Sentencia Contencioso-Administrativo 3/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 223/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- El planteamiento impugnatorio adoptado en esta alzada por la dirección letrada del Ayuntamiento es, exactamente, el siguiente:

"Considera esta parte que la resolución recurrida interpreta y aplica aparentemente con error y como fundamento de su decisión el Auto 1/2022 de la Sala Especial de conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2022, obrante en autos, cuyo Fundamento de Derecho segundo es reproducido parcialmente en la sentencia recurrida, la cual también adolece de ausencia de motivación. Dicho Auto no sólo no fue impugnado de contrario, sí no que fue aportado nuevamente en la vista, siendo plenamente conocedor y reconociendo el contenido del mismo.

La juzgadora de primera instancia reproduce parte de los argumentos esgrimidos por el Alto Tribunal en la resolución anteriormente mencionada, si bien interpreta erróneamente, y dicho sea con todos los respetos, dicha resolución puesto que omite que la propia Sala en el Auto 1/2022 pese a reconocer que existen elementos que puedan dar lugar a equívocos, recoge seguidamente que:

"De la lectura completa de la resolución impugnada resulta absolutamente clarificadora y centra correctamente ante qué tipo de convocatoria estamos...". Continúa señalando que: "Ha de señalarse que la convocatoria no lo es para cubrir determinadas vacantes o puestos de trabajo del Ayuntamiento, sino para conformar una lista o bolsa de trabajo, de la que se seleccionará al mejor posicionado para cubrir necesidades urgentes del Ayuntamiento como funcionario interino".

Sorprende a esta parte que se determine la existencia de vulneración del procedimiento legalmente establecido, sin motivación o razonamiento alguno, supuestamente por haber sido convocado un procedimiento de selección de personal laboral para a la postre ser nombrados funcionarios, cuando que del propio Auto de 1 de marzo de 2022, en el que se fundamenta la sentencia recurrida, se desprende claramente que la convocatoria es exclusivamente para funcionario interino, cuya plaza a cubrir ha quedado suficiente e idóneamente delimitada.

Asimismo, recoge el Auto del Tribunal Supremo lo siguiente:

"Expresamente se recoge que se pretende que el seleccionado finalmente cubrirá la plaza descrita mediante su nombramiento como funcionario interino. Ya se ha dicho que conforme al estatuto básico del empleado publico el cubrir distintas plazas de empleo público no se deja a voluntad del órgano, sino que se vincula la convocatoria al tipo de plaza a cubrir, para funcionarios o para laborales", finaliza El Tribunal Supremo mencionando que "En definitiva, estamos ante una convocatoria para integrar una lista ordenada de seleccionados, para surgida la necesidad, cubrir una plaza propia de la función publica mediante funcionarios interinos.".

Por tanto, la juzgadora no sólo interpreta y se fundamenta de manera errónea y parcial en el Auto 1/2022 de 1 de marzo del Tribunal Supremo, sí no que tampoco aborda de forma motivada y razonada los motivos que conducen a apreciar la nulidad de la resolución impugnada y consecuentemente, la existencia de supuesta vulneración del procedimiento legalmente establecido. Habiendo quedado suficientemente acreditado a través de dicho Auto y del expediente administrativo, ante qué tipo de convocatoria se estaba, siendo ésta claramente para cubrir la plaza de funcionario interino, habiéndose respetado los principios de igualdad, méritos y capacidad y no incurriendo en ninguna irregularidad.

SEGUNDA.- Aprecia esta parte en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, al no haber entrado a valorar la documental obrante en el expediente administrativo, y concretamente no se ha tornado en consideración el Decreto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de la Las palmas n° 131 de 30 de octubre de 2020, por el que se ordena la corrección de errores materiales existentes en el Decreto 2020-3303 de 6 de octubre de 2020.

El mencionado Decreto, obrante en el folio 65 del expediente administrativo, establece en su resuelvo primero que:

Donde dice "CONVOCAR procedimiento de selección de personal en régimen laboral, y posterior configuración de lista especifica de reserva de empleo, en la especialidad de Técnico Medio, escala de administración general, subescala de gestión, grupo de clasificación A, subgrupo A2, para cubrir mediante su nombramiento como funcionario/a interino/a, posibles necesidades urgentes en el Excmo. Ayuntamiento de Arrecife, Debe decir: "CONVOCAR procedimiento de selección de personal, y posterior configuración de lista especifica de reserva de empleo, en la especialidad de Técnico Medio, escala de administración general, subescala de gestión, grupo de clasificación A, subgrupo A2, para cubrir mediante su nombramiento como funcionario/a interino/a. posibles necesidades urgentes en el Excmo. Ayuntamiento de Arrecife".

Se trata de un error material, corregido inmediatamente por la Administración, y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, donde únicamente se insertó por error el termino "laboral" en el enunciado de la convocatoria, puesto que de la lectura completa de la convocatoria y sus bases, se desprende claramente que se trata de una lista de reserva de empleo para la categoría de funcionario/a interino/a.

Extremo que ha quedado suficientemente acreditado no solo con el expediente administrativo, sino también con el propio Auto del Tribunal Supremo, en el cual como ya hemos mencionado, queda claramente definida la convocatoria, siendo ésta para personal funcionario en régimen de interinidad.

Pero unido a ello, debemos recalcar que dicho Decreto en el que se corrige el mencionado error material, no solo no ha sido impugnado de contrario, si no que la propia parte demandante lo aporta como documento n° 2 en su escrito de demanda, por cuanto reconoce y admite el contenido en cuanto que la mención de personal laboral en la resolución impugnada es un mero error.

Quedando, por tanto, acreditado una vez más, que no existe vulneración del procedimiento legal establecido, dado que en todo momento se ha concretado la clase de convocatoria, siendo el termino "laboral" un mero error de transcripción corregido mediante el correspondiente Decreto, lo cual no es motivo suficiente para invalidar la presente convocatoria.

TERCERA.- La sentencia aquí recurrida, declara la nulidad del acto administrativo, si bien se ha de tener en cuenta que no toda irregularidad provocará la nulidad radical, sólo aquellos actos impugnados que infrinjan el procedimiento no cualquiera, sino el concreto y legalmente establecido-de manera "clara, manifiesta y ostensible", y que, dependiendo de la infracción, se estará ante una nulidad radical, una anulabilidad o una irregularidad no invalidante.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2005, señala que: "Debe recordarse que la nulidad prevista en ese artículo 62.Le) no la provoca cualquier irregularidad procedimental sino sólo aquéllas de gravedad extrema, constituidas por la ausencia absoluta y total de procedimiento, por haberse seguido uno totalmente diferente o por haberse omitido sus principales trámites".

Asimismo, el art. 10.2 del EBEP recoge que: "Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.".

Por lo que, debido a la falta de motivación de la presente resolución recurrida, no ha quedado acreditado en el presente procedimiento la vulneración absoluta y total del procedimiento, toda vez que de la resolución impugnada se desprende clara e inequívocamente que se trata de una convocatoria para integrar una lista de seleccionados para cubrir una plaza propia de la función pública mediante funcionarios interinos, tratándose de un procedimiento que ha respetado los principios legalmente establecidos. Remitiéndonos a la manifestaciones vertidas en la vista en cuanto al resto de cuestiones planteadas de contrario.".

SEGUNDO.- Tiene razón el Ayuntamiento de Arrecife.

Para comprender porqué basta acudir -como ha hecho la precitada entidad local- al contenido íntegro del capitulo de Fundamentos Jurídicos del Auto núm. 1/2022, de 1 marzo, de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo.

En dicho capítulo puede leerse:

"PRIMERO.-

Sobre la admisión a trámite del conflicto de competencia planteado.

El Ministerio Fiscal propugna la inadmisión a trámite del asunto con devolución de las actuaciones a los órganos jurisdiccionales de procedencia, por carencia de recurso por defecto de jurisdicción, art. 50 de la LOPJ, auto de 14 de marzo de 2018, rec. 14/2017.

Añade que, sin perjuicio de lo dicho, conforme al auto de 6 de mayo de 2019, rec. 22/2018, la Sala ha entrado a conocer del fondo del asunto, siempre que ha entendido que se ha planteado el conflicto de oficio, art. 43 de la LOPJ; por lo que propone que se entre a declarar la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, al tratarse de una resolución que convoca un proceso selectivo para el nombramiento de funcionario interino, dirigiéndose la impugnación a examinar la legalidad de dicha resolución.

Ante los confusos términos en los que se articula la inadmisibilidad instada por el Ministerio Fiscal, y a la vista de la tramitación seguida en los órganos judiciales en conflicto, se hace necesario aclarar la regulación contenida en los arts. 42 y ss de la LOPJ sobre los conflictos de competencia.

Se contempla en el art. 42 de la LOPJ, "Los conflictos de competencia que puedan producirse entre Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional, integrados en el Poder Judicial, se resolverán por una Sala especial del Tribunal Supremo, presidida por el Presidente y compuesta por dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, que serán designados anualmente por la Sala de Gobierno. Actuará como Secretario de esta Sala especial el de Gobierno del Tribunal Supremo".

Cabe significar que la competencia es la medida de la jurisdicción o poder de un determinado juez para conocer y decidir sobre el litigio procesal, por lo que se hace preciso distribuir el poder del juzgador entre los diversos juzgadores para delimitar el ámbito en el que cada juez puede ejercer su función y atribuciones jurisdiccionales. Dado que coexisten varios órdenes jurisdiccionales a los que se le asigna ámbitos competenciales distintos para resolver las pretensiones sometidas a su conocimiento, y que pueden generarse dificultades a la hora de determinar qué orden es el que debe de conocer de un determinado asunto, surge la necesidad de crear un órgano dirimente de las controversias que se producen entre órganos judiciales de distintos órdenes.

Se pretende evitar, por tanto, el non liquet , el dejar de juzgar por no estar claro qué jurisdicción es la competente para resolver un caso en concreto, y, en definitiva, el procedimiento previsto ancla su fundamento en el principio de tutela judicial efectiva, procurando que el interesado pueda obtener una respuesta judicial del órgano competente.

Le corresponde a la Sala de Conflictos de Competencia resolver los conflictos positivos y negativos de competencia que se susciten entre órganos judiciales pertenecientes a distinto orden jurisdiccional.

El conflicto positivo se produce cuando dos órganos judiciales se atribuyen la jurisdicción para juzgar. Cuestión esta ajena a la que nos ocupa.

En el conflicto negativo ninguno de los órganos judiciales de distintos órdenes, considera que es competente para resolver. Este es el supuesto que nos ocupa.

La regulación contenida en los arts. 42 y ss., en relación con el art. 9.6 de la LOPJ, tiene por finalidad que un órgano dirimente declare a qué órgano le corresponde asumir la función jurisdiccional para juzgar el caso concreto. Esto es, se persigue determinar en el conflicto negativo de competencia el órgano competente para resolver, evitando que el asunto quede imprejuzgado por rechazar ambos órganos judiciales poseer jurisdicción para juzgar.

Ahora bien, dado que existen dos cauces por los cuales ambos órganos pueden declararse incompetentes, se prevé legalmente los mecanismos a través de los cuáles se puede plantear el conflicto negativo de competencia para que resuelva la Sala Especial de Conflicto de Competencia del Tribunal Supremo.

Para el primer cauce se prevén los arts. 43 y siguientes, excluyendo el art. 50. Se establece que el conflicto negativo puede ser promovido de oficio o a instancia de parte. El Juez oye a las partes y Ministerio Fiscal y declina su competencia a favor del que considera competente. Recibido por este el testimonio del auto y resto de actuaciones, después de oír al Ministerio Fiscal y a las partes, resuelve por auto, y en caso de no considerarse competente, lo comunicará a aquel órgano y ambos elevan las actuaciones a la Sala de Conflicto.

El segundo cauce se regula en el art. 50 en relación con el art. 9.6 de la LOPJ. Siendo la jurisdicción improrrogable, apreciada de oficio por el órgano judicial su falta de jurisdicción, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, declarará la misma indicando el orden jurisdiccional que se estime competente. Como se puede observar en este caso, no se excita al órgano judicial que se considera competente para que asuma la competencia del concreto caso. Pero puede suceder que atendiendo a las indicaciones del auto declarando la falta de jurisdicción la parte recurrente acuda al órgano judicial indicado y este considere que tampoco tiene jurisdicción; esto es, ninguno considera que es competente por carecer de jurisdicción, definiendo un conflicto de competencia negativo, pero creándose un bucle irreductible negando recíprocamente su jurisdicción. Para este supuesto se contempla el art. 50; en este caso, la parte que ha visto como ambos órganos judiciales rechazaban definitivamente su competencia, puede presentar recurso por defecto de jurisdicción contra el auto de este segundo órgano judicial, deshaciendo el posible bucle y suscitando el conflicto de competencia y la intervención de la Sala de Conflicto.

Como cabe observar lo que previene la regulación del Conflicto de Competencia es que ante la negativa de dos órganos de distinto orden jurisdiccional a juzgar y resolver un determinado asunto, negativa que puede producirse bien directamente promoviendo el conflicto de oficio o a instancia de parte, o a través de una resolución en la que se declare la falta de jurisdicción, en todo caso quede posibilitado el planteamiento del conflicto negativo ante la Sala de Conflicto para que esta resuelva.

En este caso, con ciertas irregularidades, como ahora se verá, el conflicto negativo ha quedado planteado ante esta Sala, que es lo materialmente importante, evitar el non liquet y dar satisfacción al principio de tutela judicial efectiva mediante la determinación del órgano judicial que debe dar respuesta a las pretensiones actuadas. Pierde, pues, todo significado el recurso por defecto de jurisdicción, que posee carácter instrumental para promover el conflicto. Carece de sentido alguno y de amparo jurídico que se inadmita el presente, retrotrayendo las actuaciones para posibilitar a la parte interesada que presente recurso por defecto de jurisdicción, cuando ha manifestado fehacientemente su interés en que se resuelva por el órgano competente las pretensiones actuadas, para reiterar unos trámites ya cumplidos y en espera de resolver sobre cuál es el órgano competente.

En definitiva, nada tiene que ver, a los efectos de entrar o no sobre el fondo, que el conflicto se haya planteado de oficio o a instancia de parte, como parece distinguir el Ministerio Fiscal.

Con todo, por demás, en el caso particular que nos ocupa las incertidumbres las han podido propiciar las actuaciones seguidas en los órganos judiciales en conflicto, en tanto que no queda suficientemente claro si han seguido uno u otro cauce.

El auto del Juzgado nº. 3 de lo contencioso administrativo, con cita del art. 5 de la LJCA y la improrrogabilidad de la jurisdicción, declara su falta de jurisdicción y señala el orden jurisdiccional competente. En principio, parece que sigue el camino que marca el art. 9.6 de la LOPJ; de suerte que la parte recurrente acude a la jurisdicción social y presenta demanda laboral, recayendo auto de 29 de octubre de 2021 del Juzgado de lo Social nº. 1, declarando a su vez su falta de jurisdicción, pero entendiendo que se ha suscitado un conflicto negativo de competencia al punto que no indica la procedencia del recurso por defecto de jurisdicción para procurar el conflicto, sino que directamente ordena la remisión de las actuaciones a esta Sala de Conflicto.

En puridad falta el recurso por defecto de jurisdicción, pero una vez cumplido el fin que intenta protegerse con dicho recurso, esto es, que pueda quedar planteado el conflicto negativo ante la Sala de Conflicto y se determine el órgano con jurisdicción, cuando ha existido la irregularidad referida en el sentido de que parece que se han utilizado trámites de uno y otro de los cauces indicados ut supra , el trámite de la ausencia del recurso por defecto de jurisdicción se nos muestra inútil y la retroacción duplicando trámites innecesaria; más cuando cabe entender, sin forzar en absoluto lo acaecido, que la actuación de ambos órganos judiciales en realidad promovían de oficio un conflicto negativo por los cauces del art. 43 de la LOPJ, puesto que ya se ha visto como el Juzgado de lo Social de facto y de iure considera planteado el conflicto y remite las actuaciones a esta Sala de Conflictos.

SEGUNDO.-

Sobre el fondo.

El auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, de 26 de mayo de 2021, entiende que carece de jurisdicción y el asunto corresponde a la jurisdicción social porque "... la materia sobre la que se debate es la referida a los actos preparatorios o proceso selectivo del personal y encuentra su acomodo natural entre los litigios que discurren entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo ( art. 2.a LRJS)".

El Juzgado de lo Social nº. 1, auto de 29 de octubre de 2021 entiende que el objeto de la demanda presentada no tiene acomodo en ninguno de los supuestos que contempla el citado art. 2 LRJS, sino que se cuestiona la legalidad de la convocatoria para plazas de funcionarios interinos.

Dada la discrepancia entre ambos órganos judiciales de cuál es el contenido del objeto de impugnación, es oportuno clarificar estos extremos, no sin antes advertir que, sin entrar en el fondo de la controversia, contiene elementos la resolución impugnada que realmente resultan perturbadores y puedan dar lugar a equívocos.

Resulta, así, perturbador que se convoque un procedimiento de personal en régimen laboral, para a la postre ser nombrados los seleccionados funcionarios interinos. Lo cual representa una contradicción irresoluble.

Los términos de la convocatoria son los siguientes: "procedimiento de selección de personal en régimen laboral y posterior configuración de lista específica de reserva de empleo, en la especialidad de técnico medio, escala de administración general, subescala de gestión, grupo de clasificación A, subgrupo A2, para cubrir mediante su nombramiento como funcionario interino y bases de proceso selectivo".

En principio, y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, la convocatoria, tal y como se anuncia, resulta contradictoria e irrespetuosa con el régimen estatutario del empleado público, Real Decreto Legislativo 5/2015. Su art. 8 distingue las distintas clases de empleados públicos, y las funciones a desempeñas como tales, en lo que ahora interesa, o se prestan como funcionarios interinos, o como personal laboral, resultando irreconciliable desempeñar un mismo puesto de trabajo en una doble condición de personal laboral y funcionario interino. Además, no esta a la libérrima voluntad de la autoridad convocante cubrir los puestos de trabajo con un empleado de uno u otro signo, o como laboral o como funcionario interino, en tanto que estos, art. 10, son nombrados con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera; lo que en principio determina la clase de convocatoria.

Es doctrina jurisprudencial que cuando la convocatoria pública, tanto para una contratación externa como de nuevo ingreso, es de naturaleza laboral, sentencia de pleno de la Sala Cuarta núm. 438/2019, de 11-6 (rec. 132/2018), la competencia corresponde a los órganos del orden social, que extiende su competencia al conocimiento de todas las fases de la contratación del personal laboral, comprendiendo también la fase preparatoria, que viene a conformar y condicionar el propio vínculo de trabajo entre las partes. Se está ante una cuestión litigiosa entre el empleador -aunque sea una Administración pública- y el trabajador, controversia que, como derivada del contrato de trabajo, es de competencia de los órganos del orden social - art. 2. n) LRJS-.

Ahora bien, dicho lo anterior, es patente que la lectura completa de la resolución impugnada resulta absolutamente clarificadora y centra correctamente ante qué tipo de convocatoria estamos y su relación con el Derecho laboral o administrativo.

Ha de señalarse que la convocatoria no lo es para cubrir determinadas vacantes o puestos de trabajo del Ayuntamiento, sino para conformar una lista o bolsa de trabajo, de la que se seleccionará al mejor posicionado para cubrir necesidades urgentes del Ayuntamiento como funcionario interino.

La base primera de la convocatoria prevé la conformación de la lista para cubrir una plaza perteneciente a la función pública, se habla de "especialidad de técnico medio, escala de Administración general, subescala de gestión, grupo de clasificación A, subgrupo A2", en modo alguno se está definiendo un puesto de trabajo laboral conforme a la legislación propia de la materia, al contrario, queda suficiente e idóneamente delimitada la plaza a cubrir.

Durante el tiempo en que se mantengan en la referida bolsa o lista de empleo, quienes superaran el proceso selectivo no tendrían ningún vínculo de empleo con la Administración convocante, vínculo que solo nacería cuando accedieran a desempeñar algún concreto puesto de trabajo para dicha Administración, en régimen de interinidad.

Expresamente se recoge que se pretende que el seleccionado finalmente cubrirá la plaza descrita mediante su nombramiento como funcionario interino. Ya se ha dicho que conforme al estatuto básico del empleado público el cubrir las distintas plazas de empleo público no se deja a voluntad del órgano, sino que se vincula la convocatoria al tipo de plaza a cubrir, para funcionarios o para laborales.

Por último, resulta claro que la propia convocatoria se somete al régimen administrativo, al punto que en la regla Tercera se remite al régimen de recursos previstos en la Ley 39/2015.

En definitiva, estamos ante una convocatoria para integrar una lista ordenada de seleccionados para, surgida la necesidad, cubrir una plaza propia de la función pública mediante funcionarios interinos. No le falta, pues, razón al auto del Juzgado de lo Social cuando indica que no estamos ante ninguno de los supuestos que contempla en el art. 2 de la LRJS, descartándose, desde luego, que estemos ante actos preparatorios o proceso selectivo de personal laboral, sin que exista siquiera indicio de que con anterioridad al nombramiento de funcionario interino pueda mediar un contrato laboral.

Por lo demás no está de más recordar que conforme a la nueva redacción de la letra g) del art. 3 LRJS, disposición final 20 Ley 22/2021, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, quedan excluidos del conocimiento de los órganos del orden social "los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo".

La cuestión controvertida, pues, debe subsumirse en lo dispuesto en el art. 2.c) de la LJCA, en relación con el art. 9.4 de la LJCA. Correspondiéndole la impugnación de la resolución recurrida al orden contencioso administrativo.".

Es, pues, manifiesto que el Auto que sirvió de sustento a la sentencia apelada carece, en realidad, de virtualidad jurídica para decantar el litigio del lado de la entidad sindical hoy apelada.

TERCERO.- Por lo demás, el resto de motivos impugnatorios deducidos en primera instancia por "FESP-UGT" vienen desprovisto de entidad para anular el acto originariamente recurrido, cuya validez, en consecuencia, rehabilitamos.

CUARTO.- Al prosperar el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,