Sentencia Contencioso-Administrativo 15/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 27/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2020, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Serafin, frente a la Resolución n.º 51548-2018 de 21 de diciembre de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria "por la que se deniega a D. Serafin licencia urbanística para rehabilitación con cambio de uso y ampliación de edificio catalogado, situado en cabeza de manzana entre las calles: DIRECCION000 n.º NUM000, DIRECCION001 n.º NUM001 y DIRECCION002 nº NUM002".

El Juzgador de instancia, tras desestimar la causa de inadmisibilidad que fue opuesta por el Ayuntamiento de LPGC, entra a conocer los concretos de motivos de impugnación del acto que fueron articulados por el recurrente con arreglo al orden seguido en su escrito de demanda.

Analiza, en primer lugar, la alegación referida a la colisión existente entre PGOU,que contempla como único uso de la parcela en la que se asistenta la Casa Ford el de oficinas, y el régimen normativo previsto para los edificios catalogados, que contempla el cambio de uso a cualquier otro viable técnicamente, desestimando la misma con el argumento de que la tesis del actor se basa en una interpretación pro domo sua del Art. 5.1.8 de las Normas de Protección y Medidas Ambientales de Carácter Estructural que no se comparte, y que dicho precepto debe ser interpretado en el sentido de que se admite al cambio de uso de los edificios catalogados "pero en el bien entendido de que el PGOU reconozca al inmueble en cuestión la posibilidad de ser destinado a diferentes usos", interpretación que el Juzgador de instancia considera armónica y respetuosa con el principio de jerarquía normativa. Añade que si conforme al Art. 151.1 de la Ley 4/2017 los catálogos complementan las determinaciones del planeamiento, "difícilmente las normas específicas previstas para los edificios incluidos en aquéllos pueden subvertir las determinaciones del PGOU".

A continuación, la Sentencia desestima la impugnación indirecta del PGOU de 2012 que fue realizada por el recurrente por considerar que la limitación singular establecida en el PGOU para la parcela en la que se asienta la Casa Ford supone una desigualdad respecto del resto de los propietarios de la manzana y no se encuentra justificada, con la consiguiente infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad recogido en el Art. 9.3 de la CE. Fundamenta el Juez a quo la desestimación de la impugnación indirecta, por un lado, en el efecto positivo de la cosa juzgada de la STSJ de Canarias de fecha 23 de diciembre de 2008 y de la STS de fecha 23 de diciembre de 2008, destacando que los diferentes PGOU que se han ido sucediendo hasta el año 2012 han mantenido el uso de oficinas que ahora el recurrente entiende inmotivado, y que la STS mencionada consideró ajustada a derecho la calificación de la parcela que se ha mantenido inalterada en el PGO de 2012. Y, por otro lado, en la doctrina de los actos propios, pues el demandante se mostró silente en la tramitación del PGOU del año 2012, incidiendo el Juez a quo en que el estudio de mercado realizado en el informe pericial aportado no refleja la situación del año 2012 sino del 2019, admitiendo incluso su autora que en el año 2012 era probable que el uso comercial asignado a la Casa Ford fuera más rentable que el de vivienda.

Finalmente, la Sentencia se centra en la pretensión subsidiaria articulada por el recurrente consistente en la nulidad del PGO por no prever la compensación de los propietarios afectados por una limitación singular, pretensión que es desestimada a limine por tratarse de una impugnación indirecta del Plan que nada tiene que ver con el acto impugnado. A mayor abundamiento, considera que no ha quedado acreditada la limitación singular, dado que el informe pericial aportado no analiza el momento temporal de la aprobación del PGOU sino uno posterior, y, en cuanto a la pretensión indemnizatoria, la misma se encontraría prescrita.

SEGUNDO. Disconforme con dicha Sentencia, el apelante solicita su revocación y la estimación del recurso interpuesto contra la Resolución n.º 51548/2018, de 21 de diciembre de la Directora General de Edificación y Actividades del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y el recurso indirecto interpuesto contra el PGO de Las Palmas de Gran Canaria aprobado por la COTMAC el 29 de octubre de 2012, de conformidad con el suplico de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos de apelación:

- Que no existe cosa juzgada en relación con el procedimiento en el que se impugnó directamente el PGO del año 2000, pues en el mismo fue objeto de discusión la restricción de edificabilidad que suponía la catalogación del inmueble, que imposibilitaba materializar dos plantas de altura más en el edificio, con la consiguiente pérdida de aprovechamiento edificatorio, mientras que en este procedimiento lo que se denuncia es la vinculación singular sufrida por el uso exclusivo de oficinas que ostenta la parcela según el vigente PGO que ocasiona una restricción de aprovechamiento derivada de los usos que impide desarrollar otros de los que disfrutan propietarios del entorno.

- Error en la valoración de la prueba, por cuanto la Sentencia desestima el recurso indirecto articulado sobre la base de que no se había acreditado la existencia de una restricción de aprovechamiento derivada del PGO al año de su aprobación, cuando dicha restricción de usos y la limitación singular existe "per se" derivado del propio PGO.

- Que la doctrina de los actos propios no es de aplicación al caso, apelando a la jurisprudencia del TS que establece que con cada aprobación definitiva de un Planeamiento nace o renace la vinculación singular y es posible su impugnación.

- Que existe una contradicción interna en la Sentencia, pues el Juez a quo desestima la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento por no apreciar la existencia de cosa juzgada , pero luego entiende que fue sometido a debate la calificación como exclusivo de oficinas del inmueble, lo que no es cierto.

- Vulneración por la Sentencia del principio de justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento.

- En el caso de considerar ajustada a derecho la vinculación singular padecida en el inmueble, procede la fijación de una indemnización sustitutoria como mecanismo compensatorio.

El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la Sentencia dictada, con base en los siguientes argumentos:

- Que el recurso de apelación interpuesto es una mera reproducción de los argumentos que fueron formulados en la instancia.

- Que no existe error en la valoración de la prueba, ya que el informe pericial aportado es a todas luces insuficiente para acreditar una hipotética arbitrariedad del PGO, al analizar únicamente el año 2019.

- Que es de aplicación la doctrina de los actos propios, pues el apelante conocía la calificación de su inmueble, que no ha variado desde la aprobación del PGOU/1989 hasta el PGO de 2012.

- Que no existe contradicción interna en la Sentencia, siendo evidente que el TS en el procedimiento instado contra la catalogación del inmueble consideró ajustada a derecho la calificación de la parcela.

- Que la pretendida indemnización sustitutoria como mecanismo para compensar la supuesta vinculación singular padecida resulta improcedente y evidencia un enriquecimiento injusto.

La Comunidad Autónoma solicita también la confirmación de la Sentencia recurrida argumentando:

- Que la prueba aportada por la recurrente para acreditar el carácter irracional y arbitrario del PGO es una prueba pericial que se limita a estudiar un año concreto, el año 2019, no realizando estudio alguno del año 2012 ni de la evolución del año 2012 al año 2019, habiendo reconocido su autora que desconoce la situación durante dicho periodo.

- Que la comparación con el resto de edificios de viviendas del entorno parte de varias premisas erróneas, porque no se pueden comparar situaciones de hecho diferentes. El edificio de la casa Ford siempre ha tenido un uso de oficinas, y está catalogado como protegido y por ello recibió una indemnización cuyo objeto era compensar las restricciones a la imposibilidad de construir todo lo que está permitido en el Plan General para el resto, y que el planteamiento de pedir una nueva indemnización supone un enriquecimiento injusto.

TERCERO.- Con el fin de centrar la controversia, se ha de comenzar destacando que el acto impugnado es la resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por la que se deniega la licencia solicitada por el apelante para la rehabilitación con cambio de uso y ampliación de edificio catalogado, situado en cabeza de manzana entre las calles: DIRECCION000 n.º NUM000, DIRECCION001 n.º NUM001 y DIRECCION002 nº NUM002. El motivo por el que se deniega la licencia solicitada es que con la misma se pretendía el cambio de uso de las plantas NUM003 a la NUM002 del edificio, pasando de un uso de oficinas a un uso residencial, lo que no se encuentra permitido por el PGO.

El recurrente, ahora apelante, considera que el uso exclusivo de oficinas que el PGO asigna a la Casa Ford constituye una limitación o vinculación singular totalmente arbitraria, sin justificación ni motivación alguna, motivo por el que se impugna indirectamente el PGO, siendo la pretensión principal que se articuló en el suplico de su escrito de demanda que se declarara la nulidad de la resolución impugnada y se estimara el recurso indirecto formulado contra el Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria de 2012, en concreto, "contra la determinación consistente en el uso exclusivo de oficinas asignado a la Casa Ford propiedad de mi representado, dada la falta de motivación y razones que la justifiquen, constituyendo una decisión arbitraria si se tiene en cuenta el entorno eminentemente residencial en el que se encuentra y por entrar en contradicción con las obras de rehabilitación permitidas en el inmueble catalogado que permiten el cambio de uso, ordenando la asignación de una Ordenanza y parámetros acorde con la realidad de la zona en que se encuentra y su catalogación" , reconociéndole su derecho a que le fuera otorgada la licencia solicitada.

Como pretensión subsidiaria, se solicitó la anulación del acuerdo impugnado y la estimación del recurso indirecto planteado contra el mismo PGO-2012, por no prever los mecanismos de justa equidistribución de beneficios y cargas derivadas del planeamiento al no prever las compensaciones por la restricción del uso y del aprovechamiento del que disfrutan el resto de propietarios del entorno, y el reconocimiento de su derecho a percibir una indemnización que compense la restricción del uso que supone el uso exclusivo de oficinas asignado al inmueble, remitiendo la fijación de su cuantía a la fase de ejecución de la Sentencia.

CUARTO.- Como se acaba de exponer, la parte fundamenta su pretensión principal en que el uso exclusivo de oficinas asignado a la "Casa Ford" resulta arbitraria por falta de motivación y razones que la justifiquen, teniendo en cuenta el entorno eminentemente residencial en el que se encuentra y por entrar en contradicción con las obras de rehabilitación permitidas en el inmueble catalogado que permiten el cambio de uso.

Esta última cuestión, es decir, la contradicción entre el uso exclusivo de oficina de la parcela establecido en el PGO y el régimen normativo previsto para los edificios catalogados, es resuelta por el Juez de instancia con base a una interpretación armónica de la norma que descarta dicha contradicción, sin que los argumentos que al respecto se vierten en la Sentencia hayan sido combatidos en esta alzada, por lo que sobre dicha cuestión no existe controversia.

En cuanto a si el uso exclusivo de oficinas asignado a la "Casa Ford" resulta arbitraria, la Sentencia recurrida desestima dicha alegación apelando al efecto positivo de la cosa juzgada de la Sentencia del TSJ de Canarias de fecha 12 de diciembre de 2003 y la STS de fecha 23 de diciembre de 2008 y a la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Aunque esta Sala comparte el criterio del apelante de que no cabe apreciar la existencia de cosa de juzgada en relación con lo resuelto en las Sentencias mencionadas, pues el procedimiento en el que las mismas se dictaron versaba sobre la catalogación del edificio y la calificación parcial de la parcela como estación de servicio y no sobre el uso exclusivo de oficinas, no obstante, los motivos de apelación invocados no pueden tener favorable acogida.

Constituye un hecho no controvertido que el uso de la parcela ha sido siempre el de oficinas. El propio informe pericial que fue aportado por la parte recurrente señala que el uso asignado por el PGO al inmueble es un "uso heredado, correspondiéndose con el uso para el que se construyó el edificio en su momento" y que "El uso de oficina responde al uso inicial para el cual se construyó el inmueble conforme a las necesidades de la época (año 1.950)".

Por tanto, el uso de la parcela no ha sufrido cambios desde la construcción del edificio y ha permanecido invariable desde la aprobación del PGO de 1989 hasta el PGO de 2012.

El Tribunal Supremo ha dicho que "la potestad de planeamiento, aun siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público" ( STS 18-10-2012 [RC 1408/2010]) y que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal" ( STS 26-07-2006 [RC 2393/2003]).

En el presente caso, no ha acreditado el apelante que el uso asignado a la parcela que, como hemos visto, ha permanecido inalterado en el tiempo, resulte arbitrario o irracional. Basa la parte su alegación en el hecho de que uso de oficinas que se asigna al edificio no se compadece con el entorno donde predomina el uso residencial, si bien esta sola circunstancia, por sí misma, no implica que el Plan General incurra en arbitrariedad, pues como señaló la Comunidad Autónoma en su escrito de contestación a la demanda, el uso de oficinas en una zona residencial, con centros comerciales cercanos, no es un uso contrario a la razón, al interés general o contrario a la realidad. Es más, como se desprende del informe pericial aportado por el recurrente, frente al inmueble que nos ocupa, existe otro edificio destinado o calificado exclusivamente a oficinas, a excepción de la última planta que está ocupado por viviendas.

Tampoco la prueba pericial aportada acredita el carácter arbitrario o irracional del uso asignado a la parcela. En este sentido, no cabe tildar de errónea la valoración que de dicha prueba realiza el Juzgador de instancia, cuando incide en el escaso valor probatorio del informe en relación al perjuicio invocado, al limitar su análisis al año 2019 sin valorar la situación existente en el año 2012, que es cuando se la aprobó el PGO objeto de impugnación indirecta.

Y en cuanto a la falta de justificación se ha de reiterar que el PGO no realiza un cambio de uso de la parcela, sino que mantiene el que ya tenía en planeamientos anteriores.

En definitiva, no acredita el apelante que el PGO incurra en arbitrariedad al asignar un uso exclusivo de oficinas al edificio.

QUINTO.- Tampoco cabe acoger el recurso interpuesto en lo que respecta a la pretensión subsidiaria, consistente en la declaración de nulidad del PGO por no prever la compensación de los propietarios afectados por una limitación singular, pues, como acertadamente expone la Sentencia recurrida, dicho motivo de impugnación "...entraña una impugnación directa del Plan que nada tiene que ver con el Acto aquí recurrido".

Señala, entre otras, la STS de fecha 28 de junio de 2021 (rec casación 2861/2020 que: "Como es sabido -y así lo hemos recordado recientemente en nuestra sentencia nº 829/21 de 10 de junio dictada en el rec. 1977/2020-, en el proceso contencioso administrativo existen dos posibilidades para declarar la nulidad de una disposición general, su impugnación directa o su impugnación indirecta a través del acto administrativo que la aplica fundada en la ilegalidad de aquélla. En el primer caso, sometido al plazo perentorio del art. 46 LJCA, el objeto del recurso es la disposición general misma y, en el segundo, el objeto del recurso es el acto y sólo indirectamente la disposición en la medida en que se aplica en el acto recurrido. A estas dos modalidades de impugnación de las disposiciones generales se refiere el art. 26 LJCA, dedicándose el siguiente, art. 27, a articular la impugnación indirecta en función de si el órgano jurisdiccional que conoce del recurso contra el acto es o no competente, a su vez, para conocer del recurso directo contra la disposición.

En la impugnación indirecta, que es la que aquí nos ocupa, sólo es posible anular la disposición general por su disconformidad a derecho si esta disposición general ha sido efectivamente aplicada en el acto impugnado ya que el objeto del recurso no es la disposición sino el acto, en la medida en que la disposición sólo es "indirectamente" impugnada a través de éste. Por ello, sólo es posible declarar la nulidad de la disposición si previamente se ha anulado el acto que la aplica, precisamente, por entender que la norma aplicada en el acto no era conforme a derecho.

En definitiva, para que proceda una impugnación indirecta es necesario que el acto impugnado sea un acto aplicativo de la misma, hasta el punto de que la disposición general sólo se anula en la medida en que es fundamento de la ilegalidad del acto que la aplica con la consiguiente conexión causal entre la ilegalidad del acto de aplicación y la de la disposición aplicada, sin que se trate, por tanto, de un recurso abstracto contra la disposición general, como es el recurso directo en el que es ésta directamente el objeto del recurso, sin necesidad de acto de aplicación alguno, sometido por ello al taxativo plazo de impugnación del art. 46 LJCA.

Lo explican con claridad nuestras sentencias de 10 de diciembre de 2002 y 27 de octubre de 2003 - a las que se alude en la sentencia de 22 de septiembre de 2010, rec. 1985/2009, citada por el recurrente- en las que señalamos que:

"Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido.

Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción, siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello.

Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".

En el caso que nos ocupa, hay que tener presente que lo impugnado es la resolución del Ayuntamiento por la que se deniega la licencia urbanística solicitada por pretenderse un cambio de uso no permito por el PGO, por lo que el motivo de nulidad del PGO que invoca la parte no se traduce en la nulidad del acto impugnado, no existiendo, por tanto, la conexión exigida por la jurisprudencia citada. Y mucho menos puede servirse la parte de este cauce impugnatorio para pretender el abono de una indemnización en los términos articulados en su escrito de demanda, en total desconexión con el acto impugnado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.