Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 311/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso es la pretensión deducida por don Anton consistente -a tenor del suplico de la demanda- en que "le sean satisfechas por parte de la administración demandada la cantidad de cuatro mil novecientos treinta y seis euros (4.936 euros), más intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta el pago de dicha cantidad, correspondiente a los meses desde noviembre de 2017, hasta noviembre de 2021, en concepto de turnos y suplemento de productividad por turnos.".

SEGUNDO.- La esencia de la tesis que defiende el actor bien puede ser extraída de los siguientes pasajes de la demanda:

"[...]

En cuanto al cómputo de las noches durante los años 2017 al 2021, a que hace referencia la administración demandada en la resolución que se impugna, hay que decir que lo que se discute es el pago del complemento de turnicidad y del suplemento de productividad por turnos, y no la nocturnidad, ya que ésta no está regulada en el estatuto básico del empleado público, ni se contempla en nómina actualmente.

TERCERO.- Según lo expuesto anteriormente, lo cierto es que las cantidades que el demandante reclama, en concepto de complemento de turnicidad y suplemento de productividad por turnos, son las cantidades dejadas de percibir durante los períodos inferiores a tres meses a los que se hizo alusión en el punto segundo de la demanda. En este sentido, el demandante tiene derecho a percibir la totalidad de las retribuciones en concepto de turnicidad y suplemento de productividad por tumos, en virtud de lo establecido en la ley 2/2008 de 23 de diciembre de presupuestos generales del estado para el año 2009, la cual en su disposición final séptima, modifica el texto refundido de la ley sobre seguridad social de los funcionarios civiles del estado, aprobado por RDL 4/2000 de 23 de junio , estableciendo aquella ley 2/2008 de 23 de diciembre lo siguiente:

Con efectos de 01 de enero de 2009 y vigencia indefinida, se modifica el texto refundido de la ley sobre seguridad social de los funcionarios civiles del estado, en los términos siguientes:

Uno. Se modifican los artículos 18 a 22 del texto refundido de la ley sobre seguridad social de los funcionarios civiles del estado, que quedan redactados en los siguientes términos:

Artículo 21 prestación económica. 1. La prestación económica en la situación de incapacidad temporal consistirá: a) durante los primeros tres meses, en la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía a las que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones.

Tal es el caso del demandante, que se encontraba prestando servicio durante los años reclamados en la modalidad de turnos rotatorios, y le debió de ser abonado por la administración, la totalidad de las retribuciones complementarias que le corresponden por el trabajo a turnos, ya que el demandante estuvo de baja por enfermedad común por tiempo inferior a tres meses durante los años que se reclaman.

CUARTO.- El Real Decreto 956/2018 de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración General del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes, establece en el punto segundo del acuerdo que: Aprobar para todo el personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualismo Administrativo al servicio de la Administración General del Estado, de sus Organismos o de sus Entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal al que se le haya expedido la correspondiente licencia, que las retribuciones a percibir durante el período que no comprenda la aplicación del subsidio por incapacidad temporal previsto en dicho Régimen sean del cien por cien de las retribuciones, básicas y complementarias, correspondientes a sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal.

Tal es el caso del demandante, que se encontraba prestando servicio durante los años reclamados en la modalidad de turnos rotatorios, y le debió de ser abonado por la administración, la totalidad de las retribuciones complementarias que le corresponden por el trabajo a turnos, ya que el demandante estuvo de baja por enfermedad común por tiempo inferior a tres meses durante los años que se reclaman, sin pasar a cobrar durante ninguno de los años reclamados el subsidio por incapacidad temporal.

QUINTO.- La sentencia del Tribunal supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta, Sentencia núm. 1054/2020, de fecha 21 de julio de 2020, estableció que:

"La compensación por el trabajo a turnos no puede calificarse como gratificación. Es por el contrario una retribución complementaria y, por tanto, debe percibirse también durante las vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía".

Según la jurisprudencia citada, la compensación por el trabajo a turnos es una retribución complementaria, y por lo tanto son de aplicación los preceptos normativos a los que se hizo alusión en los puntos tercero y cuarto del presente escrito de demanda.

SEXTO.- La sentencia n° 114/2019, de 8 de febrero, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estableció el carácter regular, objetivo, fijo y ordinario en la percepción del complemento de turnicidad, destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto desempeñado por el funcionario. Estableció la referida sentencia que:

"De acuerdo con esa jurisprudencia, encerrada en breves palabras, y dada la proximidad conceptual de la compensación por tumos rotatorios con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto) y, en cualquier caso, quedando fuera de dudas la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción de la compensación, ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Y de esa conceptualización, o si se quiere, de la equivalencia de la compensación con las retribuciones ordinarias, y a la vista de la jurisprudencia citada, la solución no es otra, sino que no puede prescindirse de la compensación en el periodo vacacional, lo que determina la estimación del recurso.".

TERCERO.- Del otro lado, la respuesta ofrecida por la representación procesal de la Administración General del Estado fue la que sigue:

"PRIMERO. La parte demandante impugna la resolución administrativa que desestimó su pretensión de que se le abonase el complemento de productividad por prestación de servicios en turnos rotatorios, correspondientes a los periodos de tiempo en que estuvo ausente de su destino con licencia por incapacidad temporal por contingencia común. El recurso ha de ser desestimado a la vista de la resolución administrativa expresa, en la que se incluye una completa y fundamentada expresión de las razones normativas que llevan a la desestimación, sintetizables en la idea de que en las Instrucciones de la Dirección General de la Policía sobre el devengo de la productividad por turnos rotatorios, se requiere la prestación del servicio en dicha modalidad un mes completo en alguna de las cadencias establecidas, en concreto, en la Circular de 18 de diciembre de 2015 por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

La demanda del recurrente es una impugnación indirecta de esa Circular, pues siendo indiscutido el cálculo de las noches no trabajadas en cada uno de los meses controvertidos, lo que el recurrente niega es que se pueda reducir la productividad devengada en cada mes en la misma proporción en que no se trabajan las noches que corresponden a cada turno. Pues bien, esa detracción era obligatoria para la Administración, dado que la Circular en que así se dispone no es una decisión unilateral suya, pues es un documento que refleja lo acordado en negociación colectiva, como expresa el Acuerdo Primero punto 3 del Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los sindicatos policiales (documento n.° 1 adjunto a este escrito), de la misma fecha que la Circular que en él se menciona (y que igualmente adjuntamos -documento n.° 2- para facilitar su localización).

Es sabido que el artículo 37.1 de la Constitución reconoce el derecho de negociación colectiva, habiendo destacado el Tribunal Constitucional en innumerables Sentencias (por todas, las núms. 4/83 de 28 de enero, 164/93 de 18 de mayo y 80/2000 de 27 de marzo) que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los Sindicatos en el artículo 7 de la CE. Obvio es que la efectividad de este derecho fundamental requiere el respeto por las decisiones adoptadas en el proceso de negociación colectiva, de modo que ninguna de las partes negocíales pueda unilateralmente sustraerse a lo en ella sentado, tal como dispone el art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, que de modo expreso garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de alguno de ellos, con los límites previstos en el propio precepto.

De hecho, en cualquier repertorio se encuentran decenas de sentencias que anulan modificaciones de Relaciones y Catálogos de Puestos de Trabajo sobre la base de la ausencia de negociación colectiva previa, por lo que la Administración tenía que responder la solicitud del recurrente aplicando la Circular vigente, a cuyas determinaciones no podía sustraerse.

La vía correcta para el ejercicio de cualquier pretensión relativa a la modificación de una detracción fijada por una Circular está en los mismos cauces de la negociación colectiva seguida para su aprobación. Por ello, las acertadas razones ofrecidas en la resolución recurrida son bastantes para que por remisión a ellas solicitemos la desestimación del recurso, ya que el sistema de deducción proporcional de la productividad en función de las noches efectivamente trabajadas forma parte explícita de lo pactado entre la Administración y los sindicatos (Acuerdo Segundo. 2) . La idea, por otra parte de pura lógica, subyacente a ese acuerdo sindical, está en que la turnicidad sólo ha de ser retribuida a quien presta efectivamente sus servicios en el régimen de turnos normativamente previsto y en la medida en que lo hace, porque cuando, por cualquier causa legítima, el funcionario se aparta tácticamente del destino que exige trabajar en turnos rotatorios, es de justicia que en estos casos perciba las retribuciones ordinarias que corresponden a quien no está sujeto a tumos, para que así el complemento lo perciba quien, sustituyendo al apartado, desempeña de hecho su trabajo en las condiciones de penosidad que el complemento por turnicidad retribuye.

No es cierta la afirmación del demandante de que la cuestión está resuelta jurisprudencialmente, porque las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que cita en su escrito de demanda reconocen el derecho a percibir este concepto retributivo por turnicidad durante las vacaciones, pero no en el tiempo de la baja médica.

Y no son situaciones comparables, porque las vacaciones son un tiempo de descanso que trae causa de un trabajo efectivamente realizado, lo que hace razonable que el descanso se retribuya igual que el trabajo. Sin embargo, en el caso de la baja médica, ya no estamos hablando de cómo se reparan las fuerzas gastadas en trabajar a turnos, sino en cómo retribuir a quien no trabaja a turnos. Porque el trabajo nocturno necesariamente lo desarrolla el sustituto del enfermo, por lo que es de razón que sea éste y no el funcionario de baja quien cobre la retribución asociada a la penosidad implícita en el trabajo a tumos (con la excepción, incluida en el Acuerdo sindical, de la baja procedente de acto de servicio). En consecuencia, tanto si el funcionario trabaja en turnos como si descansa de ellos en sus vacaciones percibe el complemento, pero si no trabaja las noches que justifican la percepción del complemento, deja de devengarlo en la misma proporción.".

CUARTO.- De este último escrito llama la atención el valor, prácticamente ilimitado, que concede la Administración a la Circular de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

Y, sin embargo, omite toda referencia a, por poner un simple ejemplo, el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018; Real Decreto, el indicado, que, además de ser de fecha posterior a la de la Circular y de contrariar a esta (lo hemos podido comprobar en el ordinal segundo), su rango -el propio de un Reglamento- tendría que haber sido suficiente para, incluso, evitar su mención (la de la Circular) en el escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.- Pero, del otro lado, en el escrito de demanda hay algo que, sin duda, llama mucho más la atención que el episodio a que nos acabamos de referir. Se trata del hecho, incomprensible, de que en dicho acto procesal no se haya puesto de relieve que este es el segundo litigio que, por idéntico motivo, promueve el actor frente a la Administración, así como que tal pleito fue resuelto por esta Sala en su Sentencia de tres de marzo de 2020, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 261/2019, cuyo contenido pasamos ya a reproducir:

"ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 25 de junio de 2019 don Anton, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra -reproducimos textualmente el correspondiente pasaje del escrito de interposición- "la resolución dictada por el servicio de reclamaciones económico administrativas de la División de personal del Cuerpo Nacional de Policía, y que me ha sido notificada en fecha 30 de Abril de 2019."

Dicha resolución recoge los dos siguientes antecedentes de hecho:

"PRIMERO.- Mediante escrito con registro de entrada en este Centro Directivo de fecha 29 de octubre de 2018, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con la categoría de Policía, D. Anton, con DNI NUM000, adscrito a la JEFATURA SUPERIOR DE POLICÍA DE CANARIAS (Comisaría Local de Telde), solicita el abono de las cantidades correspondientes a la "Equiparación R15 y Productividad Equiparación del Cuerpo Nacional de Policía en 2018" dejadas de percibir en aplicación de lo previsto en el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

SEGUNDO.- Comprobado el expediente personal del interesado, el mismo, durante el periodo temporal objeto de su reclamación, se encontró en situación de licencia por enfermedad desde el 4 de enero hasta el 3 de abril de 2018, en situación de prórroga de licencia, desde el 4 de abril hasta el 24 de mayo de 2018, en situación de licencia por enfermedad, desde el 25 de mayo hasta el 23 de julio de 2018.".

SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personada a la Administración General del Estado y se ordenó hacer entrega del expediente al recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda, efectuándolo con fecha 9 de octubre de 2019, mediante escrito cuyo contenido seguidamente reproducimos:

"Don Anton, funcionario en activo del Cuerpo Nacional de Policía, cuyas demás circunstancias constan en el expediente al margen referido, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en derecho Digo:

Que por medio del presente escrito y dentro del plazo conferido al efecto, formalizo escrito de DEMANDA, siguiendo los trámites del artículo 50 y SS de la LJCA, con base en los siguientes

HECHOS.-

PRIMERO.- Esta parte interesa que se declare no ser conforme a derecho y en su caso la nulidad, de la resolución del servicio de reclamaciones económico administrativas de la división de personal del Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 08 de Abril de 2.019, por la que se dispone desestimar la solicitud del demandante relativa al abono de la equiparación salarial recogida en la resolución de 19 de Marzo de 2018, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se publica el acuerdo entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil. Dicha resolución establece una equiparación salarial de los cuerpos de la Policía nacional y de la Guardia Civil, con los cuerpos de la policía autonómica, para los ejercicios 2018, 2019, y 2020. Según la cláusula cuarta de la citada resolución, las cantidades retributivas correspondientes al ejercicio 2018, se harán efectivas una vez aprobados los presupuestos generales del estado, y con efectos desde el 01 de enero de 2018.

SEGUNDO.- Tal y como consta en la resolución contra la que me alzo, por parte de la administración no se me paga la totalidad de las retribuciones relativas a la equiparación salarial durante el ejercicio 2018, produciéndose una discriminación salarial del funcionario con respecto del resto del colectivo policial, que sí han cobrado la totalidad de las retribuciones relativas a la equiparación salarial del aquel ejercicio y en virtud de la resolución mencionada en el apartado primero. La equiparación salarial se hace efectiva en el ejercicio 2018 y de forma incompleta en mi nómina de Octubre de 2018. Esta situación discriminatoria salarial, supone una vulneración del articulo 14 CE, ya que existe una diferencia de trato remuneratorio entre grupos o categorías de personas como es el colectivo policial. ( STC 181/2000, de 29 de junio).

TERCERO.- Alega la administración demandada en la resolución impugnada, que el impago de la equiparación salarial en mi nómina de Octubre de 2018 y correspondiente a ese ejercicio, se justifica con la aplicación del RD 20/2012 de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, alegando ciertos periodos de baja del demandante, pero sin aportar al procedimiento ningún documento que acredite las bajas y licencias por enfermedad a las que hace mención. Por otro lado, dicho Real Decreto 20/2012 de 13 de Julio, ya no se encontraba*en vigor en la fecha en que se produjo el pago de la equiparación salarial, en Octubre de 2018, pues ya estaba en vigor El RD 956/2018 de 27 de Julio, por el que se aprueba y publica el acuerdo adoptado por la mesa general de negociación de la administración general del Estado el 23 de Julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la administración General del Estado y organismos o entidades públicas dependientes.

Se establece pues, una incompatibilidad normativa retributiva entre el RD 20/2012 de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en el que se fundamenta la administración para no pagar la totalidad de la equiparación salarial mencionada, y el RD 956/2018 de 27 de Julio mencionado, pues si bien el primero establece los descuentos retributivos a los que hace mención la administración en su resolución impugnada, el segundo establece que las retribuciones desde el primer día de incapacidad temporal y hasta la aplicación del subsidio sean del cien por cien, en concreto establece el RD 956/2018 en su acuerdo segundo que:

Aprobar para todo el personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualismo Administrativo al servicio de la Administración General del Estado, de sus Organismos o de sus Entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal al que se fe haya expedido la correspondiente licencia, que las retribuciones a percibir durante el período que no comprenda la aplicación del subsidio por incapacidad temporal previsto en dicho Régimen sean del cien por cien de las retribuciones, básicas y complementarias, correspondientes a sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal.

Tal es la situación del demandante, incluido en el régimen de mutualismo administrativo.

Al respecto, el TS reconoce una derogación tácita por incompatibilidad entre las previsiones normativas comparadas, que sería precisa para entenderse producida tal derogación tácita, en todo lo incompatible de la normativa posterior con respecto de la normativa anterior, como es en este caso, por lo que la administración no puede fundamentar su impago de equiparación salarial, en una normativa derogada jurisprudencialmente por derogación tácita, como es el RD 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por su incompatibilidad con el precepto normativo mencionado del RD 956/218 de 27 de Julio, por el que se aprueba y publica el acuerdo adoptado por la mesa general de negociación de la administración general del Estado el 23 de Julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la administración General del Estado y organismos o entidades públicas dependientes.

CUARTO.- No puede justificar la administración demandada, el impago de la equiparación salarial que se reclama, amparándose en los descuentos en nómina que ya se produjeron en las fechas indicadas en la resolución impugnada, y según ésta por aplicación del RD 20/2012 al que hace mención, pues si bien la última baja a la que hace mención la administración fue en fecha 23 de Julio de 2018, y los descuentos según dice se amparan en el citado RD 20/2012, ya en fecha 28 de Julio del 2018, estaba en vigor el RD 956/2018 mencionado, que establece el cobro del cien por cien de las retribuciones hasta la aplicación del subsidio por incapacidad temporal. Habiendo percibido el demandante el subsidio por incapacidad temporal o no habiéndolo percibido en su momento, procede el abono de las cantidades dejadas de percibir en concepto de equiparación salarial por aplicación del RD 956/2018 de 27 de Julio, por el que se aprueba y publica el acuerdo adoptado por la mesa general de negociación de la administración general del Estado el 23 de Julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la administración General del Estado y organismos o entidades públicas dependientes, ya que el pago de la equiparación salarial se materializa en el mes de Octubre de 2018, estando ya en esa fecha el RD 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, derogado tácitamente por aplicación del nuevo precepto normativo, que es el RD 956/2018 al que se hizo mención anteriormente.

QUINTO.- Por resolución de 19 de Marzo de 2018, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se publica el acuerdo entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, se establece una equiparación salarial de los cuerpos de la Policía nacional y de la Guardia Civil, con los cuerpos de la policía autonómica, para los ejercicios 2018, 2019, y 2020. Según la cláusula cuarta de la citada resolución, las cantidades retributivas correspondientes al ejercicio 2018, se harán efectivas una vez aprobados los presupuestos generales del estado, y con efectos desde el 01 de enero de 2018. Esta resolución, se materializa de forma incompleta con el pago incompleto de la equiparación salarial a la que se refiere, en la nómina de Octubre de 2018. Sin embargo, el RD 956/2018 de 27 de Julio, por el que se aprueba y publica el acuerdo adoptado por la mesa general de negociación de la administración general del Estado el 23 de Julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la administración General del Estado y organismos o entidades públicas dependientes, entra en vigor en fecha 28 de Julio de 2018, proyectando sus efectos sobre la resolución de 19 de Marzo de 2018 de la Secretaría de Estado de seguridad, relativa a la equiparación salarial ya mencionada, y por derogación parcial del RD 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, como ya se alegó en el punto tercero párrafo segundo. Por lo que en virtud de lo establecido en el RD 956/2018, en lo relativo al cobro del cien por cien de las retribuciones por incapacidad temporal que ya se alegó en el mismo punto tercero, tiene dicho RD 956/18 aplicación retroactiva sobre la resolución de 19 de Marzo de 2018, de ia Secretaría de Estado de Seguridad, mencionada, la cual tiene a su vez efectos retroactivos con fecha 01 de Enero de 2018, según lo establecido en su cláusula cuarta. A tal efecto, el TC ha reconocido una retroactividad de grado medio, cuando la nueva ley se aplica a efectos nacidos durante la vigencia de la ley derogada, pero que ^e proyectan hacia el futuro en cuanto que han de ejecutarse después de la vigencia de la nueva ley, como sucede en este caso, en el que el pago del primer tramo de la equiparación salarial, se materializa en el mes de Octubre de 2018, estando en vigor en esa fecha, el RD 956/2018 de 27 de Julio, por el que se aprueba y publica el acuerdo adoptado por la mesa general de negociación de la administración general del Estado el 23 de Julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la administración General del Estado y organismos o entidades públicas dependientes, el cual deroga parcialmente al RD 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por incompatibilidad entre ambos preceptos normativos, en lo referente a las retribuciones a percibir por situación de incapacidad temporal del funcionario, como ya se hizo mención en el apartado tercero de los hechos.

SEXTO.- En la resolución impugnada, se hace referencia a que el demandante se encontraba en situación de licencia por enfermedad desde el 04 de enero hasta el 03 de Abril de 2018, en situación de prórroga de licencia desde el 04 de Abril hasta el 24 de mayo de 2018, y en situación de licencia por enfermedad desde el 25 de mayo hasta el 23 de Julio de 2018. Sin embargo, la administración no aporta al expediente administrativo documentación que acredite tales hechos, corresponderá a la administración ia carga probatoria de los hechos que alega, en el momento procesal oportuno, pues si bien refiere en el apartado segundo de los antecedentes de hecho que se comprueba el expediente personal del interesado, una vez comprobado, debió remitirse junto con el resto del expediente, la documentación pertinente y relativa a los periodos de incapacidad temporal a los que hace alusión. Si es la administración demandada la que afirma que cuenta con respaldo suficiente para justificar los períodos de incapacidad temporal del demandante, es la propia administración ia que debe señalar en que determinación se encuentra la previsión que sirve de sustento a dichos periodos de incapacidad temporal, pues lo contrario respondería a una visión desnaturalizada de la presunción de legalidad de los actos administrativos, lo que devengaría en la nulidad de la resolución administrativa recurrida.

A los presentes hechos le son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Competencia, artículo 10.1. i de la ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

2.- Legitimación y capacidad procesal, artículos 19.1 y 23.3 de la ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

3.- Aspectos sustantivos, los invocados en este escrito de demanda.

4.- Demás preceptos de aplicación y doctrina jurisprudencial invocada".

Finalizando el actor su demanda con la súplica siguiente:

"[...] que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlos, junto con el expediente administrativo que se devuelve, tenga por formalizada la demanda en el procedimiento Contencioso administrativo de referencia, por hechas las alegaciones que en él se contienen, y en base a las mismas, y tras la tramitación correspondiente, dicte Sentencia que declare no ajustada a Derecho la resolución impugnada, disponiendo dejar sin efecto la resolución contra la que me alzo, y consecuentemente disponer que al policía Don Anton, le sean satisfechas por parte de la administración demandada, las cantidades dejadas de percibir en la nómina de Octubre de 2018, como consecuencia de la equiparación salarial.".

TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, lo que, en efecto, llevó a cabo mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 29 de noviembre de 2019. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.

[...]

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La resolución impugnada condensa la razón de la decisión adoptada en el apartado Quinto de sus fundamentos jurídicos, articulándola en los términos siguientes:

"Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el Sr. Anton se encontró situación de incapacidad temporal entre los días 4 de enero y 3 de abril de 2018 y entre los días 25 de mayo y 23 de julio del mis año, por lo cual, para el cálculo del complemento retributivo que le corresponde percibir durante dicho periodo, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se debe tomar en consideración las retribuciones que venía percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, en este caso las del mes de diciembre de 2017, con independencia de que dicha situación se pudiera considerar incluida dentro de las excepciones a la aplicación del artículo 9 y la Disposición adicional decimoctava del referido Real Decreto-ley 20/2012, previstas en el apartado 7 de la Instrucción Conjunta de las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos, de 15 de octubre de 2012.".

SEGUNDO.- Sin embargo, además de la incuestionable incidencia que, respecto al Real Decreto-Ley citado por la Administración, ha tenido el posterior Real Decreto 956/2018 (afirmación que, lógicamente, no supone ignorar el principio de jerarquía normativa), la realidad es que la decisión administrativa recurrida no se atiene en absoluto al criterio que en la materia ha consolidado esta Sala, lo que conduce derechamente a la estimación íntegra del recurso.

Por poner un ejemplo, en nuestra Sentencia de 2 de octubre de 2015 decíamos:

"PRIMERO.- La cuestión que compone el objeto principal de este proceso ha obtenido ya una respuesta múltiple de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de diversos Tribunales Superiores de Justicia durante la década precedente, conformando así un cuerpo sólido y coherente de doctrina, en el concepto y con el valor propios de lo que en la terminología forense se suele llamar "jurisprudencia menor", que lo es no por insignificante sino, únicamente, por no poder invocarse en casación. En consecuencia, aunque no ignora este Tribunal que esta clase de doctrina no se nos impone como precedente judicial vinculante, en el sentido estricto del término, sin embargo, su inaplicación iría en detrimento, indudablemente, de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, consagrados en los artículos 9 y 14 de la Constitución española . Se desprende de lo dicho que nos limitaremos, aquí y ahora, a traer a colación esa suerte de jurisprudencia, recordando que es técnica que hace cumplir el deber de motivación de la resolución judicial que la emplea, como es el caso, en que, reiteramos, hemos optado por la reproducción literal de algunas de esas numerosas sentencias, y en cumplimiento de tal propósito la elegida es, por reciente, la de 29 de enero de 2015, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sede de Valladolid, cuyo criterio -obligado es resaltar- refleja el que tenemos asumido en este Tribunal desde la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 , a la que han seguido varias más.

SEGUNDO.- En los fundamentos jurídicos segundo y siguientes de la Sentencia de Castilla y León puede leerse:

"SEGUNDO.- El incentivo al rendimiento no deja de ser una concreta morfología de la retribución complementaria llamada productividad, actualmente recogida en la letra C) del artículo 24 del Estatuto Básico 7/2007 y en el artículo 4.C) del RD 950/2005 . Sobre la incidencia que pueda tener la situación de baja por enfermedad en el derecho a percibir la productividad esta Sección 1ª se ocupó en su sentencia 346/2012, de 24 febrero , que resolvió el Procedimiento Ordinario 2919/2008, siendo su fundamento de derecho 1.º del siguiente tenor: "La cuestión que se suscita en el presente recurso y de cuya resolución depende la respuesta a dar a la pretensión de plena jurisdicción ejercitada por el funcionario demandante, Cabo Primero de la Guardia Civil, es la de si el mismo tiene derecho a percibir el complemento de productividad por objetivos durante el tiempo en que permaneció de baja por enfermedad común, que en este caso se ha acreditado -tal aspecto no se cuestiona- tuvo lugar durante el periodo comprendido entre el 23 de octubre y 12 de diciembre de 2.006.

Este problema ha sido examinado por diversos Tribunales Superiores de Justicia quienes han dado una respuesta favorable a

reclamaciones similares a la ahora formulada, pudiendo citarse a título de ejemplo las siguientes sentencias: la de 2 de febrero de 2004 de Burgos , la de 10 de enero de 2005 de Cataluña , la de 15 de marzo de 2005 de Valencia , la de 10 de junio de 2005 de Extremadura , la de 31 de octubre de 2005 de Sevilla y la de 29 de noviembre de 2005 de Aragón" . En el fundamento de derecho 2º consta: "En la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2.006 dictada en el recurso 805/02 resolviendo sobre la misma cuestión nos hicimos eco de la última citada -la de fecha 29 de noviembre de 2005 de la Sala homónima de Aragón-, rezando su fundamento de derecho 3º así: "Así las cosas hay que partir de la base de que el art. 4 del R.D. 311/98 de 30 de marzo de retribuciones del personal de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dispone que mediante el complemento de productividad se remunera el especial rendimiento, la actividad o dedicación extraordinaria no contemplada a través del complemento específico, el interés e iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos, su cuantía individual se determina por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos asignados para esta finalidad, de acuerdo con las normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 de 2 de agosto) de medidas para la reforma de la función pública. Sentado lo anterior, la cuestión aquí analizada ya ha sido resuelta por este Tribunal en sentencias de 19-10-1995 de la Sección 2 ª y sentencia de 20-12-1997 dictada en el recurso 1235/1997 por esta Sala. En ambas resoluciones se reconoció a los recurrentes el derecho al percibo de complemento de productividad durante los períodos que permanecieron de baja por enfermedad inferiores a tres meses con expresa invocación entre otros del art. 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 en la que se establece que las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas, darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos tal y como se infiere de la doctrina que sienta el Tribunal Supremo, en Sentencia de 15- 12-1999 , en la que se reconoce el complemento de productividad en un supuesto en el que no hay prestación efectiva de trabajo, sin que lo expuesto pueda ser desvirtuado por la Instrucción de la Dirección General de la Policía de 22-3- 1998 en lo que se refiere a productividad estructural y funcional, disponiendo tal y como señala el Abogado del Estado, bajo la rúbrica " incapacidad temporal por enfermedad común" que "la baja médica del funcionario igual o inferior a tres días naturales originados por enfermedad común, no producirá disminución en las cuantías mensuales regularmente percibidas por los conceptos señalados en el punto anterior. A partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal"; pues de la Sentencia del Tribunal Supremo de (16-11-99 ) se infiere que las instrucciones internas en concreto la enunciada que consiste en una directiva de actuación que imponen las autoridades a sus subordinados no poseen naturaleza normativa sino tienen el carácter de un acto administrativo con destinatario plural, que no puede aplicarse al supuesto enjuiciado pues contraviene los preceptos legales anteriormente enunciados y en concreto el art. 69 de la Ley de Funcionarios civiles del Estado anteriormente mencionado, al restringir los derechos atinentes al funcionario cuando esté aquejado de enfermedad que le impida el normal desarrollo de sus funciones públicas en un período hasta de tres meses, cuyo límite lo marcan los derechos reconocidos legalmente que no pueden vulnerarse".

Advertiremos que el artículo 69 de la Ley de Funcionarios civiles del Estado, en que se apoya básicamente la solución tomada en esas sentencias, ha sido derogado por mor de la Disposición Derogatoria Primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 ; más ello no permite modificar el criterio anterior, ya que, y amén que tal previsión todavía no estaba en vigor al momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, es lo cierto en cualquier caso que al mismo resultado se llegaría aplicando el artículo 21.1.a) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, la cual ha sido objeto de modificación con efectos de 1 de enero de 2009 mediante la Disposición Final Séptima de la indicada Ley 2/2.008 y cuyo tenor literal es hoy el siguiente: "La prestación económica en la situación de incapacidad temporal consistirá: a) Durante los primeros tres meses, en la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía a las que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones".

Así pues, compartiendo esta Sala el criterio de las anteriores resoluciones, procederá reconocer al funcionario recurrente el derecho a la productividad por objetivos para los meses del periodo reclamado en que no lo hubiese percibido realmente y en la cuantía correspondiente fijada para cada año, y ello con el límite máximo fijado por el artículo 69.1º de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del año 1964 (que hoy sería el mencionado art. 21.1.a) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado)".

TERCERO.- El anterior tratamiento ha de prevalecer sobre la referida Orden General 10/2006 citada en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Resolución de 1 de marzo de 2013 aquí recurrida, ya que, y al igual que se razonaba en la sentencia nº 2124 de 12 de diciembre de 2012 dictada en el recurso 181/2009 , resulta que el mismo tiene apoyo en normas de rango legal que han de prevalecer sobre aquella orden general cuyo valor e importancia no puede ser otro más que el previsto en el artículo 21 de la Ley de Régimen y Procedimiento 30/1992 en concordancia con el párrafo segundo de la letra C) del expresado artículo 24.

Ahora bien, sucede ahora en el caso que nos ocupa, y con independencia de lo anterior, que el recurrente ciertamente no se encontraba, durante esos periodos por los que reclama, en situación de baja por enfermedad común o derivada de accidente no profesional, sino que la causa concreta fue un accidente acaecido en acto de servicio, siendo ahora de señalar que tal aspecto no ha sido cuestionado por la Administración demandada. Esto último se advierte porque, y aun cuando pudiera dudarse de la aplicación del régimen jurídico expresado a aquellas situaciones de baja por enfermedad común o derivadas de accidente no profesional, de lo que no cabe duda en cualquier caso es que ha de reconocerse el abono íntegro de las retribuciones en los supuestos en que dicha situación de baja tiene como causa un accidente ocurrido en acto de servicio, pues la misma, a la postre, ha derivado del cumplimiento de las propias obligaciones del funcionario. Este ha sido el criterio aplicado en nuestra anterior sentencia nº 735/2012 de 13 de abril de 2012, dictada en el recurso 2158/2008, en cuyo supuesto enjuiciado el funcionario también se encontraba de baja por causa de un accidente acaecido en acto de servicio.

Por otra parte, y en este mismo orden de cosas, viene a cuento recoger lo expresado por la Sala homónima de Madrid en la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011 que se cita en la demanda, la cual, salvando las distancias, puede decirse que adopta un criterio parecido al que ahora aplica este Tribunal: "Esta Sección se ha pronunciado ya en otros supuestos en los que se excluía el percibo de la productividad por objetivos como consecuencia de la misma causa, es decir, haber permanecido en situación de baja por más de treinta y seis días en el período de devengo, desestimando el recurso al no desvirtuar el interesado tal motivo. Se consideraba que el especial rendimiento, iniciativa, actividad extraordinaria o rendimiento, criterios a los que se condiciona el complemento, no podían producirse cuando no había existido prestación de servicios por causa de la baja médica. Esta solución, sin duda aplicable en los casos en que la baja lo sea por enfermedad común o accidente ajenos al servicio, entendemos debe modificarse cuando la causa determinante de la misma sea el accidente acecido en acto de servicio.

En primer lugar, razones de justicia material exigen no aplicar la causa de exclusión en dichos supuestos en los que la baja médica deriva precisamente de la prestación del servicio: sobre la situación especialmente gravosa de quien se ha lesionado en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales no puede recaer, además, una reducción de sus derechos retributivos que está directamente causada por la inasistencia al trabajo.

En segundo lugar, la norma que regula las exclusiones en el percibo de la productividad, en particular el transcrito Anexo III de la Orden General 10/2006, no hace referencia expresa a esta concreta cuestión -baja médica derivada de acto de servicio-, por lo que cabe considerar la existencia de una laguna que ha de suplirse con la solución más acorde con el espíritu y finalidad de la limitación y desde luego más justa.

Por último, la distinción entre baja médica derivada de accidente en acto de servicio y la que tiene su origen en accidente o enfermedad común aparece reflejada, precisamente a efectos del cobro del complemento de productividad, en la Instrucción de la Dirección General de la Policía de 3 de agosto de 1992 que, en el párrafo segundo de su apartado Tercero, dispone que no percibirán el complemento de productividad, con referencia a cada mes, los funcionarios que hayan estado de baja más de tres días, salvo que dicha baja obedezca a vacación anual o permiso reglamentario o a enfermedad por acto de servicio. En el mismo sentido se pronuncian las Instrucciones de 22 de enero y 23 de marzo de 1998. Y si bien no son aplicables directamente a la Guardia Civil, si ponen de manifiesto el criterio acogido por la misma Dirección General y la necesaria sensibilidad que ha de mostrarse con un supuesto que requiere de un tratamiento distinto, tal y como se pronuncia el Defensor del Pueblo con fecha 18 de mayo de 2007 al recomendar literalmente a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que "en el proceso de evaluación de disfunciones previsto en la Disposición Adicional Séptima de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, sobre regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobre esfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, en la que se establece un plazo de un año para introducir en este nuevo sistema, en su caso, las modificaciones que resulten necesarias, se diferencie a efectos de la no percepción del complemento de productividad funcional por estar de baja médica que la causa de la misma sea o no consecuencia del servicio, a efectos de no se cause a los agentes afectados el consiguiente perjuicio económico".

Advertiremos, por último, que el ya mencionado artículo 21.1.a) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, ha sido suprimido por la Disposición Derogatoria del Real Decreto- ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; pero tal modificación no afecta al supuesto de la presente litis en cuanto el mismo se refiere a hechos anteriores".

Igual -agregamos ahora nosotros- sucede en el caso examinado".

TERCERO.- No es ocioso advertir que en el mismo sentido siguen pronunciándose la práctica totalidad de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de España. Así, por ejemplo, la dictada recientemente por la Sección 1ª de la Sala de Galicia, Sentencia núm. 698/2015 de 9 diciembre :

"[...] esa previsión se contradice con la desnaturalización tanto del complemento de productividad como de la compensación por turnos rotatorios operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad y la compensación mencionada en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la "plenitud de derechos económicos", ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado." (FJ 4º).".

[...].

Siendo el Fallo de este tenor:

"1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Anton contra la resolución de la Dirección General de la Policía reseñada en el primer antecedente de hecho de la presente sentencia; acto, el indicado, que anulamos por ser contrario a Derecho.

2º.- Reconocer el derecho de don Anton a percibir la suma reclamada, en los concretos términos por aquél interesados.

3º.- Imponer las costas del recurso a la Administración demandada.".

SEXTO.- A mayor abundamiento, en el recurso contencioso-administrativo número 542 de 2018, resuelto por este Tribunal en Sentencia de igual fecha que la anterior (3 de marzo de 2020), y en que también compareció como demandada la Administración General del Estado, se dilucidó una polémica sustancialmente igual a la que nos ocupa, siendo resuelta -creíamos que en términos claros y comprensibles para la Dirección General de la Policía- en sentido contrario al criterio que todavía hoy, con manifiesto desprecio al Estado de Derecho, sigue aplicando la Administración General del Estado.

En el capitulo de fundamentos jurídicos de esa Sentencia razonábamos:

"PRIMERO.- La esencia de la cuestión litigiosa la define perfectamente el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación; concretamente en estas líneas (marcadas por la resignación): "Si, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la compensación por turnicidad, es una retribución fija y periódica ligada al puesto de trabajo y debe por ello pagarse incluso en los meses en que no se trabaja, o por el contrario se trata de una percepción ligada al efectivo desempeño de las funciones y por lo tanto sólo se devenga mientras se trabaja a turnos, lo que naturalmente excluye los periodos vacacionales".

Tras dejar el tema bien delimitado, añade en los siguientes párrafos:

"La demanda, como es natural, se articula en torno a la primera concepción, y se apoya en la posición que mantienen diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo, que entienden que su tesis tradicional contraria al pago de la compensación durante las vacaciones se opone al Derecho derivado y a la interpretación que del mismo hace el TJUE. Tal concepción, con todos los respetos, es errónea, como justificaremos detalladamente, pues de las sentencias europeas transcritas no se desprende necesariamente la necesidad de modificar el criterio tradicional.

Las resolución recurrida -prosigue el Sr. Abogado del Estado- justifica la respuesta negativa por medio de un razonamiento del que forman parte consideraciones de orden histórico que son impugnadas por la demanda apelando al Preámbulo del Acuerdo de 11 de diciembre de 2003; no podemos compartir tal conclusión, porque en él sólo se dice que la retribución que se fija es mensual, de donde no puede deducirse que se deba devengar también en los meses en que no se da el supuesto de hecho que retribuye, esto es, el trabajo a tumos. Al contrario, debemos afirmar que se trata de un componente resarcitorio de un modo específico de prestar los servicios en turnos (es decir de trabajar por las noches), y que por ello sólo ha de devengarse, como corresponde a su naturaleza, mientras se presta ese trabajo en régimen de turnos.

Así las cosas -advierte la defensa de la Administración-, sigue conservando vigencia la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de Mayo de 1996, en el recurso de casación en interés de ley n° 4739/1993, cuando declara, como doctrina legal, que: "Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no tienen derecho a percibir, durante el período de disfrute de la vacación anual reglamentaria, la gratificación a que se refiere el apartado 1.1 del Acuerdo de 22-2- 1989 de Medidas Económico-Funcionales firmado entre el Ministerio de Interior y diversos Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía".

Y este es exactamente el caso de autos, sin que -se queja el redactor del escrito de contestación-, impugnen esta doctrina ni el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ni el efecto directo de la Directiva 2003/88/CEE que se invocan en la demanda, porque el TJUE ha dictado sus sentencias en aplicación del "concepto normativo de "vacación retribuida", que se recoge de forma idéntica, a estos efectos, en el artículo 68 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 febrero 1964 y en el artículo 7 de a Directiva 2003/88/CEE, lo que sin duda explica la falta de contradicción. Y, efectivamente, no existe tal contradicción, porque de acuerdo con la doctrina comunitaria no es cierto que el "pagadas" de las vacaciones deba implicar necesariamente el mantenimiento íntegro de absolutamente todos los conceptos retributivos, como expresamente tiene dicho el Tribunal. Porque cuando la retribución está compuesta por diversos elementos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que es preciso un análisis específico (que los demandantes no han hecho, y la Administración, sí) para determinar cuál sea «esta retribución ordinaria, y, por tanto, el importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales» ( Sentencia de 15 de septiembre de 2011, Williams y otros/British Airways pie, C-155/10, ECLI: EU: C:2011:588 apartado 22; Sentencia de 22 de mayo de 2014, Z.J.R. Lock/British Gas Trading Limited, C-539/12, ECLI:EU:C:2014:351, apartado 27.2). El TJUE también tiene declarado que los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas, poniendo el ejemplo de los complementos relacionados con la calidad de superior jerárquico, con la antigüedad y con las cualificaciones profesionales ( Sentencia en el asunto C-155/10, op. cit., apartado 27; Sentencia en el asunto C-539/12, op. cit., apartado 30).

La demanda -continúa el Sr. Abogado del Estado-, lejos de realizar ese análisis específico que el TJUE reclama para cada componente retributivo, se limita a partir, sin justificación alguna, y aun contra la lógica y prescindiendo del origen y evolución de este concepto retributivo, de la premisa de que la compensación por turnicidad es una retribución ligada al destino y no a la realización efectiva de turnos, y solo sobre esa apodíctica base puede decidir que se trata de una percepción semejante al complemento específico (que, naturalmente, sí se percibe durante las vacaciones porque retribuye el destino). A nuestro parecer, la demanda hace supuesto de la cuestión, pues su argumentación se basa en la consideración -falaz- del complemento de turnicidad como "una retribución complementaria distinta del complemento de productividad y muy cercana al complemento específico singular". Es decir, en considerar, pese a la terminante e incondicionada dicción del Tribunal Supremo, que el complemento de turnicidad es una retribución ordinaria que ha de abonarse en los periodos vacacionales; sobre esta errónea premisa se construye la tesis de que la solución negativa dispuesta por la Administración es contraria al artículo 7 de la Directiva 2003/88/CEE, incurriendo, como decimos, en una petición de principio, puesto que la conclusión se pone como premisa del razonamiento, es decir, se concluye que se tiene derecho a la percepción durante las vacaciones porque es independiente de la prestación del servicio en turnos, pero no se justifica que lo sea (y debería justificarse, para contradecir la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo con algo más que la mención de que ha pasado mucho tiempo desde que se fijó).

En definitiva, el abono de una cantidad en concepto de productividad por turnicidad, en virtud de la normativa que regula la misma y conforme al criterio manifestado por el Tribunal Supremo, que no ha de considerarse modificado por la jurisprudencia del TJUE que interpreta la Directiva 2003/88/CEE, exige el desempeño efectivo del puesto en régimen de turnos, de manera que -concluye así su grave disertación el Sr. Abogado del Estado- no se devenga cuando no se trabaja de modo efectivo, lo que ocurre durante las vacaciones. Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado.".

SEGUNDO.- La tesis que mantiene la Administración General del Estado y que, lógicamente, pretende sea sostenida en sede jurisdiccional por el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda -de excelente articulación técnica-, no tiene, sin embargo, ninguna posibilidad de prosperar (de ahí que cause extrañeza tanto el tono empleado en dicho escrito como, sobre todo, la pretensión de que -sin ningún motivo novedoso- esta Sala rompa de repente con la línea, solida y sin fisuras, que desde antiguo ha guiado todas y cada una de las respuestas que en torno a esta cuestión ha ofrecido).

La razón es muy simple: El planteamiento jurídico que defiende la dirección letrada del actor en su demanda -también magnífica- se atiene en todo, primero, a la recientísima STS de 4 de diciembre de 2019 (que, lógicamente, difícilmente podía conocer el actor -teóricamente, solo en el trámite de conclusiones tuvo alguna posibilidad-, y de la que volveremos a hablar en el ordinal sexto de este capítulo de fundamentos jurídicos), y, después, se compadece igualmente con el ya referido secular criterio que la Sala ha consolidado en la materia.

Valga como botón de muestras la Sentencia de 2 de octubre de 2015, en la que decíamos:

"PRIMERO.- La cuestión que compone el objeto principal de este proceso ha obtenido ya una respuesta múltiple de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de diversos Tribunales Superiores de Justicia durante la década precedente, conformando así un cuerpo sólido y coherente de doctrina, en el concepto y con el valor propios de lo que en la terminología forense se suele llamar "jurisprudencia menor", que lo es no por insignificante sino, únicamente, por no poder invocarse en casación. En consecuencia, aunque no ignora este Tribunal que esta clase de doctrina no se nos impone como precedente judicial vinculante, en el sentido estricto del término, sin embargo, su inaplicación iría en detrimento, indudablemente, de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, consagrados en los artículos 9 y 14 de la Constitución española . Se desprende de lo dicho que nos limitaremos, aquí y ahora, a traer a colación esa suerte de jurisprudencia, recordando que es técnica que hace cumplir el deber de motivación de la resolución judicial que la emplea, como es el caso, en que, reiteramos, hemos optado por la reproducción literal de algunas de esas numerosas sentencias, y en cumplimiento de tal propósito la elegida es, por reciente, la de 29 de enero de 2015, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sede de Valladolid, cuyo criterio -obligado es resaltar- refleja el que tenemos asumido en este Tribunal desde la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 , a la que han seguido varias más.

SEGUNDO.- En los fundamentos jurídicos segundo y siguientes de la Sentencia de Castilla y León puede leerse:

"SEGUNDO.- El incentivo al rendimiento no deja de ser una concreta morfología de la retribución complementaria llamada productividad, actualmente recogida en la letra C) del artículo 24 del Estatuto Básico 7/2007 y en el artículo 4.C) del RD 950/2005 . Sobre la incidencia que pueda tener la situación de baja por enfermedad en el derecho a percibir la productividad esta Sección 1ª se ocupó en su sentencia 346/2012, de 24 febrero , que resolvió el Procedimiento Ordinario 2919/2008, siendo su fundamento de derecho 1.º del siguiente tenor: "La cuestión que se suscita en el presente recurso y de cuya resolución depende la respuesta a dar a la pretensión de plena jurisdicción ejercitada por el funcionario demandante, Cabo Primero de la Guardia Civil, es la de si el mismo tiene derecho a percibir el complemento de productividad por objetivos durante el tiempo en que permaneció de baja por enfermedad común, que en este caso se ha acreditado -tal aspecto no se cuestiona- tuvo lugar durante el periodo comprendido entre el 23 de octubre y 12 de diciembre de 2.006.

Este problema ha sido examinado por diversos Tribunales Superiores de Justicia quienes han dado una respuesta favorable a reclamaciones similares a la ahora formulada, pudiendo citarse a título de ejemplo las siguientes sentencias: la de 2 de febrero de 2004 de Burgos , la de 10 de enero de 2005 de Cataluña , la de 15 de marzo de 2005 de Valencia , la de 10 de junio de 2005 de Extremadura , la de 31 de octubre de 2005 de Sevilla y la de 29 de noviembre de 2005 de Aragón" . En el fundamento de derecho 2º consta: "En la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2.006 dictada en el recurso 805/02 resolviendo sobre la misma cuestión nos hicimos eco de la última citada -la de fecha 29 de noviembre de 2005 de la Sala homónima de Aragón-, rezando su fundamento de derecho 3º así: "Así las cosas hay que partir de la base de que el art. 4 del R.D. 311/98 de 30 de marzo de retribuciones del personal de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dispone que mediante el complemento de productividad se remunera el especial rendimiento, la actividad o dedicación extraordinaria no contemplada a través del complemento específico, el interés e iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos, su cuantía individual se determina por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos asignados para esta finalidad, de acuerdo con las normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 de 2 de agosto) de medidas para la reforma de la función pública. Sentado lo anterior, la cuestión aquí analizada ya ha sido resuelta por este Tribunal en sentencias de 19-10-1995 de la Sección 2 ª y sentencia de 20-12-1997 dictada en el recurso 1235/1997 por esta Sala. En ambas resoluciones se reconoció a los recurrentes el derecho al percibo de complemento de productividad durante los períodos que permanecieron de baja por enfermedad inferiores a tres meses con expresa invocación entre otros del art. 69 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 en la que se establece que las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas, darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural con plenitud de derechos económicos tal y como se infiere de la doctrina que sienta el Tribunal Supremo, en Sentencia de 15- 12-1999 , en la que se reconoce el complemento de productividad en un supuesto en el que no hay prestación efectiva de trabajo, sin que lo expuesto pueda ser desvirtuado por la Instrucción de la Dirección General de la Policía de 22- 3- 1998 en lo que se refiere a productividad estructural y funcional, disponiendo tal y como señala el Abogado del Estado, bajo la rúbrica "incapacidad temporal por enfermedad común" que "la baja médica del funcionario igual o inferior a tres días naturales originados por enfermedad común, no producirá disminución en las cuantías mensuales regularmente percibidas por los conceptos señalados en el punto anterior. A partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal"; pues de la Sentencia del Tribunal Supremo de (16-11-99 ) se infiere que las instrucciones internas en concreto la enunciada que consiste en una directiva de actuación que imponen las autoridades a sus subordinados no poseen naturaleza normativa sino tienen el carácter de un acto administrativo con destinatario plural, que no puede aplicarse al supuesto enjuiciado pues contraviene los preceptos legales anteriormente enunciados y en concreto el art. 69 de la Ley de Funcionarios civiles del Estado anteriormente mencionado, al restringir los derechos atinentes al funcionario cuando esté aquejado de enfermedad que le impida el normal desarrollo de sus funciones públicas en un período hasta de tres meses, cuyo límite lo marcan los derechos reconocidos legalmente que no pueden vulnerarse".

Advertiremos que el artículo 69 de la Ley de Funcionarios civiles del Estado, en que se apoya básicamente la solución tomada en esas sentencias, ha sido derogado por mor de la Disposición Derogatoria Primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 ; más ello no permite modificar el criterio anterior, ya que, y amén que tal previsión todavía no estaba en vigor al momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, es lo cierto en cualquier caso que al mismo resultado se llegaría aplicando el artículo 21.1.a) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, la cual ha sido objeto de modificación con efectos de 1 de enero de 2009 mediante la Disposición Final Séptima de la indicada Ley 2/2.008 y cuyo tenor literal es hoy el siguiente: "La prestación económica en la situación de incapacidad temporal consistirá: a) Durante los primeros tres meses, en la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias del funcionario en la misma cuantía a las que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones".

Así pues, compartiendo esta Sala el criterio de las anteriores resoluciones, procederá reconocer al funcionario recurrente el derecho a la productividad por objetivos para los meses del periodo reclamado en que no lo hubiese percibido realmente y en la cuantía correspondiente fijada para cada año, y ello con el límite máximo fijado por el artículo 69.1º de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del año 1964 (que hoy sería el mencionado art. 21.1.a) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado)".

TERCERO.- El anterior tratamiento ha de prevalecer sobre la referida Orden General 10/2006 citada en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Resolución de 1 de marzo de 2013 aquí recurrida, ya que, y al igual que se razonaba en la sentencia nº 2124 de 12 de diciembre de 2012 dictada en el recurso 181/2009 , resulta que el mismo tiene apoyo en normas de rango legal que han de prevalecer sobre aquella orden general cuyo valor e importancia no puede ser otro más que el previsto en el artículo 21 de la Ley de Régimen y Procedimiento 30/1992 en concordancia con el párrafo segundo de la letra C) del expresado artículo 24.

Ahora bien, sucede ahora en el caso que nos ocupa, y con independencia de lo anterior, que el recurrente ciertamente no se encontraba, durante esos periodos por los que reclama, en situación de baja por enfermedad común o derivada de accidente no profesional, sino que la causa concreta fue un accidente acaecido en acto de servicio, siendo ahora de señalar que tal aspecto no ha sido cuestionado por la Administración demandada. Esto último se advierte porque, y aun cuando pudiera dudarse de la aplicación del régimen jurídico expresado a aquellas situaciones de baja por enfermedad común o derivadas de accidente no profesional, de lo que no cabe duda en cualquier caso es que ha de reconocerse el abono íntegro de las retribuciones en los supuestos en que dicha situación de baja tiene como causa un accidente ocurrido en acto de servicio, pues la misma, a la postre, ha derivado del cumplimiento de las propias obligaciones del funcionario. Este ha sido el criterio aplicado en nuestra anterior sentencia nº 735/2012 de 13 de abril de 2012, dictada en el recurso 2158/2008, en cuyo supuesto enjuiciado el funcionario también se encontraba de baja por causa de un accidente acaecido en acto de servicio.

Por otra parte, y en este mismo orden de cosas, viene a cuento recoger lo expresado por la Sala homónima de Madrid en la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011 que se cita en la demanda, la cual, salvando las distancias, puede decirse que adopta un criterio parecido al que ahora aplica este Tribunal: "Esta Sección se ha pronunciado ya en otros supuestos en los que se excluía el percibo de la productividad por objetivos como consecuencia de la misma causa, es decir, haber permanecido en situación de baja por más de treinta y seis días en el período de devengo, desestimando el recurso al no desvirtuar el interesado tal motivo. Se consideraba que el especial rendimiento, iniciativa, actividad extraordinaria o rendimiento, criterios a los que se condiciona el complemento, no podían producirse cuando no había existido prestación de servicios por causa de la baja médica. Esta solución, sin duda aplicable en los casos en que la baja lo sea por enfermedad común o accidente ajenos al servicio, entendemos debe modificarse cuando la causa determinante de la misma sea el accidente acecido en acto de servicio.

En primer lugar, razones de justicia material exigen no aplicar la causa de exclusión en dichos supuestos en los que la baja médica deriva precisamente de la prestación del servicio: sobre la situación especialmente gravosa de quien se ha lesionado en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales no puede recaer, además, una reducción de sus derechos retributivos que está directamente causada por la inasistencia al trabajo.

En segundo lugar, la norma que regula las exclusiones en el percibo de la productividad, en particular el transcrito Anexo III de la Orden General 10/2006, no hace referencia expresa a esta concreta cuestión -baja médica derivada de acto de servicio-, por lo que cabe considerar la existencia de una laguna que ha de suplirse con la solución más acorde con el espíritu y finalidad de la limitación y desde luego más justa.

Por último, la distinción entre baja médica derivada de accidente en acto de servicio y la que tiene su origen en accidente o enfermedad común aparece reflejada, precisamente a efectos del cobro del complemento de productividad, en la Instrucción de la Dirección General de la Policía de 3 de agosto de 1992 que, en el párrafo segundo de su apartado Tercero, dispone que no percibirán el complemento de productividad, con referencia a cada mes, los funcionarios que hayan estado de baja más de tres días, salvo que dicha baja obedezca a vacación anual o permiso reglamentario o a enfermedad por acto de servicio. En el mismo sentido se pronuncian las Instrucciones de 22 de enero y 23 de marzo de 1998. Y si bien no son aplicables directamente a la Guardia Civil, si ponen de manifiesto el criterio acogido por la misma Dirección General y la necesaria sensibilidad que ha de mostrarse con un supuesto que requiere de un tratamiento distinto, tal y como se pronuncia el Defensor del Pueblo con fecha 18 de mayo de 2007 al recomendar literalmente a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que "en el proceso de evaluación de disfunciones previsto en la Disposición Adicional Séptima de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, sobre regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobre esfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, en la que se establece un plazo de un año para introducir en este nuevo sistema, en su caso, las modificaciones que resulten necesarias, se diferencie a efectos de la no percepción del complemento de productividad funcional por estar de baja médica que la causa de la misma sea o no consecuencia del servicio, a efectos de no se cause a los agentes afectados el consiguiente perjuicio económico".

Advertiremos, por último, que el ya mencionado artículo 21.1.a) de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, ha sido suprimido por la Disposición Derogatoria del Real Decreto- ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; pero tal modificación no afecta al supuesto de la presente litis en cuanto el mismo se refiere a hechos anteriores".

Igual -agregamos ahora nosotros- sucede en el caso examinado".

TERCERO.- No es ocioso advertir que en el mismo sentido siguen pronunciándose la práctica totalidad de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de España. Así, por ejemplo, la dictada recientemente por la Sección 1ª de la Sala de Galicia, Sentencia núm. 698/2015 de 9 diciembre :

"[...] esa previsión se contradice con la desnaturalización tanto del complemento de productividad como de la compensación por turnos rotatorios operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad y la compensación mencionada en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la "plenitud de derechos económicos", ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta que ha efectuado." (FJ 4º).".

TERCERO.- Cuando todavía no se conocía la reciente decisión del TS -a la que, reiteramos, nos referiremos en el ordinal sexto-, la realidad es que, en lo que a la Jurisprudencia menor respecta, el transcurso del tiempo no había modificado un ápice la situación existente un lustro antes, ya que ha seguido siendo abrumadoramente dominante la misma corriente que lo era entonces.

Veamos unos cuantos ejemplos:

La Sala homónima de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de 13 de diciembre de 2018 estableció:

"Primero: Que es objeto del presente recurso la impugnación de la Resolución de fecha 27 de septiembre de 2017 de la Dirección General de Policía por la cual se deniega la petición o solicitud de policía nacional don Vicente de que fuera abonada la compensación por la prestación del servicio en la modalidad el turnos rotatorios correspondiente al mes que no percibió en la nómina de vacaciones durante los años 2013 a 2016.

Segundo: El motivo de la denegación, es la aplicación de la Circular de la Dirección General de Policía de 18 de diciembre de 2015 en donde tiene como criterio los turnos rotatorios son una gratificación por el desempeño de tales servicios y sólo se devengarán en función de su desempeño cuando se presten los servicios, lo que no ocurre en el caso de las vacaciones.

Tercero: Que la demanda se basa en todo caso jurisprudencia actual del Tribunal Supremo STS de 16 de mayo de 2016 y 11 de junio de 2016 sobre la retribución aplicable al periodo de vacaciones a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera la retribución a abonar en la nómina de los trabajadores durante el periodo vacacional, debe contemplar lo convenido, pero sin perder de vista, que las vacaciones es un derecho a descanso retribuido y por ello el montante que se recibe debe englobar aquellos aspectos retributivos que son de percepción ordinaria o habitual.

Por tanto son dos los requisitos que debe integrar el concepto retributivo para ser incluido dentro de la nómina de vacaciones, su consideración como tal dentro del marco negociado y su consideración como retribución habitual.

Cuarto: El primer requisito, no ofrece duda de que se cumple por cuanto el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 entre la DGP y los sindicatos sobre compensación por la prestación de servicios a turnos rotatorios estableció, se abonará por la cantidad de 90 € mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de cinco turnos (mañana, tarde, noche, saliente y libre) con independencia de los servicios prestados cada mes y se trata de un pago periódico a la turnicidad.

Quinto: El segundo de los requisitos es la habitualidad que la jurisprudencia social fija en más de la mitad del año de mensualidades de percepción.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 884/2018 de la Sala de lo Social clarifica perfectamente todos estos conceptos decantándose por su necesaria retribución en el periodo vacacional cuando se trata de un concepto, que ha sido incorporado a la nómina habitual del trabajador (en este caso del funcionario) lo que es el supuesto que aquí se contempla.".

CUARTO.- Pero, evidentemente, no han sido solo las dos Salas de este Tribunal Superior de Justicia de Canarias las que venían considerando la solución en cuestión como la única apropiada al caso. Todo lo contrario: Incluso ahora, en relación a a 2015 (entiéndase el adverbio "ahora" en su acepción literal, pero, por supuesto, excluyendo el periodo de tiempo posterior al en que se tuvo conocimiento del pronunciamiento del Tribunal Supremo de diciembre de 2019), es mayor el número de Tribunales "adheridos" a la tesis que defiende la dirección letrada del recurrente.

Veamos algunos ejemplos muy recientes de Sentencias que resolvieron el tema sin tomar en consideración la pronunciada por el Tribunal Supremo:

Comenzamos con la Sentencia de veintiocho de febrero de dos mil veinte de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (recurso contencioso administrativo número 176/2019).

En sus fundamentos jurídicos puede leerse lo siguiente:

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, de fecha 5 de octubre de 2018, desestimatoria de la solicitud formulada sobre el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias.

Se solicita en la demanda la declaración de disconformidad a derecho de la resolución impugnada con su consiguiente anulación y con la declaración del derecho del recurrente al abono de la cuantía mensualmente asignado en concepto de compensación por turnicidad durante el tiempo de vacaciones, señalado en la petición y no sujeta a prescripción, condenando a la Administración demandada al pago de las diferencias retributivas durante el tiempo de vacaciones en las cantidades correspondientes dejadas de percibir, con los intereses legales correspondientes, pretensiones estas a las que se opuso la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Se alega por el recurrente que en los periodos impugnados ha disfrutado de las vacaciones anuales y no se le han abonado las mismas retribuciones que venía percibiendo periódicamente en los meses anteriores a dicho disfrute, en concreto no se le ha abonado la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio que prestaba en la modalidad de "turnos rotatorios", siendo ello contrario a distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y distintas Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de octubre de 2018 y del País Vasco de 15 de diciembre de 2017 y de Andalucía con sede en Sevilla, de 2 de marzo de 2017 . Por su parte el Abogado del Estado invoca la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en casación en interés de Ley, nº 4739/1993, que considera que la compensación por turnos rotatorios es una gratificación por servicios extraordinarios, por lo que ni la jurisprudencia del TJUE citada se refieren específicamente al supuesto analizado (consideración como retribución ordinaria del complemento de turnicidad del personal de la Policía Nacional), al igual que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que omite considerar que cuando la retribución está compuesta por diversos elementos el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que es preciso un análisis específico para determinar "esta retribución ordinaria, y, por tanto, el importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales", si bien en el presente caso es claro que la prestación del servicio en su modalidad de turnos en nada tiene que ver con las cuestiones personales o de la profesión.

SEGUNDO.- Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional la misma ha sido resuelta en precedentes sentencias de esta misma Sala con razonamientos que no han quedado desvirtuados y que por unidad de doctrina es preciso mantener. Así en las recientes sentencias de 22 de mayo de 2019 (recursos 590, 599 y 624 de 2018) se señalaba: "el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue, ahora bien, aunque el tenor del citado precepto no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión " vacaciones anuales retribuidas" significa que mientras duren "las vacaciones anuales", en el sentido de la propia Directiva, debe de mantenerse la retribución, y que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho periodo de descanso, de forma que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo.

Es por ello que el art. 7 apartado 1, de la Directiva 2003/88, debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y por otro, por unos complementos, solo tenga derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador. Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria o normal, y por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico y en el marco del mismo, en el sentido de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador, deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

Así la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de marzo de 2019, siguiendo la dictada por esa misma Sala de 4 de octubre de 2018, que ha señalado: "Atendiendo a los criterios establecidos por las Sentencias del TJUE que se acaban de describir, resulta incuestionable, a nuestro juicio, el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de "turnos rotatorios" a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente "que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular".

En tal sentido, conviene recordar que esta misma Sala del TSJM ha indicado en numerosas y reiteradas Sentencias; entre otras en Sentencias de 19 de Abril de 2002 y 11 de Mayo de 2001 (referidas a período de baja por enfermedad, pero igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa), que "la Dirección General de Policía ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que ha efectuado del mismo, por lo que hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses de vacaciones que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de Marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la "plenitud de derechos económicos", ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado.

En consecuencia, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por la realización de la actividad/trabajo en la modalidad de "turnos rotatorios" percibido por la recurrente en las anualidades que reclama, referidas a los años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

Finalmente, procede señalar que no desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la Sentencia en Interés de Ley dictada por nuestro Tribunal Supremo con fecha 3 de Mayo de 1996, pero teniendo en cuenta la antigüedad excesiva de la misma, así como el dictado posterior a ella de la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7 º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta; y en consecuencia, por la estimación del presente recurso, con reconocimiento del derecho a que le sean abonadas a la recurrente las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de "turnos rotatorios", en la cuantía establecida en el caso concreto, correspondiente al mes de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias, en los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa y con referencia a aquellos años en que, dentro de los cuatro de referencia, la misma prestó sus servicios profesionales en la indicada modalidad.".

QUINTO.- Transcribimos a continuación los razonamientos de la Sentencia pronunciada el 21 de febrero de 2020 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el recurso contencioso- administrativo número 387/2018 (sustanciado y resuelto por la Sala con sede en Albacete):

"PRIMERO.- Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Se impugna la Resolución, de 30 de mayo de 2018, del Jefe de Sección de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL por la que se desestima la solicitud de D. Jose Augusto, que presta sus servicios como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría local de Hellín (Albacete), Personal Operativo, Grupo GAC, de abono de la cantidad que le fue descontada en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, correspondientes a las nóminas de los meses de enero y febrero de 2018 (180 € en total), al haber estado en situación de incapacidad para el servicio ocasionada por la intervención quirúrgica en el periodo temporal comprendido entre el 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2017.

El recurrente, en su demanda, pone de manifiesto como venía prestando sus servicios en la modalidad de turnos rotatorios de forma habitual, comprendiendo horas nocturnas y festivas, una circunstancia que dice es inherente al puesto de trabajo desempeñado por el funcionario y que, por lo tanto, la retribución que venía percibiendo por tal prestación en realidad se trata de un complemento específico del puesto de trabajo, de devengo mensual y, en consecuencia, periódico, que tendría derecho a seguir percibiendo durante el mes que estuvo en situación de baja médica.

Por todo ello, y con apoyo en las sentencias que cita en su demanda, acaba suplicando se dicte sentencia en la que se anule la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del actor al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotativos durante el tiempo que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Por la Abogacía del Estado se contestó a la demanda oponiéndose al recurso interpuesto e interesando su desestimación al considerar ajustada a derecho la resolución impugnada, citando igualmente en apoyo de su posición desestimatoria sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, incluida la sentencia de esta Sala y Sección dictada en los autos 945/1998.

SEGUNDO.- Resolución de la controversia, estimación del recurso interpuesto.

La cuestión sometida a la consideración de la Sección está en determinar si D. Jose Augusto tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2017, en que permaneció en situación de incapacidad para el servicio a consecuencia de una intervención quirúrgica. En tal sentido, no se discute que el actor prestase sus servicios, como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con la categoría profesional de Policía, adscrito a la Comisaría local de Hellín (Albacete), Personal Operativo, Grupo GAC, realizándolos en la modalidad de turnos rotatorios de forma habitual, como lo demuestra el hecho de que se le detrajo en nóminas posteriores ( enero y febrero de 2018) la cantidad que ahora pretende le sea reembolsada, concretamente; sesenta euros (60,07.-€) se corresponden al periodo de baja laboral del mes de noviembre de 2017, y ciento veinte euros (120,00.-€) al periodo de baja laboral del mes de diciembre de 2017.

El criterio que mantiene la resolución administrativa impugnada, como en la mayor parte de las sentencias que cita el Abogado del Estado en su contestación, se sustentan en el que deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996, donde se consideraba que el complemento de turnos rotatorios que nos ocupa tenía el carácter de gratificación por servicios extraordinarios y que, como tal, no se trata de una retribución de carácter fijo. Este mismo criterio podíamos encontrarlo recogido en la sentencia que transcribe en su contestación el Abogado del Estado, de esta Sala y Sección, de 16 de julio de 2001, nº 558/2001, autos nº 945/1998, donde igualmente equiparaba y hacía referencia a la falta de percepción de dicho complemento en el periodo vacacional, para concluir negando su percepción durante la situación de baja por incapacidad.

Ahora bien, la cuestión que se suscita ha evolucionado notablemente, y así, en el ámbito del reconocimiento de la percepción de dicha retribución en periodo vacacional por funcionarios de la Policía Nacional, ha sido objeto de análisis por diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo al respecto citarse, por ser las más recientes, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de julio de 2019, recurso 1566/2018; la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de mayo de 2019, recurso 624/2018; la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de julio de 2019, la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de julio de 2019, recurso 489/2018, y Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de 12 de noviembre de 2019, recurso 1391/2018. Todas ellas, unánimemente, consideran que el concepto del complemento de turnos rotatorios no puede considerarse en la actualidad como una gratificación de carácter extraordinario -que vendría caracterizada por no ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo-, sino que, por el contrario, es una retribución ordinaria cuyo origen se habría desnaturalizado, de ahí que conforme a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, al tener tal carácter de retribución de carácter ordinario, se habría también de devengar en período vacacional.

Por todo ello, y por el número de años transcurridos, la evolución normativa y la aplicación de la legislación comunitaria, como por la recomposición de esta Sección, han posibilitado un reestudio de la cuestión que nos lleva a tener que alinearnos con el criterio ampliamente mayoritario de otros Tribunales, que también han cambiado su criterio, y resolver el presente litigio de forma distinta a como lo hicimos en la sentencia de 16 de julio de 2001. Pero es más, a las sentencias que cita la parte recurrente en apoyo de su pretensión en la demanda, y por analizar los motivos esgrimidos por la Administración para denegar la petición del recurrente, debemos hacer nuestros los argumentos recogidos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, de 11 de junio de 2019, al centrar la controversia en el derecho a la percepción litigiosa durante la baja médica, y donde viene a decir:

"Segundo. Si bien no cabe duda de que la instrucción y el acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a que la compensación por realización del servicio en turnos rotatorios no se computa en los periodos de incapacidad, sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos de baja por enfermedad, a pesar de todo ello, hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de baja se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que puede considerarse como un cambio de criterio, el hecho de la modificación legislativa operada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional. Sea como sea, a continuación explicamos las razones de esta decisión.

Para no extendernos, no repetiremos aquí los detalles de la evolución de la ordenación de ese concepto de la compensación por turnos, que ya constan en la resolución recurrida, e iremos directamente a lo sustancial.

En el punto de partida tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad -por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas y no el relativo a las gratificaciones. Por esas mismas características de objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad y tampoco - de esto nos apartamos del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - con la categorización como gratificación extraordinaria. En la sentencia de 3 de mayo de 1996 citada se declara que "si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su "cuantía ni periódicas en su devengo". Esto lo dejamos expresado a efectos de una eventual casación ( art. 88.3.b LJCA).

También tenemos que dejar a un lado, por esas características ya notadas de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario, una eventual asimilación de la compensación a un complemento de productividad.

Y si bien la Instrucción y el Acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a la improcedencia de la compensación en supuestos como el analizado, sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de baja por enfermedad (sin perjuicio de la aplicación en su caso de las previsiones del RD Ley 20/2012 cuando proceda) se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que debe considerarse como un cambio de criterio, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a percibir las retribuciones ordinarias por el periodo de vacaciones.

Según esa jurisprudencia, la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60) y la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 ( sentencia Williams y otros, C-155/10, EU:C: 2011:588, apartado 21).

Algo similar al tratamiento de las vacaciones ocurre en el caso de baja.

En efecto, sentada la proximidad conceptual de la compensación reclamada con el complemento específico singular, dada su indiscutible naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional , y puesto que durante la baja por enfermedad se permanece en la situación de activo en la plaza de destino ( art. 53 de la de la Ley Orgánica 9/2015), y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, de ello se sigue que cuando la no prestación del servicio es debida a la baja por enfermedad han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente."

Por todo lo expuesto, en la Sala decidimos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y anular la resolución administrativa impugnada, al no ser la misma ajustada a derecho, así como declarar el derecho del demandante al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.".

SEXTO.- Finalmente, es hora ya de traer a colación la posición que, confiando que lo sea de modo definitivo, ha adoptado recientemente nuestro Tribunal Supremo, de la que, como anticipamos, se hace eco la Sección en estos asuntos especializada -la Séptima- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en, entre otras, su Sentencia de diez de febrero de dos mil veinte, cuyos fundamentos jurídicos reproducimos sin más digresiones:

"PRIMERO. La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si los funcionarios de la Policía Nacional demandantes tienen derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo de vacaciones. Deniega la resolución de la Dirección General de la Policía recurrida la reclamación con el argumento de que esa compensación no es un concepto retributivo ordinario sino una gratificación de carácter excepcional, lo que impide ser fija en su cuantía y periódica en su devengo; sólo se percibe cuando dentro de un mes se completan todas las noches que correspondan según la cadencia establecida. Toma asiento la resolución recurrida en la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. En la instrucción indicada se exterioriza que "[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos Policiales, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo". Por su parte, en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales se determina que "[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)". En la resolución recurrida, de manera complementaria, se hace mención al criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 en la que se declara que "si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su "cuantía ni periódicas en su devengo". No falta la referencia en la resolución al criterio recogido igualmente por los algunos pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la misma línea que el sostenido en la resolución. Un paréntesis obligado a modo de recordatorio, este Tribunal modificó su criterio a la vista de la Jurisprudencia Europea recaída en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. En definitiva, la resolución objeto del recurso, en base a la Instrucción y al Acuerdo mencionados renglones más atrás, considera que la compensación por realizar el servicio en turnos rotatorios sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin derecho, por tanto, a la compensación en los periodos de vacaciones.

La tesis de los recurrentes no difiere en nada de la suscitada en otros asuntos examinados por este Tribunal. Por decirlo muy resumidamente, entienden los actores que la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la Directiva 2003/88 de la Unión, esto es, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

Nuestro criterio, expresado en numerosos pronunciamientos, fue cuestionado a través de los correspondientes recursos de casación interpuestos por la Abogacía del Estado, de cuya solución nos ocupamos a continuación.

SEGUNDO. En sentencia de 4 de diciembre de 2019 dictada en el recurso de casación 101/2019, el Tribunal Supremo ha resuelto la polémica a dilucidar y con su argumentación y solución podemos considerar concluido y zanjado el problema atinente a la categorización de la compensación económica objeto de examen, lo que lleva aparejada la estimación del recurso con declaración del derecho de los recurrentes a percibir tal compensación durante los periodos de vacaciones cuando se presta servicio en régimen de turnos rotatorios de manera habitual.

Para mostrar el argumento del Tribunal Supremo, bastará trasladar aquí los dos párrafos de la sentencia notada en los que se contiene lo esencial de la argumentación, copiados del fundamento jurídico cuarto y dicen así:

" (...) lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de "turnos rotatorios completos", y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que "las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo", pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente".

Esta conclusión viene refrendada, según hace notar la propia sentencia de casación, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C- 539/12). Y por abarcarlo ahora nosotros en pocas palabas: la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (cfr. sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21)

Con esta argumentación podemos considerar concluido el problema atinente a la categorización de la cuantía que perciben los funcionarios de la Policía Nacional en concepto de compensación por turnicidad y, en definitiva, ello determina la estimación del recurso.".

SÉPTIMO.- Antes de poner el punto y final a esta sentencia efectuaremos una suerte de actualización de la situación en que, a proposito de la cuestión litigiosa, se encuentra la más moderna doctrina jurisprudencial. Con tal finalidad, nada mejor -en función del exhaustivo resumen que de dicha doctrina encontramos en la misma- que acudir a la recientísima Sentencia de 28 de julio de 2022, dictada por la sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en cuyo fundamento jurídico segundo puede leerse:

"SEGUNDO.- Resolución de la controversia que gira en torno a la procedencia o no del derecho del actor funcionario del Cuerpo Nacional de Policía a seguir percibiendo la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el período de tiempo en que acude al curso de ascenso a oficial de policía.

Radica la controversia en dilucidar si el actor, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, tiene derecho a seguir percibiendo la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el período de tiempo en que acude el curso de ascenso a oficial de policía.

Como bien saben las partes, supuestos como el presente están siendo objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala y Sección, en sentido favorable a los funcionarios recurrentes. Entre otros, pueden citarse los pronunciamientos contenidos en la sentencia número 654/2021, de 18 de febrero, recurso número 425/2019, y en la muy reciente sentencia número 2597/2022, de 30 de junio, recurso número 468/2019. Dichas resoluciones judiciales sostienen unos criterios a los que ahora este Tribunal no puede sino a estar aquí como fundamentos propios de esta resolución, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en relación a determinadas singularidades que, como se verá, en nada esencial alteran la misma conclusión estimatoria de fondo asimismo deducible en esta sede impugnatoria respecto a la actuación aquí recurrida, habiéndose reproducido aquí el mismo debate procesal en lo más sustancial que en aquellos recursos resueltos por sentencias, por ejemplo en la última sentencia citada, la número 2597/2022, de 30 de junio [...].".

OCTAVO.- Ahora, ya sí, finalizamos precisando que la tesis aquí postulada es -lógicamente- la misma que defiende la Sala homónima de Santa Cruz de Tenerife.

Sirva como exponente de dicho parecer la Sentencia de 8 de noviembre de 2021, dictada por la sección 2ª del citado Tribunal.

En ella se razona como sigue:

"Primero: Que es objeto de recurso la denegación de la administración de retribuir al recurrente la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios por el periodo comprendido entre los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018, en que realizó el curso de ascenso a la categoría de Oficial de Policía.

Segundo: Que el recurso entiende que se trata de un caso análogo al derecho a la parte proporcional del cobro de la turnicidad en vacaciones; donde sin cumplir con el servicio, se tiene derecho a la retribución al ser la retribución de turnicidad habitual en las nóminas como un concepto retributivo más, que no debe cercenarse cuando la no realización del servicio esta justificado por una causa ligada a situaciones del servicio o derechos profesionales de la Policía.

En definitiva, si se trata de retribuciones no habituales directamente causadas por un servicio específico; la no realización no daría derecho al cobro; mientras que la turnicidad por su habitualidad como servicio, no debería denegarse cuando el no desempeño lo es por otro acto ligado al servicio como es la realización del curso de ascenso a la categoría de Oficial.

Tercero: Que así lo ha mantenido esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 174/2017 con ocasión del cobro de la turnicidad de las vacaciones.

En efecto; como entonces dijimos:

«El motivo de la denegación, es la aplicación de la Circular de la Dirección General de Policía de 18 de diciembre de 2015 en donde tiene como criterio los turnos rotatorios son una gratificación por el desempeño de tales servicios y sólo se devengarán en función de su desempeño cuando se presten los servicios, lo que no ocurre en el caso de las vacaciones.

Que la demanda se basa en todo caso jurisprudencia actual del Tribunal Supremo STS de 16 de mayo de 2016 y 11 de junio de 2016 sobre la retribución aplicable al periodo de vacaciones a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera la retribución a abonar en la nómina de los trabajadores durante el periodo vacacional, debe contemplar lo convenido, pero sin perder de vista, que las vacaciones es un derecho a descanso retribuido y por ello el montante que se recibe debe englobar aquellos aspectos retributivos que son de percepción ordinaria o habitual.

Por tanto son dos los requisitos que debe integrar el concepto retributivo para ser incluido dentro de la nómina de vacaciones, su consideración como tal dentro del marco negociado y su consideración como retribución habitual.

El primer requisito, no ofrece duda de que se cumple por cuanto el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 entre la DGP y los sindicatos sobre compensación por la prestación de servicios a turnos rotatorios estableció, se abonará por la cantidad de 90 € mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de cinco turnos (mañana, tarde, noche, saliente y libre) con independencia de los servicios prestados cada mes y se trata de un pago periódico a la turnicidad.

El segundo de los requisitos es la habitualidad que la jurisprudencia social fija en más de la mitad del año de mensualidades de percepción.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 884/2018 de la Sala de lo Social clarifica perfectamente todos estos conceptos decantándose por su necesaria retribución en el periodo vacacional cuando se trata de un concepto, que ha sido incorporado a la nómina habitual del trabajador (en este caso del funcionario) lo que es el supuesto que aquí se contempla.»

Cuarto: La analogía en este caso, sí resulta de aplicación como razonamiento pues según el Acuerdo de la Dirección General de Policía y los Sindicatos de la Policía Nacional, de fecha 18 de abril de 2.015, la realización del curso de ascenso es y debe considerarse un acto más de servicio, siendo que este extremo es establecido expresamente en los siguientes términos: "las detracciones no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio". Esto debe de ponerse en relación con el artículo 78.2 de la Ley Orgánica 9/2.015 del Régimen de Personal de la Policía Nacional, precepto que se ocupa de la incapacidad temporal "cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo".

Quinto: Igualmente el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, señala como el funcionario tiene como derecho individual recogido en el art. 14. G) derecho a la formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral. Esto significa que se reconoce el derecho a formarse contando dicha formación como sustitución de su actividad laboral ordinaria; y dentro de esta por lo que ya explicamos, está la turnicidad, lo que nos lleva a estimar la presente demanda.".

NOVENO.- Las costas serán abonadas por la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,