Sentencia Contencioso-Administrativo 323/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 13/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 14 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario 318/2020, por la que se acordó estimar el recurso y declarar la nulidad de la resolución de fecha 31 de julio de 2020 dictada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana por la que se resolvía la adjudicación de 6 nuevas licencias de auto taxi con vehículos adaptados para personas de movilidad reducida, condenando a la administración a que reconociera al recurrente los 47 días reclamados, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la elaboración de la lista definitiva de los adjudicatarios, a fin de que aquel periodo le fuera computado al recurrente.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis, lo siguiente:

Incongruencia omisiva de la sentencia

Alega que la sentencia aplica una normativa errónea. Considera que no resulta de aplicación el Real Decreto 763/79 sino el Decreto 74/2012, de 2 de agosto, que aprueba el Reglamento de Servicio del Taxi en desarrollo de la Ley 13/2007, de conformidad a lo establecido en las propias bases del concurso.

El artículo 11.3 del Decreto 74/12 establece a efectos del cómputo de antigüedad que se tendrán en cuenta los días efectivamente trabajados y cotizados, estableciendo la base 4ª de las bases del concurso que los periodos de paro forzoso deberían acreditarse con certificación de la TGSS donde se refleja que se ha seguido cotizando o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, y si bien las bases del concurso fueron recurridas, las mismas han sido ratificadas en virtud de sentencia de 1 de septiembre de 2021.

Respecto de los 31 días de diciembre de 1985, considera que no se ha acreditado que en relación a los mismos se haya cotizado a la Seguridad Social por lo que no es posible su reconocimiento no siendo aplicable la jurisprudencia invocada a la nueva normativa. El acta del SEMAC aportada no acredita la cotización a la Seguridad Social.

En cuanto a los 16 días del mes de julio de 1986 se ha aportado el acta de conciliación donde se reconoce que el despido es improcedente, habiendo sido cotizados los días a partir de esa fecha y no acreditándose que esos días en concreto fueron cotizados a la Seguridad Social.

TERCERO.- La parte apelada fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente:

En cuanto al primer periodo de 16 días de paro forzoso la empresa reconoció un despido improcedente ante SEMAC por causas que no se le pueden imputar al trabajador, admitiendo las propias bases los periodos de paro forzoso. Se trata de un supuesto de paro involuntario.

En cuanto al segundo periodo de 31 días de diciembre de 1981, niega los hechos alegados de contrario, no existiendo compatibilidad de actividades. La empresa reconoció ante el SEMAC que el trabajador estuvo trabajando en el mes de diciembre, por lo que no se le puede imputar causas ajenas al trabajador que debería haber realizado la empresa.

CUARTO.- Sobre la normativa aplicable.

Alega la parte apelante que la sentencia aplica una normativa errónea. Considera que no resulta de aplicación el Real Decreto 763/79 sino el Decreto 74/2012, de 2 de agosto, que aprueba el Reglamento de Servicio del Taxi en desarrollo de la Ley 13/2007.

En relación a esta cuestión ya nos hemos pronunciado recientemente en nuestra sentencia de fecha 2 de febrero de 2023, recurso de apelación 2/2022 en la que dijimos;

"De acuerdo con el anterior esquema de estudio, examinaremos en primer lugar la premisa de carácter competencial, o lo que es lo mismo: determinar cuál es la normativa aplicable al caso habida cuenta de la concurrencia sobre la materia sobre la que versa esta litis del aún vigente Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes de Automóviles Ligeros, aprobado por Decreto 763/1979, de 16 de marzo, y del Decreto autonómico 74/2012, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio de Taxi (dictado al amparo de la competencia exclusiva atribuida a la Comunidad Autónoma de Canarias en virtud del art. 30 del Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, reformado por la Ley Orgánica 4/1996; en la actualidad,2 art. 160 del Estatuto aprobado por la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre).

Este importante aspecto del debate fue resuelto por esta Sala y Sección en la reciente Sentencia 206/2022, de fecha 9 de junio (rec. de apelación 142/2020), que ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. En dicha sentencia dijimos lo que sigue:

«La segunda cuestión que plantea la parte apelante tiene relevancia jurídico-constitucional en la medida que concierne al reparto competencial que en materia de transportes se recoge en la lista del art. 149 de la Constitución de Española (CE) y en nuestra norma institucional básica. Es evidente que no podemos compartir la singular interpretación que el recurrente lleva cabo del reparto atributivo entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Canarias en este específico sector material. Por el contrario, de aceptar su criterio hermenéutico estaríamos haciendo tabla rasa del gran cambio que sobre el principio constitucional de la supletoriedad del derecho estatal ( art. 149.3 CE) supuso la importante Sentencia de Tribunal Constitucional ( STC) 61/1997 relativa a urbanismo. A partir de este momento, ya no puede admitirse el carácter omnicomprensivo de la potestad legislativa del Estado, aunque sólo fuese por el valor supletorio del derecho estatal con respecto a las lagunas del derecho autonómico. La idea que se desprende de la jurisprudencia constitucional citada es que, si todas las Comunidades Autónomas tienen competencia legislativa sobre una determinada materia que además no puede ser objeto de legislación básica, entonces el Estado no puede legislar sobre la misma (esto es, no puede "completarla", como pretende el apelante), porque no tiene ningún título. El único modo de justificar una intervención legislativa del Estado sería la cláusula de supletoriedad del derecho estatal, que ya no puede ser concebido como un título competencial. Expresado en otros términos: el Estado ya no puede legislar simplemente para suplir las eventuales carencias de la legislación autonómica. Y dicho todo esto, conviene no olvidar que el Decreto autonómico 74/2012, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio del Taxi, se dicta al amparo de lo previsto en la Ley territorial 13/2007, de 17 de mayo, de Ordenación del Transporte Terrestre por Carretera de Canarias, que a su vez no hace sino desarrollar la competencia exclusiva que en esta materia asumió la Comunidad Autónoma de Canarias en el art. 30.18 del Estatuto de Autonomía de 1982, en la redacción dada tras la reforma de diciembre de 1996 (aplicable aquí ratione temporis). Nótese, por añadidura, que, al tratarse de una competencia en régimen de exclusividad, allí donde opere -como ocurre en nuestra Comunidad- la competencia legislativa autonómica resulta desplazada la ley estatal, que es inaplicable» (FJ 1).

Criterio que mantiene la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de fecha 30 de diciembre de 2015 (rec. 2963/2015), cando señala:

«Queda reducida, en consecuencia, la cuestión a determinar el alcance concreto que, en este ámbito sectorial específico, ha de darse al término ordenación, a cuyo efecto, cabe acudir a lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 763/1979, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Nacional de Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros (declarado vigente en el Anexo del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres), en el que se establece que "Sin contradecir las normas de este Reglamento, las Entidades Locales podrán aprobar la Ordenanza reguladora de este servicio al3 público, teniendo en cuenta las circunstancias y peculiaridades de los núcleos urbanizados de su territorio jurisdiccional", especificando el artículo 40 que "Las Entidades Locales adjudicadoras de las licencias serán competentes para establecer las medidas de organización y ordenar el servicio en materia de horarios, calendarios, descansos y vacaciones, oídas las Asociaciones profesionales de Empresarios y Trabajadores" y aludiendo el artículo 54 a la eventual regulación por Ordenanza del procedimiento sancionador.

Esta disposición apunta al carácter concurrente o compartido de las competencias de normación reglamentaria en materia de transporte urbano en automóviles de turismo y serviría de pauta interpretativa del alcance de las competencias que a la Comunidad Autónoma y Municipios asignan en esta materia el Estatuto de Autonomía, la Ley 2/2003 y la Ley de Autonomía Local de Andalucía debiendo notarse que, como afirma la STS 5 junio 2006 (casación 9765/2003), con cita de la STS 21 febrero 2005 (casación 2347/2002) y 21 julio 2005 (casación 4459/2002), el Real Decreto 763/1979 no es un reglamento dictado en desarrollo de la Ley de Ordenación de Transportes de 1987 ni puede considerarse incluido en la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996, 27 de junio, respecto a los artículos 113 a 118 de esta última, si bien se trata de norma de aplicación meramente supletoria, en defecto de regulación específica de la materia por la Comunidad Autónoma» (FJ 2, la cursiva es añadida).

Esta es, por lo demás, la posición que adoptó el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2004 (rec. 6484/2002), en la que el Alto Tribunal señaló, entre otras cosas, lo que a continuación se expone:

«El Real Decreto 763/1979, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros es anterior a la Ley de Ordenación de Transportes de 1987, y su vigencia está explícitamente reconocida por el Real Decreto de 28 de septiembre de 1990, por el que se aprueba el Reglamento desarrollo de la Ley de Ordenación de Transportes de 1987.

Aparte de ello, la vigencia y aplicabilidad del Real Decreto que reglamenta los Servicios de Transporte en Automóviles Ligeros ha sido reconocida con reiteración, de modo explícito, a través de la doctrina de esta Sala en múltiples resoluciones referidas a supuestos de hecho posteriores a 1996; en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2002, 1 de abril de 2003 y 8 de julio de 2003. Ninguna razón excluye la aplicación supletoria del Real Decreto 769/1979 en defecto de normativa específica de la Comunidad Autónoma de Madrid, aun cuando posteriormente (Estatuto de 25 de febrero de 1985) le hubiese sido transferida a ésta la competencia en materia de circulación interior, siempre y cuando no se haya promulgado una regulación efectiva de la materia que sea propia de la misma Comunidad. Así lo declara explícitamente el último inciso del artículo 149 de la Constitución. Y así viene a reconocerlo, tanto el artículo 4º.4 de la Ley 20/1998, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad Autónoma -que guarda absoluto silencio sobre el tema de las incompatibilidades en el ejercicio de las licencias en materia de autotaxi- cuando especifica que las competencias municipales se ejercerán con arreglo a la normativa comunitaria y estatal, como la disposición final primera que atribuye expreso carácter supletorio a la normativa estatal» (FJ 8, la cursiva es añadida).

En definitiva, la Sala comparte el punto de vista que mantiene la resolución apelada (véase el Fundamento de Derecho Tercero), toda vez que, como se indicó líneas arriba, nuestra Comunidad Autónoma ya ejercitó la competencia legislativa que con carácter exclusivo le viene atribuida por su norma institucional básica [ art. 147 de la Constitución Española ((CE)], que a su vez ha sido desarrollada reglamentariamente, en lo que toca al servicio del taxi, por el citado Decreto 74/2012, de fecha 2 de agosto. Quiere decirse, pues, que a fin de garantizar el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE) y el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), a pesar de que ha habido sentencias de esta misma Sala y Sección reconociendo la aplicabilidad del Decreto 763/1979 a supuestos análogos al que nos ocupa (que, por ejemplo, cita el propio recurrente), es lo cierto que el criterio que hemos de mantener es el que se recoge en la mencionada Sentencia 206/2022 (aun cuando no haya adquirido firmeza)".

Esto es, de conformidad a la sentencia transcrita resulta claro que la normativa aplicable al supuesto de autos es el Decreto 74/2012, de 2 de agosto, y no el Real Decreto 763/79 que aplica la sentencia impugnada, motivo por el que procede estimar el presente motivo impugnatorio.

Otros pronunciamientos contenidos en nuestra sentencia de fecha nuestra sentencia de fecha 2 de febrero de 2023, recurso de apelación 2/2022, aplicables al supuesto de autos.

Consideramos, además, que procede traer a colación, por las razones que en el apartado siguiente expondremos, determinados pronunciamientos contenidos en la sentencia de febrero de 2023;

"SEGUNDO.- Sentado que la norma aplicable es la autonómica, el siguiente paso será analizar la adecuación de la Base 4ª del pliego de base particulares al Decreto 74/2012. Para el Juez a quo el criterio previsto en la Base 4ª «se ajusta al reglamento del taxi en Canarias que exige que en la comunidad autónoma canaria para el cómputo de antigüedad se tengan exclusivamente en cuenta los días trabajados y cotizados hecho que se acredita exclusivamente a través de los contratos de trabajo y la vida laboral como exigen las bases» (Fundamento de Derecho Tercer, antepenúltimo párrafo). Es decir, que para el órgano de instancia la exigencia establecida en el último inciso del art. 11.3 del Decreto 74/2012 ("A los efectos del cómputo de la antigüedad solo se tendrán en cuenta los días efectivamente trabajados y cotizados (.)" se considera cumplida con los contratos de trabajo y la vida laboral, de forma exclusiva.

Esta interpretación de la normativa aplicable, puesta en necesaria relación con las bases del concurso, no puede ser aceptada. Por el contrario, retomando la atinada pauta hermenéutica que sostiene la parte apelante, la Base 4ª restringe de manera arbitraria la regulación que se contiene en aquel precepto reglamentario acerca de las fórmulas de acreditación del cómputo de la antigüedad. Podría pensarse que la Administración local apelada tiene un cierto margen de actuación al determinar que "los días efectivamente trabajados y cotizados" para el cómputo de la antigüedad se acreditan exclusivamente con los contratos de trabajo y la vida laboral. Pero es que, como con acierto asevera el recurrente:

«Como es evidente, el término "EFECTIVAMENTE" conlleva fórmulas de acreditación más amplias que la detentación de un mero contrato de trabajo/vida laboral por cuanto, entre otras cosas, se puede ser titular de un contrato de trabajo y no haber trabajado "efectivamente" las jornadas que teóricamente corresponderían a dicho contrato».

Y la conclusión a la que llega la parte apelante es incontestable:

«Por tanto, AL ESTABLECER UNA ÚNICA FORMA DE ACREDITACIÓN DE LA ANTIGÜEDAD, NECESARIAMENTE MEDIANTE EL CONTRATO DE TRABAJO Y A VIDA LABORAL, SE BENEFICIA A AQUELLOS LICITADORES QUE, AUN ESTANDO CONTRATADOS LABORALMENTE, NO HAN TRABAJADO "EFECTIVAMENTE" TODAS LAS HORAS O DÍAS COMPRENDIDOS EN SU CONTRATO» (P. 2, la cursiva y la mayúscula son originales).

Resulta evidente, pues, que la Administración local apelada no puede restringir los medios a través de los cuales los solicitantes pueden demostrar los días efectivamente trabajados y cotizados, imponiendo además una vía exclusiva para la acreditación (contrato de trabajo y vida laboral). Y no lo puede hacer porque el Decreto 74/2012 no lo permite. O dicho de otra forma: "los aspirantes pueden acreditar esa antigüedad por cualquiera de las maneras admitidas en derecho (.)" (p.3)". Pues bien, a los efectos que nos interesan, debemos tomar en consideración la imposibilidad por parte de la administración de limitar o restringir los medios de prueba en virtud de los cuales se pueda acreditar los días efectivamente trabajados y cotizados.

Sobre la aplicación de Decreto 74/2012, de 2 de agosto, y las correspondientes bases al supuesto de autos.

Dispone el Decreto 74/2012, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio de Taxi en su artículo 11.3 en cuanto al cómputo de la antigüedad;

"3. El ayuntamiento correspondiente resolverá las solicitudes a favor de los solicitantes con mayor derecho de preferencia acreditado. Cualquiera que sea la modalidad de adjudicación, los conductores que se hubieran dedicado profesionalmente, en régimen de trabajador asalariado en el municipio convocante, tendrán preferencia para la adjudicación de los títulos administrativos habilitantes para la prestación del servicio de taxi. A los efectos del cómputo de la antigüedad solo se tendrán en cuenta los días efectivamente trabajados y cotizados; en caso de contratación a tiempo parcial, se acumularán las horas trabajadas hasta completar días enteros".

A su vez la Base 4ª aplicable a la convocatoria en cuestión establece "Cuarta.-Criterios para el otorgamiento de licencia.

Las licencias se adjudicarán entre todos los solicitantes asalariados que reúnan todos y cada uno de los requisitos exigidos, con arreglo al criterio de rigurosa antigüedad, en el ejercicio del trabajo asalariado en el sector del taxi en el municipio de la villa de San Bartolomé de Tirajana.

Para establecer el orden de prelación se seguirán los siguientes criterios:

1.- La antigüedad se acreditará mediante los contratos de trabajo y la vida laboral, donde conste de manera inequívoca la actividad por la que se cotiza los contratos de trabajo deberán estar suscritos con anterioridad al día de la publicación en el BOP de las bases para la adjudicación de la licencia.

2.- Solo se computará la antigüedad acreditada en el término municipal de la villa de San Bartolomé de Tirajana.

3.- El cómputo de la antigüedad se interrumpirá cuando voluntariamente se abandone la profesión de conductor asalariado de auto taxi por plazo superior o igual a 6 meses.

A los efectos del cómputo de la antigüedad solo se tendrán en cuenta los días efectivamente trabajados y cotizados en caso de contratación a tiempo parcial siempre que no se hubiere desarrollado ninguna otra actividad entre contratación y contratación, se acumularán las horas trabajadas hasta completar días enteros a razón de 40 horas semanales.

(.)

4.- El tiempo que haya permanecido en situación legal de desempleo voluntario, no se le computará a efectos de antigüedad.

5.- Los periodos de paro forzoso en que se hayan encontrado los/as solicitantes, deberán ser debidamente acreditados por éstos/as, con certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social donde se refleje que ha seguido cotizando a ésta, o con cualquier otro medio de prueba admitido en derecho".

El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 31 de julio de 2020 impugnado estableció en relación al recurrente "El reclamante alega que por error no se presentó la vida laboral completa, que solo alcanzaba hasta 2018 y aporta en este trámite la vida laboral actualizada reclamando una antigüedad de 12.484 días.

El alta solo puede computarse desde el 1 de enero de 1986, dado que el periodo anterior lo compatibilizó con la actividad agraria y no figura de alta nuevamente en la actividad de conductor asalariado de taxi hasta el 01.01.1986, sin que a tal efecto sea relevante el acta de conciliación del SEMAC, pues es un periodo que figura como no cotizado en la certificación de la vida laboral y es este el requisito legal y reglamentario para determinar la antigüedad - artículo 11 del reglamento del taxi de Canarias y artículo 11 del reglamento municipal del taxi-. Respecto al periodo de paro involuntario, tal y como refleja la certificación nueva aportada, ya figura como cotizada.

Por tanto, teniendo en cuenta la nueva certificación de vida laboral aportada, la antigüedad que se ha de reconocer sería de 12438 días hasta el 3 de febrero de 2020".

Recapitulando lo que hemos dicho hasta este momento, podemos concluir lo siguiente:

La normativa de aplicación es el Decreto 74/2012, de 2 de agosto, y no el Real Decreto 763/79.

El Decreto 74/2012, el que se aprueba el Reglamento del Servicio de Taxi en su artículo 11.3 en cuanto al cómputo de la antigüedad establece que a los efectos del cómputo de la antigüedad solo se tendrán en cuenta los días efectivamente trabajados y cotizados, requisito éste último que no era exigible de conformidad al Real Decreto 763/79.

A su vez la Base 4ª aplicable a la convocatoria en cuestión (BOP nº 15, de 3 de febrero de 2020) establece que los periodos de paro forzoso deberán ser acreditados con certificación de la TGSS donde se refleje que ha seguido cotizando a ésta o con cualquier otro medio de prueba admitido en derecho. Por lo que resulta que no se limitan los medios probatorios.

No se cuestiona en el presente proceso la valoración de la necesidad de aportación de la vida laboral, dado la misma fue aportada (y posteriormente ampliada por el interesado) y tomada en consideración y valorada por la administración.

La cuestión litigiosa es, por tanto, la acreditación de la efectiva cotización durante los periodos que se pretenden computar a efectos de antigüedad, que es un requisito exigible a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.3 Decreto 74/2012.

Pues bien, en relación a este extremo, la administración no limita a los medios probatorios y admite las certificaciones del SEMAC que fueron aportadas, resultando que:

Para el periodo relativo a los 31 días de diciembre, no queda acreditado que esos días fueran cotizados a la Seguridad Social puesto que si bien es necesario acreditar la efectiva cotización, con independencia de la realización o no de otro tipo de actividad por el recurrente (hecho que es negado por el apelante) lo cierto es que no se ha acreditado la cotización durante esos días puesto que no figura como cotizado ese periodo en la certificación de vida laboral aportada y tampoco se deduce del acta de conciliación del SEMAC. Se trata, por tanto, de un problema estrictamente probatorio no habiendo cumplido el recurrente con la obligación que le incumbía de acreditar la efectiva cotización durante ese periodo por ningún medio válido en derecho.

En cuanto a los 16 días del mes de julio de 1986, ocurre lo mismo que en el supuesto anterior y es que a habiéndose aportado el acta de conciliación de fecha 16 de julio de 1986 donde se reconoce el despido improcedente se deduce la cotización a partir de esa fecha, no habiéndose acreditado de ningún otro modo la cotización de los días anteriores, esto es, del 1 al 16 de julio de 1986.

En atención a lo expuesto procede estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,