Sentencia Contencioso-Administrativo 22/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 213/2018 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente pleito es la resolución de 19 de octubre de 2017 dictada por el Director Provincial de la TGSS -Dirección Provincial de Las Palmas- por la que se acordó desestimar el recurso de alzada formulado contra la resolución de 24 de marzo de 2017 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se confirmó la liquidación por importe de 2.554.656,57 euros propuesta en el acta de liquidación NUM000.

SEGUNDO.- La demandante, plantea diversos temas referidos a las siguientes cuestiones:

En cuanto a la notificación efectuada mediante publicación en el BOE, considera que nunca se ha procedido a notificar el acta de liquidación, dado que únicamente se llevó a cabo una notificación, en un domicilio que no constituye el domicilio social de la empresa inscrito en el Registro Mercantil.

Tampoco se han podido presentar alegaciones contra la propuesta de liquidación por la derivación de responsabilidad.

Alega que no puede considerarse que el recurso de alzada haya sido presentado fuera de plazo, dado que una vez conocida la liquidación se formalizó dentro del mes preceptivo el recurso.

Subsidiariamente, para el caso de no estimarse las anteriores alegaciones, considera improcedente la derivación de responsabilidad solidaria. Niega la concurrencia de los requisitos exigidos a este respecto.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada, son, en síntesis, las siguientes:

La liquidación fue notificada de forma edictal el 23 de diciembre de 2016 tras intento de notificación personal y resultar el destinatario desconocido.

En cuanto a la interposición del recurso de alzada, considera que habiéndose realizado un intento de notificación en fecha 16 de diciembre de 2016 y al resultar desconocido se procedió a la notificación mediante publicación en el BOE en fecha 23 de diciembre de 2016, por lo que el recurso es extemporáneo.

En cuanto a la notificación, considera que el domicilio en el que se llevó a cabo la misma es aquel en el que se hace referencia en el acta de liquidación, debiendo efectuarse la notificación en el domicilio que expresamente se hubiera indicado, y, en su defecto en el que figure en el registro de la Seguridad Social. Considera que del artículo 42 de la LPAC no se deduce que el segundo intento de notificación tenga que ser en un domicilio distinto o se tengan que tomar medidas en aras a averiguar en qué otra dirección pueda practicarse la notificación, sin que conste que a la TGSS se le hubiera notificado la variación del domicilio de notificaciones.

Por último, en cuanto a la existencia de grupo empresarial, considera que concurren los requisitos necesarios para tomar en consideración su existencia.

CUARTO.- Con carácter previo procede a hacer referencia a los hechos acontecidos:

En fecha 7 de diciembre de 2016 se giró acta de liquidación NUM000, por derivación de responsabilidad solidaria.

El anterior acta se intentó notificar a la empresa Veritas Gestión SL, en el domicilio sito en Calle Fuerteventura número 7 piso bajo 35 600 de Puerto del Rosario, siendo infructuosa la entrega por causa "desconocido/a".

En fecha 9 de mayo de 2017 por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS se dictó resolución respecto del acta de liquidación NUM000, de fecha 7 de diciembre de 2016.

En fecha 29 de mayo de 2017 se procedió a la publicación en el BOE

En fecha 23 de agosto de 2017 se interpuso recurso de alzada.

En fecha 19 de octubre de 2017 se dictó resolución del Director Provincial de la TGSS por el que se desestimó el recurso de alzada.

QUINTO.- Sobre la notificación.

La primera de las cuestiones planteadas es la relativa a la notificación del acta de liquidación.

En relación a esta cuestión debemos tener en cuenta que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone;

Artículo 42 Práctica de las notificaciones en papel

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos".

Artículo 44 Notificación infructuosa

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el Boletín Oficial del Estado".

La cuestión central estriba en determinar si debe considerarse válida la notificación efectuada por la administración en el domicilio sito en Calle Fuerteventura número 7, piso bajo, 35600 de Puerto del Rosario a efectos de la posterior notificación edictal, o, por el contrario, le era exigible a la demandada que llevara a cabo una segunda notificación y averiguara un nuevo domicilio.

Con carácter general debe afirmarse que en materia de notificaciones, es necesario que la resolución de la administración llegue a conocimiento de los particulares para que produzca sus efectos una vez que el acto administrativo se ha producido. La notificación, por tanto, no constituye un requisito de validez sino de eficacia de lo dispuesto en ello. Sólo desde que se lleve a cabo correctamente y con la seguridad de que ha llegado al conocimiento del destinatario del acto, puede éste desplegar sus efectos ( STS de 30 de junio de 2011, Rec 4685/2007).

En este sentido la STS 25 de septiembre de 2009, Rec 3545/2003 establece "la notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que se suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas"

En las notificaciones rige el principio de buena fe que obliga a la administración a que aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio antes de acudir a la notificación edictal, intente la notificación en el domicilio idóneo.

De esta manera debe considerarse que las notificaciones edictales tienen un carácter residual exigiendo la jurisprudencia que "antes de acudir a ella se agoten las otras modalidades que aseguran el mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero" entre otras, STS de 27 de septiembre de 2012, Rec 1488/2011; STS de 28 de octubre de 2010, Rec 2270/2002 y STS de 12 de julio de 2010, Rec 90/2007. En el mismo sentido la doctrina del Tribunal Constitucional, así, STC 65/1999, de 26 de abril, STC 55/2003, de 24 de marzo; STC 43/2006, de 13 de febrero; STC 163/2007, de 2 de julio; STC 223/2007, de 22 de octubre; STC 2/2008, de 14 de enero y STC 128/2008, de 27 de octubre).

Y también rige para los ciudadanos impidiendo que "el administrado con su conducta pueda enervar la eficacia de los actos administrativos" y les impone el "deber de colaboración con la administración en la recepción de los actos de comunicación que a ellas les dirija", lo que conlleva en lo que aquí interesa que si el interesado incumple con la carga de comunicar el domicilio o cambio del mismo debe sufrir las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento, entre otras STS de 27 de noviembre de 2008, Rec 5565/2006; STS de 16 de junio de 2009, Rec 7305/2003 y STS de 16 de junio de 2009.

En el caso que nos ocupa resulta que del expediente administrativo se deduce que;

En fecha 7 de diciembre de 2016 se giró acta de liquidación NUM000, por derivación de responsabilidad solidaria.

Consta que el anterior acta se intentó notificar a la empresa Veritas Gestión, SL en el domicilio sito en Calle Fuerteventura número 7, piso bajo, 35600 de Puerto del Rosario, siendo infructuosa la entrega por causa "Desconocido/a". La anterior dirección es el domicilio de notificaciones que consta en la base de datos de la TGSS en todos los códigos de cuenta de cotización correspondientes al CIF B760443082 (Veritas Gestión, SL).

No consta en el expediente que se haya llevado a cabo un segundo intento de notificación.

Pues bien, como hemos expuesto el artículo 42.2 de la LPAC exige para la práctica de las notificaciones en papel que en todo caso que se lleve a cabo una segunda notificación "intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes", no constando, como hemos dicho, que en el caso que analizamos se haya llevado a cabo un segundo intento de notificación.

Opone la administración, que ese segundo intento de notificación no se efectuó dado que el resultado del primer intento de notificación fue "Desconocido/a".

Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con tal alegación, dado que porlo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, mutatis mutandis, a la Administración. En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subraya el carácter «residual», «subsidiario», «supletorio» y «excepcional», de «último remedio» -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos [ SSTC 65/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2], ha señalado que tal procedimiento «sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación» ( STC 65/1999 , cit., FJ 2); que el órgano judicial «ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación» ( SSTC 163/2007, cit., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008, cit., FJ 2 ; 128/2008, cit., FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; y 158/2008, de 24 de noviembre, FJ 2 ; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/2007 , cit., FJ 2).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha incidido en la jurisprudencia más reciente en la idea de que «el carácter residual de la notificación edictal al que ya hemos aludido requiere que, antes de acudir a ella, se agoten las otras modalidades que aseguran en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero» [ Sentencias de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007), FFDD Segundo y Tercero; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto].

Resultando que en el caso que nos ocupa, el domicilio social de la entidad, inscrito en el Registro Mercantil se encuentra en calle Alcalde Manuel Oramas, 18, 1º, CP 35600 Puerto del Rosario, constaba en el propio expediente administrativo, ya que en el acta de liquidación consta esa dirección como domicilio de la mercantil, y así se hace constar expresamente "Segundo.- Por consulta a información obrante en el Registro Mercantil a través de Axesor se sabe que la empresa Veritas Gestión SL fue constituida con fecha 25 de septiembre de 2009, siendo su actividad declarada la de << construcción, promoción, gestión y arrendamiento de bienes inmuebles>> y como domicilio social y de actividad el sito en C/ Alcalde Manuel Oramas, 18, 1, en Puerto del Rosario (.)" (folio 19 del acta).

Precisamente la STS nº 1039, de 13 de Junio de 2017, Rec 2638/2015 establece "No hay infracción del artículo 59 de la Ley 30/1992 porque la sentencia no impone a la Administración ninguna suerte de investigación detectivesca para averiguar el domicilio real del interesado. Solamente, le requiere que mire el expediente. (.)".

Pues bien, a tenor de lo que hemos expuesto, la administración debió haber efectuado una segunda notificación (segunda notificación, que como ya hemos dicho constituye un imperativo legal) en el domicilio sito en la calle Manuel Oramas, 18, 1º, dado que dicho domicilio constaba en el propio expediente administrativo y fue reconocido por la propia administración en el acta de liquidación como "domicilio social y de actividad" de la empresa Veritas Gestión, SL. La mera lectura del expediente administrativo o la consulta de registros públicos, como bien indica la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, no constituye una "suerte de investigación detectivesca", ni tampoco implica un mayor esfuerzo por parte de la misma para lograr la efectiva notificación de la persona interesada.

Ahora bien, debemos hacer tres precisiones:

La primera de ellas es que establecido lo anterior, debe tenerse en cuenta que la irregularidad producida en la notificación afecta no al acto en sí, sino únicamente a su eficacia. En este caso por tanto, debe entenderse que la notificación defectuosa surtió efectos a partir de la fecha en el que el interesado realizó actuaciones que supusieron conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o interposición del recurso procedente. Es por ello que, al haber comparecido el interesado, con posterioridad ante la administración, para la notificación de las providencias de apremio, ello determinó que a partir de ese momento computará el plazo para la interposición del recurso de alzada, debiendo entenderse que el referido recurso es temporáneo.

La segunda de las precisiones que debemos efectuar es que la resolución impugnada es peculiar, dado que si bien en el antecedente de hecho primero se hace referencia a una posible inadmisión del recurso como consecuencia de la extemporaneidad del mismo, al considerar la administración que la notificación edictal del acta de liquidación se realizó de manera correcta, lo cierto, es que la resolución impugnada no inadmite el recurso sino que entra a resolver la cuestión de fondo planteada, relativa a la consideración de la existencia de un grupo empresarial.

Esto es, la resolución impugnada no inadmite el recurso de alzada por extemporaneidad, que es lo que correspondería al entender que la notificación edictal del acta de liquidación era correcta, sino que entra a conocer del fondo del asunto y finalmente desestima el recurso. De esta manera, pese a la cuestión relativa a la irregular notificación, ningún perjuicio ni indefensión se ha causado a la parte actora, que pudo interponer el recurso de alzada y realizar todas aquellas alegaciones que tuvo por conveniente, siendo resueltas administración en la resolución ahora impugnada, que no solo resolvió las cuestiones formales (esto es irregularidad en la notificación), sino que resolvió respecto del fondo del asunto planteado.

La tercera precisión, es la relativa a las alegaciones realizadas por la actora sobre el hecho de que no pudo formular alegaciones a la liquidación efectuada, lo que considera que le generó indefensión.

A este respecto resulta que la jurisprudencia ha venido a considerar que;

Es especialmente significativa a los efectos que aquí interesan la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 3ª) de fecha 16 de noviembre de 2006, Recurso 1860/2004 "En nuestra sentencia de 22 de mayo de 1998 (recurso de apelación número 4608/1990, relativo a una autorización de explotación de recursos mineros) reiteramos que la declaración de caducidad por incumplimiento de condiciones -entre las que, por lo que aquí respecta, se encuentra la prevista para el caso de no inicio de las labores de investigación minera en el plazo fijado- es una consecuencia de la propia autorización y del fin que se persigue con la misma, sin que revista carácter sancionador. Acto seguido añadíamos: "[...] bien es verdad que tampoco puede decirse que la declaración [de caducidad] sea automática, pues habrán de cumplirse los trámites previstos en el artículo 111 del Reglamento; no obstante, la falta de audiencia del interesado no genera la nulidad, si es meramente formal, cuando, como ocurre en el caso presente, su ausencia no le ha producido indefensión, al haber hecho alegaciones y aportado pruebas que estimó adecuadas para la defensa de su derecho, tanto ante la Administración como en la vía jurisdiccional."

En dicha sentencia, en otras anteriores y ulteriores y, de manera específica, en las que pronunciamos el 30 de mayo de 2003 (recurso de casación número 6313/1998) y el 11 de julio de 2003 (recurso de casación para la unificación de doctrina número 7983/1999), ambas citadas fragmentariamente por la recurrente, subrayamos cómo la omisión del trámite de audiencia tendrá consecuencias invalidantes cuando se acredite la existencia de indefensión material, real y efectiva, no meramente formal.

No ha de olvidarse: Que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En otras palabras, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías.

La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. Limitación que, por lo expuesto, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado. En fin, el principio de economía procesal refuerza lo dicho, pues si lo susceptible de debate, y en realidad no debatido, es una estricta cuestión jurídica, cuya decisión no depende de elementos de prueba cuya disponibilidad se vea afectada por el paso del tiempo, sería contrario a aquel principio retrotraer las actuaciones para que la Administración volviera a adoptar la decisión que adoptó y que defiende como correcta en este proceso."

En la segunda de las referidas sentencias (la de 11 de julio de 2003) dijimos literalmente lo siguiente:

"La falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC (LA LEY 3279/1992)) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 (LA LEY 4206/2001) -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC (LA LEY 3279/1992).

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1979; de 18 de noviembre de 1980; de 18 de noviembre de 1980; de 30 de noviembre de 1995 (LA LEY 1110/1996) - recurso de casación 945/1992-; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2003 (LA LEY 97530/2003) -recurso de casación 6.313/1998-).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992).

Esta misma Sala en la sentencia nº 1229/2003 de 20 de Noviembre de 2003 (Rec. 128/2002), vino a establecer: "En el presente caso en el que es cierto que no se le dio trámite de audiencia debe ponderarse si tal ausencia ha producido indefensión material al hoy demandante. En todo caso su estimación podría acarrear la nulidad del acto (para que subsanado el defecto se volviese a dictar oportuna resolución) pero en ningún caso supondría, per se, la automática concesión de la subvención en la cuantía reclamada. Debe afirmarse que no ha existido indefensión material alguna por parte del demandante por lo que ninguna virtualidad tienen el mencionado defecto (así lo viene declarando reiteradamente la jurisprudencia desde la ya lejana STS 29-10-1962). Y es que habiendo existido la oportuna publicidad de todos los términos de la subvención, siendo públicos, conocidos y constando todos los datos necesarios para su resolución en el expediente, siendo además reconocidos por la parte demandante los hechos que motivan la denegación (la "no participación") y habiendo podido articular su defensa en plenitud de medios y motivos en vía administrativa a través de oportuno recurso administrativo como así hizo, es evidente, a juicio de esta Sala, que ninguna indefensión material ha producido tal defecto de forma alegado".

Doctrina que ha sido reiterada en múltiples ocasiones y en concreto en la más reciente STS del 9 de junio de 2021, recurso 7469/2019, y que entendemos plenamente aplicable al supuesto que analizamos, puesto que se trata de un expediente de naturaleza no sancionadora, en el que el interesado ha podido realizar aquellas alegaciones que atendido por pertinentes en el recurso de alzada, y, en el que, Por otro lado, tampoco sea justificado cuál es el perjuicio material y efectivo/indefensión que se le ha generado como consecuencia de la falta de audiencia.

Sobre el grupo de empresa.

Sobre esta cuestión, ya nos hemos pronunciado en relación al mismo grupo de empresas en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2022, Procedimiento Ordinario 114/2018, en la que si bien nos referimos de manera expresa a la entidad Pranax, también analizamos la situación en el referido grupo de la entidad Veritas Gestión, SL;

"Ahora bien, para determinar si en el presente caso concurre un supuesto de grupo de empresas, no podemos limitarnos a examinar la relación de PRANAX con CORPE, sino también la relación de éstas con el resto de las empresas que la Administración demandada incluye en este grupo, pues sólo de esa forma se puede comprobar si existe un conglomerado de empresas que permita declarar la responsabilidad de todas ellas como tal. Para establecer esta conclusión hay que acudir a la realidad económica, organizativa y patrimonial subyacente, más allá del papel que juegue cada una de las empresas en el conjunto del grupo ( STS 2-06-2016, rec. 2890/2014).

De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia [ STS 1661/2018, de 22-11-2018, (rec. 2507/2016), STS 1673/2016, de 8-07-2016, (rec. 3831/2014), STS 23-10-2012 (rec. 351/2012)] no basta que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo, para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria, sino que es necesaria la concurrencia de otros elementos adicionales que son los siguientes: 1. El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2. La confusión patrimonial; 3. La unidad de caja; 4. La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5. El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

En síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo.

Aclarado lo anterior, las alegaciones de la actora negando la concurrencia de los elementos que, según la jurisprudencia, han de concurrir para afirmar la existencia de un grupo empresarial, no sirven para desvirtuar los hechos concretos y detallados que resultan del acta de inspección. Acta que no olvidemos goza de la presunción iuris tantum de certeza o veracidad, y que se fundamenta -de acuerdo con la doctrina jurisprudencial-, en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, presunción que ha de quedar limitada solo a los hechos que, por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, si bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza "iuris tantum", cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos.

Por tanto, la presunción de certeza despliega o desplaza la carga de la prueba al administrado, de modo que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección.

Pero lo cierto es que los hechos recogidos con todo detalle en el acta, así como el acto administrativo impugnado, nos da una explicación razonada de las conclusiones que obtiene y que resultan de un razonamiento lógico, tras la constatación de los hechos que4 resumidamente expondremos, dada la extensión de los mismos. Hechos que, si bien la parte demandante niega, no logra desacreditar, dando unas explicaciones poco consistentes.

Así del acta de inspección se desprenden los siguientes hechos:

1.- La empresa CORPE fue constituida el 14-10-1998, siendo su actividad la de construcción, figurando como último domicilio social y de actividad el Polígono Industrial El Cuchillete, nave 8, Gran Tarajal (Tuineje).

Esta sociedad fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 12-09-2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas. A partir de esta fecha, el administrador único que hasta entonces era Victorino, fue sustituido por un administrador concursal.

En la base de datos de la Seguridad Social la empresa CORPE dispuso de tres códigos de cuenta de cotización (en todas las cuales figuran deudas con la SS):

-35 104251092, dedicado a la actividad de construcción. Fecha de alta el 15-10-1998 y de baja por carecer de trabajadores el 12-02-2016. Domicilio social y de actividad el arriba mencionado.

-35 107138056, dedicado a la actividad de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, con fecha de alta inicial el 1-11-2002 y fecha de baja el 11-12-2015, y constando su domicilio social y de actividad en Avenida Jandía, Edificio Conga s/n, Pájara.

-38 108956236, dedicado a la actividad de construcción, con fecha de alta el 30-09-2005 y de baja el 20-01-2016, con domicilio social en Avd Jandía, Edificio Conga, y domicilio de actividad en Carretera La Bajita, s/n, Mazo, La Palma (S/C Tenerife).

El autorizado en el Sistema Red de la SS en estas tres cuentas es la empresa "FIMAX ADMINISTRACIONES, S.L".

2.- La empresa VERITAS GESTIÓN, S.L. se constituyó el 25-09-2009, siendo su actividad la de construcción, promoción, gestión y arrendamiento de bienes inmuebles; con domicilio social y de actividad en C/Alcalde Manuel Oramas, 18-1, Puerto del Rosario. Como administrador único consta Victorino.

Esta empresa también dispone de tres cuentas de cotización en la Seguridad Social:

- NUM001 dedicado a la actividad de "otras actividades de consultoría de gestión empresarial", con fecha de alta el 20-10-2009 y con situación de alta de la trabajadora empleada con fecha 28-11-2006 ( Encarnacion). Domicilio social y de actividad C/ Fuerteventura, 7 Puerto del Rosario (que es el mismo domicilio que la empresa FIMAX ADMINISTRACIONES, S.L). Como autorizado en el Sistema Red de la SS consta la propia empresa desde el 4-11-2009 con domicilio en Avd. Jandía, Edificio Gonca s/n, Pájara (es el mismo domicilio que CORPE, coincidiendo también el mismo número de teléfono entre Veritas y CORPE). El que transmitía en la Red como administrador social y con correo de contacto era el apoderado y jefe de personal de CORPE desde una cuenta de correo electrónico de esta misma empresa).

- NUM002, dedicada a la actividad de construcción, con fecha de alta inicial el5 22-04-2014 y de baja por carecer de trabajadores el 22-11-2016, siendo su último trabajador Hipolito. Tiene domicilio social y de actividad C/Fuerteventura, 7, Puerto del Rosario, y como autorizado en el sistema Red consta la propia empresa desde el 22-04-2014 con domicilio en Avd. Jandía, edificio Gonca, s/n, Pájara (el mismo que CORPE).

- NUM003, dedicada a la actividad de construcción, con fecha de alta inicial el 22-10-2014 y fecha de baja el 5-02-2016. Con domicilio social y a efecto de notificaciones C/ Fuerteventura, 7, Puerto del Rosario, y con domicilio de actividad C/Punta de Hidalgo, nº 1, San Cristóbal de la Laguna (S/C Tenerife). Como autorizado en el Sistema Red consta la propia empresa desde el 22-04-2014, con domicilio en Avd. Jandía, edificio Gonca, Pájara (el mismo que CORPE y con el mismo teléfono de contacto).

El administrador de VERITAS es Victorino (que también lo era de CORPE), con el mismo domicilio social que esta última. Veritas se constituye inicialmente para la actividad de "consultoría", pero pocos meses antes de la declaración de concurso voluntario de CORPE inicia la actividad de "construcción".

3.- La empresa ALUNORT FUERTEVENTURA, S.L. se constituyó el 21-06-1999, siendo su objeto inicial el de "venta de materiales para la realización de carpintería metálica", y cuyo administrador único es Millán hasta el 10-11-2014, fecha en la que se produce la compra de las participaciones sociales por Octavio, que es nombrado administrador único. En esa misma fecha se traslada el domicilio social, que estaba en C/ Bocinegro s/n, Corralejo, La Oliva, Fuerteventura, a Avd. Joan Carles I, 4, local 11, Gavá (Barcelona).

Esta empresa dispuso de tres códigos de cuenta de cotización:

- NUM005, dedicado al comercio al por menor, estuvo de alta en la SS desde el 12-01-2000/30-09-2000, con domicilio social y de actividad el anteriormente señalado (que coincide con el domicilio de uno de sus socios Roman). Como autorizado en el sistema Red consta la asesoría fiscal y laboral FIMAX ADMINISTRACIONESN, SL. Desde el 24-11-2014 hasta el 27-03-2015

- NUM004, dedicado a la actividad de construcción. Dada de alta desde el 26-11-2014, a fecha 28-11-2016 cuenta con 15 trabajadores, y la fecha de alta del primer trabajador es el 12-01-2015. Como domicilio social y a efectos de notificaciones consta el de Gavá (Barcelona) y como domicilio de actividad C/Secundino Alonso, 16, Puerto del Rosario.

- NUM006, dedicado a la actividad de construcción, con fecha de alta el 26-11-2016, con 7 de trabajadores a fecha de 28-11-2016, siendo el alta del primer trabajador el 12-01-2015.

El administrador de ALUNORT ( Octavio) estuvo de alta como empleado de VERITAS del 18-11-2009 al 11-04-2014, en CORPE del 14-04-2014 al 24-04-2014 y nuevamente en VERITAS del 25-04-2014 al 23-01-2015.

4.- La empresa PRANAX STONE, S.L. fue constituida en septiembre de 2009 por Cesareo, siendo su administrador único. Su objeto social en el momento de su constitución era "actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal". Como domicilio social tenía en dicho momento C/ Fuerteventura 7, Puerto del Rosario (el mismo domicilio que FIMAX ADMINISTRACIONES). Otorgándose con fecha 23-09-20156 poder a favor de Mariana (quien resulta ser empleada de FIMAX ADMINISTRACIONES, S.L., del 03-02-2015/31-03-2015 y desde el 18-12-2015). Esta apoderada de PRANAX estuvo dada de alta en el RETA del 1-04-2015/30-10-2015 por su actividad en GESTIONES MARFRA, S.L, (empresa que tiene el mismo domicilio social que VERITAS).

Con fecha 7-12-2015 se produce la compra de participaciones sociales entre Cesareo (actuando en su nombre Mariana, como mandataria verbal) y el adquirente Felicisimo, quien asume el cargo de administrador único. Se cambia el objeto social de la sociedad a la de "construcción", y el domicilio social sigue siendo el mismo que el FIMAX ADMINISTRACIONES. Finalmente se modifica el domicilio con fecha 4-02-2016 a C/ Méjico 2, en Playa Blanca.

Esta empresa dispone de un código de cuenta de cotización de alta, con 49 trabajadores a fecha 28-11-2016. Está dada de alta en la SS desde el 14-12-2014, con la actividad de "construcción".

El administrador ( Felicisimo) estuvo de alta como empleado de CORPE del 1-03-2007/6-12-2015, justo un día antes de su nombramiento como administrador único de PRANAX, que lo fue el 7-12-2015, cursando alta en el RETA desde el el 1-12-2015, presentada el 22-12-2015.

5.- La empresa RIPECON CANARIAS, S.L. se constituyó inicialmente con la razón social de CARPINTERÍA HERBANIA, S.L. en junio de 1999. Dispuso de un código de cuenta de cotización pero nunca llegó a tener trabajadores de alta. Su administrador era Guillermo hasta el 8-06-2015, fecha en que Trinidad, en nombre propio y en representación de Guillermo (que además de administrador era el único socio) adquiere todo el capital social, cambiando la sociedad de nombre que ahora se denomina RIPECON CANARIAS. Se nombra como administradora a Trinidad, y se cambia el domicilio social a la vivienda nº 7, Urbanización Las Salinas III, Los Cancajos, Breña Baja (La Palma).

El 17-12-2015 se cambia el domicilio social a Urb. El Mayorazgo, nave 8, Santa Cruz de Tenerife y con fecha 18-01-2016 se nombra administrador único a Leopoldo.

Esta empresa dispuso de dos códigos de cuenta de cotización;

- NUM007, dedicado a la actividad de "construcción", y con fecha de alta el 4-11-2015; dispone de un trabajador de alta a fecha 28-11-2016. Declara como domicilio social y a efecto de notificaciones en el Polígono El Mayorazgo, Laura Grote, 8, El Mayorazgo, y como domicilio de actividad C/Fuerteventura, 7, Puerto del Rosario (el de FIMAX ADMINISTRACIONES). El autorizado Red es la propia empresa y en su nombre Trinidad.

- NUM008, dedicado a la actividad de construcción. Fecha de alta desde el 25-06-2015 y dispone de 28 trabajadores dados de alta (el primero desde el 21-07-2015). Declara como domicilio social y para notificaciones Urb. Las Salinas, Los Cancajos, 38, nº 7, (La Palma) y como domicilio de actividad el mismo pero en el número 22. El primer autorizado en Red fue FIMAX y posteriormente la propia empresa.

Trinidad fue empleada de CORPE desde el 20-05-2009 al 22-01-2015; de VERITAS desde el 4-03-2015 al 31-07-2015, y pasa al RETA desde el 1-06-2015 al 31-10-2016 por su cargo en RIPECON.

De modo que cuando era empleada de VERITAS adquiere el capital social y el control de RIPECON. También se constata que Leopoldo (el administrador de RIPECON) estuvo de alta como empleado de CORPE del 1-05-2015 al 31-05-2015, y en VERITAS del 11-12-2014 al 7-11-2015, pasando a darse de alta en RETA desde el 1-12-2015 por su actividad como administrador de RIPECON.

De lo hasta ahora expuesto ya se dislumbra una primera relación entre todas estas empresas, las unas con las otras, ya sea por tener unos mismos domicilios sociales, personas que han sido administradores en unas u otras, o empleados comunes en distintos períodos de tiempo pero de forma sucesiva.

Esta última circunstancia resulta acreditada de forma abrumadora en las páginas 24 a 54, en las cuales se constata el trasvase de numerosos empleados entre ellas; trasvase que se producía también con empleados que ostentaban altas responsabilidades, cuando no administradores sociales, que dejan de serlo en una para pasar a desempeñar funciones o trabajos en otras:

Es el caso, por ejemplo, de Felicisimo, que fue empleado de CORPE dándose de baja el día antes de ser nombrado administrador de PRANAX; igualmente, Leopoldo empleado de CORPE, posteriormente empleado de VERITAS, y termina siendo el administrador de RIPECÓN, después de que lo fuera su esposa Trinidad, igualmente empleada de VERITAS.

El Sr. Felicisimo ejercía funciones en CORPE como Director o Jefe de Contratación.

También se hace constar la existencia de dos apoderamientos de la entidad CORPE a favor de Ceferino: uno que fue otorgado el 7-11-2005 y revocado el 7-01-2016; y otro con fecha 4-05-2016 (fecha en que era trabajador de PRANAX, y anteriormente lo fue de CORPE). Este trabajador, Licenciado en Derecho y Jefe de Recursos Humanos en CORPE, fue dado de baja el 28-01-2016 y de alta en PRANAX el 1-02-2016.

D. Cirilo era encargado de obra en CORPE, constando su baja el 19-05-2015 y el alta en ALUNORT el 25-05-2015, sin percibir ninguna indemnización por desempleo.

Cosme (Jefe de prevención) fue baja en CORPE el 12-02-2016 y fue dado de alta en PRANAX el 15-02-2016.

Violeta (Jefe de Obra y Jefa de Departamento de Presupuestos) fue dada de baja en CORPE el 18-12-2015 y de alta en PRANAX el 28-12-2015, sin percibir ninguna prestación por desempleo.

Eduardo (encargado y Delegado de CORPE) fue baja en ésta el 6-11-2015 y dado de alta en ALUNORT el 1-01-2016. A continuación es dado de baja en esta última el 29-03-2016 y es dado de alta en PRANAX el 4-04-2016.

Emiliano (encargado) fue dado de baja en CORPE el 30-9-2015 y dado de alta en ALUNORT el 5-10-2015; luego es dado de baja en ésta el 25-05-2016 y dado de alta en PRANAX al día siguiente.

En definitiva, el trasvase de empleados de altas responsabilidades en la empresa queda acreditada, así como otros numerosos empleados, lo que acredita la confusión patrimonial.

Confusión que igualmente resulta de diversos apuntes contables (páginas 53 y siguientes del acta) que demuestran que CORPE paga como "otros gastos en cafeterías y restaurantes" gastos que ocasionaban empleados que trabajaban en ALUNORT (como es el caso de Cirilo) o VERITAS ( Leopoldo). Lo mismo sucede con gastos de combustibles: paga los gastos de personas que trabajaban para otras empresas del grupo, como si tuvieran una caja común.

Además PRANAX ocupa una instalación de CORPE sin pagar nada en concepto de arrendamiento (situación que fue reconocida por el mismo administrador), pero no sólo ocupa la instalación, sino que ésta sigue teniendo el nombre comercial de CORPE. Instalaciones igualmente ocupadas por VERITAS, realizando la misma actividad y con trabajadores que provienen de una y otra empresa.

También se constata que desde antes del 1 de diciembre de 2016 (cuando Felicisimo ya era administrador de PRANAX, hacía uso de una vivienda propiedad de CORPE.

Y que PRANAX hace uso de las instalaciones en la nave 8 de El Cuchillete, pero los pagos de luz o de teléfono los realiza VERITAS

Y la apariencia unitaria externa viene dada igualmente por una serie de hechos indiciarios, como por ejemplo, en la obra para la reforma del Hotel Iberostar, la empresa OHL subcontrató una serie de trabajos a PRANAX, siendo el contrato de fecha 17-03-2016 (trabajos de albañilería) y designando como personas que dirigen la obra a Lucas y Eduardo (ambos como encargados y recursos preventivos). Pero en esa fecha ninguno era empleado de PRANAX sino de ALUNORT.

O en la subcontrata de SATOCAN a PRANAX para la ejecución de obra de un supermercado "Lidl", de fecha 12-04-2016, se designa como encargado de PRANAX a Teodoro, quien estuvo de alta como empleado de CORPE desde el 3-01-2003 al 7-03-2015; de ALUNORT del 17-03-2015 al 31-03-2016 y de PRANAX a partir del 4-04-2016. Pero la persona que SATOCAN tenía como contacto con PRANAX para la ejecución de este contrato era Jose Ignacio, a través de un correo electrónico que tiene la dirección de ALUNORT.

Y en la documentación que aportó la empresa CONSTRUPLAN en relación a un contrato de obra con ALUNORT a Felicisimo, pero en dicha fecha este estaba de alta en RETA como administrador único de PRANAX.

En definitiva, se acredita todos y cada uno de los requisitos antes señalados: funcionamiento unitario de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; confusión de plantillas, de patrimonios, apariencia externa de unidad empresaria y unidad de dirección".

Es por ello que tratándose del mismo grupo de empresa, por coherencia con nuestra propia doctrina y unidad interna de nuestras propias resolución, desestimar el presente motivo de impugnación y considerar la existencia de un grupo de empresas tal y como se expone en la resolución impugnada.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,