que se recoge en la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia (sede de Santa Cruz de Tenerife) de fecha 23 de septiembre de 2020 (rec. 107/2020), en la que se señala lo que sigue:

«CUARTO.- Que los perjuicios puedan siempre reconducirse a una equivalencia o compensación económica no impide la suspensión examinando "ante todo -decía la Exposición de Motivos de la derogada Ley de esta Jurisdicción de 1956- la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión en mayor o menor amplitud según el grado en que el interés público esté en juego. Respecto de la dificultad de la reparación no cabe excluirla sin más por la circunstancia de que el daño o perjuicio que podría derivar de la ejecución sea valorable económicamente", es decir, interés público en la inmediata ejecución y naturaleza de los perjuicios que se derivarían de ella los cuales han de ser valorados correlativamente de forma tal que, a mayor interés, mayores han de ser los perjuicios para justificar la suspensión y a la recíproca, resolviéndose el conflicto de intereses con la decisión que cause "menos efectos perjudiciales, onerosos y perturbadores dentro del contexto global de la situación jurídica creada por el acto administrativo cuya ejecución se solicita sea suspendido" según expresión muy repetida por la doctrina jurisprudencial por la que ha de buscarse una solución conciliadora y prudente de los intereses en conflicto sin que la medida cautelar tenga carácter excepcional sino que es una facultad que el órgano judicial ha de ejercitar cuando resulte necesario (Exposición de Motivos de la Ley de esta Jurisdicción en el apartado VI.5) conforme a los criterios generales que sobre las distintas materias ha establecido el Tribunal Supremo cuya jurisprudencia ha de ser aplicada por el resto de los Tribunales por obvias razones de seguridad jurídica que hagan predecibles las decisiones judiciales con una premisa mayor que no debería ser objeto de una repetición5 informática e indiferenciada cualquiera que sea la materia o la problemática planteada».

Traemos a colación este concreto pronunciamiento de la Sala porque participamos -con toda la provisionalidad que impone un incidente de esta naturaleza- del criterio expuesto por la entidad demandante (aquí apelada) en la solicitud de medida cautelar de fecha 17 de marzo de 2022 cuando afirma:

"Es evidente que en el presente supuesto el interés público en ningún caso se ve afectado como consecuencia de la suspensión o demora en la ejecución del acto administrativo de demolición, en tanto que las vallas se encuentran instaladas desde el año 2017, previa presentación en [sic] la correspondiente comunicación previa, por lo que el hecho de que se demora la ejecución hasta que se obtenga la correspondiente sentencia en la que se confirme el acto administrativo, en ningún caso afectará a la posibilidad de retirar las vallas que son objeto del presente procedimiento.

En contraposición, nos encontramos con los intereses de esta representación, quien desarrolla una actividad económica de publicidad, por lo que la retirada de la valla, sin previamente analizar si la resolución adoptada es conforme a Derecho, supondrá un perjuicio de difícil reparación, ya que no solamente se afectará a elementos físicos, sino que se interrumpirá la actividad económica que se viene desarrollando (.)" (este razonamiento también aparece resumido en su oposición al recurso).

Por tanto, también desde la perspectiva de la ponderación de los intereses en conflicto hemos de rechazar la apelación deducida. En definitiva, no existe motivo que aconseje la inaplicación de la anterior doctrina (tratándose como se trata, insistimos, de una medida cautelar y sin prejuzgar la cuestión de fondo, claro está), por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado»gt;.

Como fácilmente se puede comprender, esta línea argumentativa vuelve a ser plenamente aplicable a la presente cuestión incidental, de ahí que el recurso deba ser desestimado>>."

Dado que el Auto recurrido se aparta del criterio mantenido por esta Sala en supuestos similares, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. En cuanto a las costas, al haberse estimado el recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas en esta segunda instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, sin que tampoco proceda efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en primera instancia ( art.139.1 de la Ley Jurisdiccional), habida cuenta de las características de este incidente cautelar, en el que se confrontan puntos de vista necesariamente provisionales.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación