Sentencia Contencioso-Administrativo 319/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 250/2021 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en la presente litis, la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo, contra la Resolución del Jefe de Sección de Ejecución del restablecimiento de la realidad física alterada de la APMUN de 21 de abril de 2020, por la que se ordena la ejecución forzosa de la resolución núm. 2322 del Director Ejecutivo de la APMUN de 23 de noviembre de 2010, y contra la Resolución de 13 de julio de 2020, por la que se contesta a las alegaciones formuladas por el actor frente a la anterior resolución, anulando dichas resoluciones.

El Juez a quo, tras desestimar la causa de inadmisibilidad que había sido opuesta por la Administración, entra a resolver la cuestión de fondo planteada, estimando el recurso interpuesto por entender que había prescrito la potestad de la Administración para ejecutar la resolución que ordenaba el restablecimiento del orden jurídico perturbado. Argumenta que, conforme establece la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 10 de enero de 2013, el plazo que tiene la Administración para ejecutar sus resoluciones firmes es el establecido en el Art. 1964.2 del Código Civil para las acciones personales que no tienen previsto un plazo de prescripción especial, plazo que actualmente no es de quince años sino de cinco. Y añade que dicho plazo habría transcurrido en el presente caso, ya que desde la notificación del requerimiento de subsanación del proyecto de legalización presentado el 13 de abril de 2013, que se practicó el 15 de mayo de 2013 (último acto interruptivo de la prescripción), no consta ninguna actuación de la APMUN dirigida a ejecutar la orden de demolición hasta la notificación de la propuesta de ejecución forzosa que se realizó el 25 de junio de 2020.

La dirección letrada de la APMUN solicita la revocación de la Sentencia dictada y la desestimación de la demanda interpuesta, invocando, como único motivo de apelación, la infracción de la DT 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por el que se establece el derecho transitorio para las resoluciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, que se remite al Art. 1939 del CC.

La representación procesal de D. Evaristo solicitó la desesestimación del recurso de apelación interpuesto por entender que la Sentencia recurrida es conforme a Derecho. Y, en caso de estimarse el recurso de apelación, solicita que se entre a resolver sobre el resto de los motivos de impugnación contenidos en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Como ha quedado expuesto, la Sentencia impugnada considera prescrita la acción de la Administración para acordar la ejecución forzosa de la orden de restablecimiento del orden jurídico infringido acordada por Resolución núm. 2322 de fecha 23 de noviembre de 2010, aplicando el plazo de prescripción de 5 años establecido en el Art. 1964.2 del CC, tras la modificación de dicho precepto operada por la Disposición Final primera de la Ley 42/2015.

Considera la apelante que la Sentencia infringe la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, por la que se establece el derecho transitorio para las acciones personales nacidas antes de la entrada en vigor de la Ley, que no tengan señalado un término especial de prescripción, que se remite al Art. 1939 del CC . Y aplicando la doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala de lo Civil del TS, en relación a la interpretación de la mencionada DT quinta de la Ley 40/2015, concluye que, en este caso, la acción prescribiría el 7 de octubre de 2020, por lo que al haberse dictado la resolución de ejecución forzosa el 21 de abril de 2020, no habría operado la prescripción apreciada por la Sentencia.

Frente a lo expuesto, opone el apelado que la jurisprudencia de la Sala de lo Civil que invoca la Administración viene referida a "acciones personales" y al "ejercicio de derechos" que no tengan señalado término especial, en el ámbito estrictamente civil, por lo que entiende que no es de aplicación al presente caso, en el que se está ejercitando la potestad pública de restablecimiento de la legalidad urbanística supuestamente alterada. Considera, pues, que debe confirmarse el criterio y cómputo de la prescripción contenido en la Sentencia recurrida.

Como pone de manifiesto el Juzgador de instancia, esta Sala y Sección ha venido estableciendo que el plazo de prescripción para ejecutar una orden demolición era el de quince años establecido en el Art. 1964 del CC. Podemos citar, a este respecto, la Sentencia de fecha de 3 de diciembre de 2014 (rec apelacion 10/14) o la Sentencia fecha 10 de enero de 2013 (rec. 259/2011). En la actualidad, el plazo de prescripción establecido en el precepto mencionado ha sido reducido a cinco años por la Ley 40/2015, por lo que habiéndose dictado la orden de restablecimiento antes de la entrada en vigor de dicha Ley es de aplicación el régimen transitorio establecido en su Disposición Transitoria quinta, conforme a la doctrina interpretativa establecida, entre otras, en la Sentencia de la Sala Primera del TS de fecha 20 de enero de 2020, que contemplan diferentes situaciones, en atención a la fecha de entrada en vigor de la Ley 42/2015. Así, la Sentencia distingue las siguientes situaciones:

"(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC".

En atención al criterio interpretativo establecido en la Sentencia citada, asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que el plazo de prescripción prescribiría el 7 de octubre de 2020, al haberse dictado la resolución que acordó el restablecimiento el 23 de noviembre de 2010, confirmada en reposición por Resolución de fecha 18 de abril de 2012. En consecuencia, cuando se dicta la Resolución de fecha 21 de abril de 2020, por la que se acuerda la ejecución forzosa de la orden de demolición, la acción de la administración no se encontraba prescrita.

Argumenta la apelada que, en el presente caso, no es aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta porque no nos encontramos ante el ejercicio de una acción personal o derecho entre particulares, sino ante el ejercicio de una potestad pública, sin embargo, como ha señalado la jurisprudencia, la orden de restablecimiento contiene una obligación de hacer, y, por tanto, una obligación personal, de ahí que sea de aplicación del Art. 1964 del CC.

En este sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (rec. 5038/1994 ), que establece que: "...aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso".

El recurso de apelación interpuesto debe, por tanto, ser estimado, con revocación de la Sentencia impugnada, lo que nos lleva a analizar el resto de los motivos de impugnación que fueron invocados en el escrito de demanda y que quedaron imprejuzgados en la instancia, sin que, en cambio, podamos entrar a examinar aquellas cuestiones que sí obtuvieron respuesta en la Sentencia, pero que no han sido objeto de impugnación por la parte actora mediante la oportuna adhesión al recurso de apelación.

TERCERO.- Hacemos esta precisión porque, siendo pretensión de la parte apelada que en caso de estimarse el recurso de apelación interpuesto por la APMUN entremos a resolver el resto de los motivos de impugnación contenidos en la demanda , hemos observamos que las dos primeras cuestiones que plantea en su escrito de oposición a la apelación son motivos de impugnación que fueron abordados y resueltos por la Sentencia dictada en la instancia, por lo que si la parte no estaba de acuerdo con la respuesta dada por el Juzgador de instancia debió impugnar ese concreto pronunciamiento mediante la oportuna adhesión a la apelación, lo que no ha verificado.

Estamos haciendo referencia, en primer lugar, a la cuestión relativa al plazo de prescripción para poder acordar la ejecución forzosa de la orden de demolición, insistiendo la parte en que dicho plazo es el de cuatro años establecido en el Art. 180 del TRLOTENC, frente a los cinco considerados por el Juzgador, extremo que fue resuelto en la Sentencia en los términos ya mencionados. Es decir, Juez a quo se pronunció sobre el plazo de prescripción aplicable y, desechando la tesis sostenida por la parte actora, concluyó que había de estarse al plazo de prescripción establecido en el Art. 1964 del Cc, sin que este pronunciamiento haya sido combatido por la apelada, habiéndose centrado el debate en esta alzada, únicamente, en determinar la forma en la que debía computarse el plazo establecido en dicho precepto tras su modificación legal, y en atención al régimen transitorio establecido en la Ley 42/2015.

Por otro lado, la parte apelada reitera su alegación de caducidad del expediente de restablecimiento, alegación que fue oportunamente contestada y desestimada por el Juez a quo con la siguiente argumentación que: "Partiendo de las anteriores consideraciones debe desestimarse la primera alegación formulada por la actora, de esta debe concluirse que la posibilidad de ejecutar una resolución administrativa firme no está sometida al plazo de caducidad de 6 meses el que dispone la administración para resolver los procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado".

Dicho pronunciamiento tampoco ha sido combatido por la apelada mediante su oportuna adhesión a la apelación, por lo que no es posible que nos pronunciemos sobre dicha cuestión.

CUARTO.- Así las cosas, los motivos de impugnación deducidos en la instancia que quedaron imprejuzgados, y que la apelada reitera en esta alzada, son los siguientes:

- Que la resolución recurrida modifica el contenido, fundamento y alcance de la orden de demolición que le sirve de cobertura y que se ha omitido el trámite de audiencia previo a dictar la resolución en cuanto a tales extremos innovadores.

- Que las obras ejecutadas son plenamente legalizables-

- Incumplimiento de la legislación territorial sobre posibilidad y oportunidad de legalización.

QUINTO- Alega el recurrente que la resolución impugnada modifica el contenido y alcance de la orden de demolición, sin que se le haya conferido trámite de audiencia en relación a los extremos innovadores.

El motivo de impugnación examinado no puede ser estimado, al no apreciarse discordancia alguna entre la resolución que puso fin al procedimiento de restablecimiento y la resolución por la que se acuerda la ejecución forzosa de la orden de demolición, más allá de la mera terminología empleada para referirse a las obras que han de ser objeto de demolición.

La resolución por la que se acuerda el restablecimiento de la legalidad urbanística, y la posterior resolución que la confirma en reposición, dejan claro que las obras respecto de las que se ha acordado el restablecimiento son las obras de construcción de la vivienda y las obras apreciadas entre mayo de 2008 y junio de 2009, que definen como dos cuartos adosados (inicialmente denunciados como cuadra y corral); la construcción apreciada en la visita de 6 de noviembre de 2009, como un estanque semienterrado; la terraza cubierta en la fachada principal de la vivienda y suelo pavimentado, así como el cerramiento.

Y a estas obras, a excepción de las que han sido objeto de legalización, son a las que se refiere el acto impugnado, que hace mención a la vivienda, al cuarto junto al estanque (la calificación territorial obtenida solo hace referencia a la cubierta del estanque) y al muro de cerramiento.

No se ha acordado, por tanto, la demolición de actuación alguna que no hubiera sido objeto del expediente de restablecimiento, por lo que no cabe invocar indefensión por no haberse concedido al interesado un previo trámite de audiencia.

SEXTO.- Se alega, por otro lado, que la orden de demolición que se pretende ejecutar forzosamente acuerda la demolición de unos elementos ya legalizados, lo que no resulta conforme a derecho. Añade que no se ha realizado obra nueva alguna distinta a las ya existentes desde tiempo inmemorial, como tampoco se ha realizado obra que no fuera de simple remozamiento o rehabilitación de las ya existentes. Finalmente, argumenta que las obras se ejecutaron con pleno respeto a la legalidad urbanística vigente, destacando que la vivienda se encuentra en Suelo Rústico con edificación dispersa sin que afecte a espacio natural protegido ni área de protección ambiental de tipo alguno, siendo las obras, cuando menos, legalizables.

En lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas, consta en el expediente administrativo que con fecha 9 de febrero de 2012 el Cabildo de Fuerteventura dictó resolución aprobando la calificación territorial para la legalización de cuarto de infraestructuras de 24,94 m² y estanque de 55 m³ de capacidad. En cambio, por Resolución del Cabildo de fecha 17 de junio de 2011, se denegó la calificación territorial solicitada para la legalización de la rehabilitación de vivienda agrícola y colocación de pérgola.

Por su parte, el informe técnico de restablecimiento que obra al folio 236 del EA destaca que el proyecto de legalización que fue presentado por el promotor no recogía el total de las edificaciones objeto del expediente, al venir referido únicamente al cuarto de infraestructuras y cubierta de estanque, siendo requerido para la subsanación de dicho proyecto, requerimiento que no fue atendido.

A resultas de lo anterior, se dicta la orden de ejecución forzosa en relación a las obras no autorizadas, excluyendo, por tanto, las obras respecto de las que se había concedido calificación territorial, esto es, cuarto de infraestructuras y cubierta de estanque. Por tanto, no cabe afirma que se ha acordado la demolición de obras legalizadas.

Por otro lado, en lo que respecta a la entidad y alcance de las obras ejecutadas, es una cuestión que debió ser esgrimida en el procedimiento de restablecimiento, no siendo posible su invocación con ocasión de la impugnación de un acto posterior que se limita a acordar la ejecución forzosa de una orden de demolición que es firme. Lo mismo cabe señalar en cuanto carácter legalizable de las obras. No obstante, hemos de reiterar que consta en el expediente resolución del Cabildo por la que se deniega la calificación territorial solicitada para la legalización de las obras de rehabilitación de la vivienda, constando, informe técnico de fecha 29 de julio de 2020 (folio 264) en el que se concluye que "...la vivienda ejecutada se inserta entre los usos

incompatibles del régimen jurídico del suelo rústico de protección agraria interesado, siendo disconforme su legalización según las normas de aplicación respecto a dicho orden jurídico·, conclusión que no ha sido desvirtuada por el recurrente.(la negrita forma parte del texto original)

SÉPTIMO.- Como último motivo de impugnación, se invoca el incumplimiento de la legislación territorial aplicable sobre posibilidad y oportunidad de legalización.

Alega la parte que no se le concedió la posibilidad de instar la legalización respecto de los nuevos elementos constructivos que se incluyen en la orden de ejecución forzosa y que no estaban contemplados en la orden de restablecimiento. Refiere, también, que desde el dictado de la orden de restablecimiento en el año 2010 hasta el momento actual se han producido cambios normativos de directa aplicación al caso, con especial mención a la Ley 4/2017, que suprimió la calificación territorial, habiendo instado ante el Ayuntamiento de Tuineje la legalización de la vivienda. Se alega, finalmente, que no se le ha permitido, con carácter previo a dictarse la resolución de ejecución forzosa, acogerse al régimen especial de legalización contemplado en la Disposición Transitoria vigésima de la Ley 4/2017, ni se le ha otorgado la posibilidad de solicitar la suspensión de la orden de demolición, al amparo de la mencionada norma, lo que le ha causado la mayor de las indefensiones posibles.

Ya hemos argumentado anteriormente que la orden de ejecución forzosa no incurre en exceso alguno en relación a las obras que fueron objeto del restablecimiento. No obstante, a propósito de las alegaciones formulada por la recurrente sobre que no se le dio la oportunidad de legalización, hemos de poner de manifiesto que en abril de 2013, dentro del procedimiento de ejecución forzosa, el actor presentó un proyecto de legalización que no contemplaba la totalidad de las obras que habían sido objeto del expediente de restablecimiento, siendo por ello requerido para que subsanara el proyecto, lo que no verificó, por lo que no puede esgrimir ahora que no se le dio la posibilidad de legalizar las obras.

Por otro lado, alega que con la nueva normativa ya no es exigible calificación territorial y que ha instado la legalización de la vivienda ante el Ayuntamiento, sin embargo dicha circunstancia no se encuentra debidamente acreditada en autos, pues el documento número 10 de los aportados junto el escrito de interposición del recurso son las alegaciones efectuadas a la propuesta de resolución de la orden de ejecución forzosa, no aportándose prueba alguna de que se esté tramitando un expediente de legalización ante el Ayuntamiento. En cualquier caso, hemos de reiterar que el informe técnico de fecha 29 de julio de 2020 (folio 264) concluye que el uso de vivienda se encuentra entre los usos incompatibles del régimen jurídico del suelo rústico de protección agraria interesado.

Finalmente, denuncia la recurrente que no se le dio la posibilidad de acogerse a la Disposición Transitoria Vigésima de la Ley 4/2017 que establece la posibilidad de suspender la ejecutoriedad de las órdenes de demolición relativas a viviendas preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 16/2003, por razones de necesidad socioeconómica. Ahora bien, en el presente caso, consta en el expediente que la vivienda se encontraba en construcción en el año 2007, que es cuando se formula la denuncia por el Seprona, por lo que no se cumple con el primero de los requisitos exigidos por la mencionada Disposición Transitoria que establece que la "1.º Que la orden de demolición tenga por objeto una vivienda que, ya a la entrada en vigor de la Ley 19/2003, estuviera destinada a domicilio habitual y permanente de la persona promotora de la misma y de los restantes miembros de su unidad familiar, entendida esta en los términos previstos en la normativa de viviendas de protección oficial de promoción pública, siempre y cuando dicha utilización persista al tiempo de dictarse la correspondiente resolución de suspensión".

Por todo cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo.

OCTAVO.- - En cuanto a las costas, al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA.

En lo que respecta las costas de la primera instancia, al haber sido desestimado el recurso contencioso-administrativo, procede su imposición a la parte recurrente, si bien deben quedar limitadas a un máximo de 900 euros, por todos los conceptos ( art.139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación