Sentencia Contencioso-Administrativo 149/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 389/2020 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial (expediente RP-7/2019 GC) planteada en relación a los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la ejecución de las obras del tramo de autovía de la Caldereta a Corralejo en Fuerteventura en fecha 24 de junio de 2019 en la vivienda propiedad de la demandante doña Lidia.

En su demanda la actora expone los siguientes datos fácticos:

1.- Es propietaria de la vivienda número NUM000, situada en la CALLE000 NUM001, en Corralejo, La Oliva, Fuerteventura, perteneciente a la urbanización denominada DIRECCION000 que linda con la autovía, situada en la parcela RU NUM002. La parte trasera de la vivienda de mi mandante, lindaba con un terreno erial más allá del cual se situaba una carretera de doble sentido que comunicaba la población de Corralejo con la capital del término municipal, La Oliva.

En el año 2017 comienzan las obras de la autovía que, partiendo de Corralejo, conectará el norte de la Isla con la ciudad de Puerto del Rosario. En concreto, el tramo al que corresponden las obras es el de La Caldereta - Corralejo y que ampliaba la anterior carretera.

2.- La Consejería demandada ejecutó el tramo de la autovía que pasa por la la parte trasera de la vivienda de la acotra , de conformidad con el proyecto de construcción denominado "Eje Insular de Fuerteventura. Tramo: Caldereta-Corralejo. Clave 02-FV-275, también denominado "Corredor Puerto del Rosario Corralejo. Tramo: La Caldereta-Corralejo".

Sin respetar las distancias legalmente establecidas, y causando daños en la vivienda de la actora que se concretan de la siguiente manera:

a) por la vibración de la maquinaria empleada para las obras de la pavimentación, que según informe elaborado por don Sixto ha provocado:

"1º.-Afecciones en pavimentos alicatados paredes y techos.

2º.- Grietas generalizadas en pavimentos alicatados, paredes (esquinas ventanas) y techos.

3º.- Humedades de infiltración desde rotura de instalaciones."

Los citados daños se han calculado en la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS Y DOCE CÉNTIMOS (7.684,12€)

b) La proximidad de la carretera a la vivienda provoca la devaluación del valor económico de la propiedad al no haberse respetado las distancias legalmente establecidas, por lo que se reclama la cantidad de noventa y ocho mil doscientos ciencuenta y cuatro euros con treinta y cinco céntimos.(98.254,35€)

La Administración autonómica demandada se opuso a la demanda aduciendo que si bien era cierto que la vivienda de la demandante lindaba por la parte trasera con una carretera preexistente; las obras de la autovía supusiera el desdoblamiento de la carretera existente hacia el lado derecho en el sentido La Caldereta-Corralejo, por lo que la distancia entre las viviendas y la actual autovía es, en esencia, la misma que la existente entre aquellas y la carretera preexistente e incluso mayor. Por tanto la carretera FV 101 es anterior a la construcción de la urbanización y fue ésta última construcción quien no respetó las distancias legales con dicha infraestructura viaria, tal y como estaba condicionada no solo por la Ley de Carreteras de Canarias sino por la aprobación del Plan Parcial y la licencia de obra en cuanto a alineación de la urbanización.

Añade que no es posible que las vibraciones de las obras pudieran causar los daños que se reclaman aportando a tales efectos el estudio de vibraciones realizado durante la construcción de la obra.

La UTE CALDERETA-CORRALEJO en la misma línea que la Administración autonómica opuso que no se ha acreditado el nexo de causalidad entre a las vibraciones producidas por la utilización de maquinaria pesada y la proximidad de las viviendas de la urbanización DIRECCION000, con los dos informes aportados uno previo y otro durante la ejecución de la obra, de la autovía. No tiene ninguna responsabilidad al no haber intervenido en la redacción del proyecto de ejecución de la obra y únicamente haberse limitado a seguir lo allí estipulado, sin haberse apartado del Plan en ningún momento.

El Ayuntamiento de La Oliva y su aseguradora MAPFRE SEGUROS oponen falta de legitimación pasiva, porque la reclamación patrimonial interpuesta, ya que la misma se limita exclusivamente a una petición por daños en la vivienda derivados de la ejecución de la Autovía FV-1, en la que el Ayuntamiento no ha participado ni en el trazado, ni el planeamiento, ni en la ejecución de la Autovía.

En cuanto a las distancias entre la edificación de la vivienda y la autovía consideran que la Consejería pudo alterar el trazado de la carretera en cualquier modificado posterior del proyecto de obra toda vez que el comienzo de las obras de la Autovía se dilató hasta el año 2017.

SEGUNDO.- En cuanto a las afecciones y distancias de la carretera a la vivienda debemos señalar lo siguiente:

1.- La Resolución de 21 de junio de 2001, por la que se hace público el Acuerdo de la Comisión de

Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 9 de abril de 2001, que aprueba definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de La Oliva, promovida por la Corporación local y el Plan Parcial del Sector PSR- 5, promovido por Comercial Ayose, S.A., en el término municipal de La Oliva (Fuerteventura) publicada en el BOC Boletín Oficial de Canarias núm. 85, miércoles 11 de julio de 2001 ( DOCUMENTO 15.1 Expediente administrativo) condiciona la aprobación " la corrección de los condicionantes impuestos por la Dirección General de Obras Públicas en su informe de 5 de abril de 2001."

Entre los condicionantes impuestos esta el siguiente: ( DOCUMENTO 15.2 Expediente administrativo)

1.- "La cesión de terrenos para la realización de la vía de interés regional, incluyendo su dominio público, esta deberá ser previa a la aprobación del Plan Parcial, o en todo caso a establecer la aprobación condicionada a este requisito."

2.- "Como consecuencia de compatibilizar el emplazamiento de la carretera con el asentamiento residencial que se propone (...), el contenido ambiental del planeamiento deberá contemplar el condicionante de que la urbanización incorporará la zona ajardinada adyacente a la carretera de interés regional, así como las medidas de apantallamiento para la protección de ruidos que serán a cargo del promotor del PSR-5, debiendo ejecutarse durante la ejecución de la urbanización"

Por tanto, queda acreditado que el trazado de la carretera era previo a la aprobación de los instrumentos urbanísticos que posibilitaron la construcción de la urbanización. Cualquier proyecto que respetase el planeamiento aprobado, debía asumir el trazado de la carretera con las distancias mínimas legalmente establecidas.

2.- En el informe emitido por la Consejería de Obras Públicas y Transporte en fecha 19 de agosto de 2020( documento 18 del expediente administrativo) «. Cabe además añadir que el 3 de junio de 1998 se firma la Aprobación del Expediente de Información Pública y Definitiva del Estudio Informativo de la "Carretera Corralejo - Puerto del Rosario - Morro Jable".

Con fecha de 20 de julio de 1998, y con registro de salida n.º 42-1036, se informa el Planeamiento Urbanístico Plan Parcial PSR-5, en el T.M. de La Oliva, con pronunciamiento DESFAVORABLE a dicha figura de planeamiento, detallándose varios puntos de los cuales entre otros se comunica la ejecución de la futura autovía FV-1 y las distancias de uso y defensa de la misma, amparada por el Reglamento de Carreteras de Canarias. » E, igualmente, en el Anexo 5 ( documento 18.5 del Expediente Administrativo) apreciamos que en informe del año 1998, en concreto el 18 de julio del citado año, se indico claramente en el punto d, página dos del informe que el Plan Parcial PSR-5 debía adaptarse al Reglamento de las Carreteras, y la linea de edificación debía encontrarse a treinta metros desde la arista exterior de la calzada.

La conclusión es que por mucho que se retrase la construcción de una carretera, una vez definido su trazado no se puede pretender ni esperar que las carreteras adapten su trazado a las pretensiones de los promotores de urbanizaciones o las expectativas del planificador municipal.

El artículo 16.2 de la Ley 9/1991, de 8 de mayo, de carreteras de Canarias dispone que " Dos. En la tramitación de cualquier figura de planeamiento urbanístico, o de sus modificaciones o revisiones, que afecten a carreteras regionales e insulares, así como a las determinaciones del Plan Regional, o de los Planes Insulares, el órgano competente para otorgar su aprobación inicial deberá notificar preceptivamente, con anterioridad a dicha aprobación, el contenido del planeamiento previsto a la Consejería competente en materia de carreteras del Gobierno de Canarias, así como al respectivo Cabildo Insular, disponiendo éstos del plazo de dos meses para devolver informe sobre los aspectos que estimen convenientes. Transcurrido dicho plazo sin que exista contestación, se entenderá otorgada la conformidad por parte de la administración que no lo hubiese hecho.

En el caso de existir disconformidad por parte del Gobierno de Canarias o del Cabildo Insular con las determinaciones previstas por el planeamiento en tramitación, y el órgano actuante no hubiese rectificado en el sentido demandado al proceder al posterior trámite de aprobación inicial, aquél quedará en suspenso hasta la modificación y nueva aprobación, cuando al tomar conocimiento de la persistencia en los planteamientos iniciales la Administración contrariada decida comunicar el carácter vinculante de su iniciativa, lo cual habrá de hacerlo constar fehacientemente durante los preceptivos períodos de información pública y audiencia expresa."

En el caso la aprobación del Plan Parcial PRS-5 se condicionó al respeto a los informes de carreteras que exigían el cumplimiento de la legalidad en cuanto a respetar el trazado y la distancia.

3.- Además la carretera proyectada era un eje insular , y, en consecuencia forzosamente prevista e incluída como tal en el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, publicado en el BOC de 22 de agosto de 2001, revisado por ésta Sala en diversas ocasiones, como por ejemplo en la Sentencia 12 de febrero de 2010( recurso 222/2008)

Es por ello que si la autovía estaba prevista en :

1.- El Plan Parcial PSR-5 aprobado por el Ayuntamiento de La Oliva y, definitivamente, por la C.O.T.M.A.C. en sesión de 9 de abril de 2001 y publicado en el BOC de 11 de julio de 2001 y en el BOP de Las Palmas de 3 de agosto de 2001

2.- En el el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, publicado en el BOC de 22 de agosto de 2001

Es claro que su trazado fue previo a la urbanización y, por tanto no existe el daño antijurídico necesario para la prosperabilidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Es reiterada la doctrina jurisprudencia que exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En el caso, apreciamos que los instrumentos de planeamiento y urbanísticos exigían la cesión de los terrenos, y que la intervención de la demandada en los múltiples informes antes de la construcción de la urbanización establecieron el eje insular y el trazado de la carretera. Sin que las modificaciones ulteriores de los citados instrumentos debieran atemparse al interés particular del promotor o de los propietarios, sino al interés general que justificó el ejercicio de la potestad de planificación.

Por lo que no apreciamos que existe una devaluación del valor de la vivienda de la recurrente, ya que la vivienda fue adquirida con las características que le confería el planeamiento, en las que nunca llegó a patrimonializarse el valor o expectativa que pretende. Puesto que, cuando adquirió la vivienda el planeamiento vigente y aprobado establecía una cesión de terrenos y un trazado concreto de la carretera.

TERCERO.- La STS de 24 de marzo de 2021( Recurso 1292/2020) señala en relación al daño antijurídico indemnizable en caso de responsabilidad patrimonial lo siguiente:

«"Lo expuesto remite el debate a la antijuridicidad del daño. En efecto, en términos de suma simplicidad, la institución indemnizatoria que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones comporta, supone la producción de una lesión por el funcionamiento de los servicios y la subsiguiente obligación de las Administraciones de resarcir dicha lesión. Como se ha puesto de manifiesto reiteradamente, esta institución se funda en razones de igualdad en las cargas públicas, en el sentido de que si es la generalidad de los ciudadanos los que se benefician de las prestación de los servicios públicos, si en esa actividad prestacional de las Administraciones públicas, se ven particularmente afectados determinados ciudadanos, deben ser resarcidos de tales daños particulares, porque, en otro caso, estos verían sacrificados sus derechos en favor de la colectividad. De ahí que se haya considerado la institución con los particulares características de ser objetiva y directa, en cuanto recae directamente en la misma Administración que presta el servicio y no en las personas físicas de que se sirve para hacerlo; de otra parte, porque se configura al margen de cualquier exigencia culpabilística en la producción del daño, del que se hace abstracción, en cuanto lo relevante es el nexo causal, en el sentido de que la lesión traiga causa de la prestación de los servicios, sea este normal o anormal.

Esas características de la institución, de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo, se configura ya en el artículo 106.2º de la Constitución y en la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público; estableciendo el artículo 32.1º de esta segunda Ley que los daños indemnizables son los " que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.".

De los distintos elementos que requiere esta responsabilidad, nos interesa centrarnos en el concepto de lesión, que adquiere una especialísima trascendencia dado que, si de lo que se trata con la institución es su reparación, constituye dicha lesión el eje de las pretensiones de los ciudadanos perjudicados por la prestación de los servicios públicos; de otra parte, ha sido la configuración de la lesión, en su sentido técnico jurídico, la que ha permitido configurar la institución con las características expuestas.

La jurisprudencia ha determinado la lesión en términos amplios por cuanto, en su sentido técnico jurídico, la constituye todo daño antijurídico, en el sentido de que la antijuridicidad no se refiere ya a la conducta del agente productor del daño, sino que se traslada al ámbito subjetivo del perjudicado, en cuanto lo determinante es que el daño ocasionado --que debe ser evaluable, efectivo, individualizado y acreditado-- no deba ser soportado por el ciudadano, en palabras del precepto antes mencionado, que no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley.

La configuración del daño desde la óptica subjetiva del que lo padece, permite configurar esta responsabilidad como objetiva, en cuanto se independiza de la voluntariedad del sujeto que lo ocasiona, pero también comporta una delimitación objetiva de esta institución. En efecto, no es difícil aventurar que en la prestación de los servicios públicos frecuentemente se ven afectados derechos de los ciudadanos; ahora bien, en la medida que esos concretos perjuicios que se puedan ocasionar tengan las características de la generalidad, es decir, se impongan para todos los ciudadanos o una generalidad de ciudadanos en función de determinadas circunstancias objetivas, no puede hablarse de lesión, porque el daño que la comporta no es antijurídico en el sentido ya expuesto de que no está individualizado, en definitiva, que no comporta una carga para unos concretos y determinados ciudadanos, sino para la generalidad.

Ahora bien, si lo que hace el daño que integra la lesión es la antijuridicidad y esta se vincula a la inexistencia de un deber jurídico de soportarlo, el tema del debate se relega a determinar cuándo existe ese deber. En el sentido expuesto, no es casual que el legislador, como hemos visto, haya vinculado tradicionalmente al regular la institución la configuración del daño como elemento esencial de la lesión en base al deber jurídico y no solo a la obligación de soportarlo. En efecto, es indudable que cuando la norma impone la obligación a un determinado ciudadano o incluso a un determinado grupo de ciudadanos, de soportar el concreto perjuicio que comporta un determinado actuar administrativo, desaparece la antijuridicidad del daño, porque precisamente la obligación comporta la imposición de ese daño. Pero la antijuridicidad desaparece también cuando simplemente existe un deber de soportar el daño, no directamente de la norma, sino como una consecuencia inherente a la misma. Es decir, ya no se trata de un mandato imperativo que conlleva una ejecución obligatoria en caso de incumplimiento como es propio de la obligación; sino una exigencia de la norma que, en sí misma considerada, no puede ser exigida pero que tiene efectos jurídicos. Lo que caracteriza al deber frente a la obligación es que esta se impone de manera expresa por la norma, en tanto que el deber no tiene ese mandato imperativo pero tiene efectos jurídicos.»

En el caso la cuestión planteada es que la Administración autonómico ejecutó unas obras de una carretera que estaban previstas en los planes correspondientes que exigían a las administraciones una cesión de terrenos. A partir de ahí, no alcanzamos a comprender la imputación a la administración de la causación de un daño antijurídico, puesto que, la Administración, ejecutó unas obras conforme a unos proyectos y planes que precedían y condicionaban a los que permitieron la construcción de la urbanización en la que se encuentra la vivienda de la recurrente.

CUARTO.- Respecto a los daños sufridos en la vivienda por las vibraciones se aporta con la demanda el informe del arquitecto técnico, don Sixto , que afirma que la finca ha sufrido los siguientes daños:

"1º.- Afecciones en pavimentos alicatados paredes y techos.

2º.- Grietas generalizadas en pavimentos alicatados, paredes (esquinas ventadas) y techos.

3º.- Humedades de infiltración desde rotura de instalaciones."

Y se llega a la conclusión de que dichos daños son provocados por la vibración de la maquinaria para las obras de pavimentación.

Es decir, que los demandantes justifican la responsabilidad patrimonial y el nexo causal en las vibraciones de la maquinaria empleada para la construcción de la carretera que causaron daños:

Sin embargo, existen dos informes aportados por las Administracion y la constructora que justifican documento 5.4, el primero realizado en diciembre de 2016 firmado por un ingeniero de minas en el que se afirma que las vibraciones no son susceptibles de afectar a las edificaciones. Todo ello después de recoger datos de datos de las vibraciones sobre el terreno, en la zona de obras cercana a las urbanizaciones colindantes, dejando constancia documental y gráfica de las visitas en las que se realizaron las mediciones.

Así se estudiaron las ibraciones; estructurales transitorias, estructurales permanentes y permanentes particulares de los forjados. Los resultados se compraron con la normativa de aplicación (Normativa DIN 4150, Parte 3 (1999), Normativa SN 640312 (1978), Directriz KDT 046/72 (1972), Normativa ISO 4866 (1990)) y las Ordenanzas Municipales (Ordenanza para la protección del Medio Ambiente Urbano contra Ruidos y Vibraciones (B.O. Provincia de Las Palmas, 31 de julio de 1992))

Pero la conclusión es inequívoca en descartar que la causa de los daños sean las vibraciones existente. Esta conclusión está avalada por un metodo científico, y la visita de campo en la que se realizaron las mediciones. Posteriormente, en informe de 19 de agosto de 2020, se reitera en el informe anterior emitido enfatizando que se descartan la relación de causalidad basándose en estudios reales conforme a la normativa de aplicación " por este equipo técnico, se aportó un estudio de vibraciones en el punto 1, que se decidió realizar a causa de algunas de las reclamaciones expuestas por algunos de los vecinos de la urbanización, y en el que se detallan los resultados ya expuestos anteriormente y que así reiteramos, basándonos en estudios reales y la normativa aplicable."( expediente documento 18)

Por tanto, las pruebas conducen al rechazo de la pretensión al no poder establecer una relación de causalidad entre los daños en la vivienda y las vibraciones causadas por la maquinaria empleada para la ejecución de la obra. Sin que podamos dar un mayor valor al informe de la demandante en cuanto a la relación de causalidad, al estar basado únicamente en la opinión y percepción subjetiva del técnico y no en una evidencia científica.

En conclusión los daños existen, no obstante se trata de una vivienda que tiene cierta antigüedad, y no podemos conectar, esto es establecer la relación de causalidad entre la construcción de la autovía y los citados daños, que pudieran tener otros orígenes factoriales.

QUINTO.- En cuanto a la colocación de las mamparas previstas.

Si bien es cierto que existía una obligación del promotor y que debían ejecutarse a cargo del promotor ( documento 15.2) no se han construidos. No es una cuestión litigios y todas las partes son conscientes de que la urbanízación no respeta las distancias legalmente exigibles; pero si en su día ya se preveían los apantallamientos en una hipotética situación de respeta a la legalidad en cuanto a la distancia autovía -urbanización.

En el momento actual, y a la vista de la situación fáctica, y de las obligaciones del promotor, el art 85 del Reglamento de Carreteras de Canarias:

2.Cuando los terrenos situados en márgenes de carreteras sean clasificados como urbanizables, se deberá contemplar, además de las condiciones indicadas en el apartado anterior, la protección de la calidad de vida en las futuras urbanizaciones, mediante el establecimiento de una franja ajardinada de separación de la carretera que proteja a los usuarios de la zona urbana de los ruidos y contaminación producidos en la carretera ( art. 47.2 L.C.C.), y se estudiará la posibilidad de incluir en el proyecto la instalación de barreras sónicas que, armonizando con el entorno, aíslen acústicamente y prevengan la contaminación de las urbanizaciones colindantes».

La Administración señala que correspondía en en primer lugar al promotor del PSR-5 la colocación de los apantallamientos para la protección de ruidos. Pero admite que el proyecto de obra de construcción de la autovía, prevía la instalación de las barreras previstas conforme al estudio de impacto ambiental. Lo que se producirá tan pronto se acredite conforme a la normativa deaplicación que los niveles sonoros sean superiores a los previstos en la normativa de aplicación, esto es 55 dB en horario diurno y 65 dB en nocturno.

Las barreras acústicas que reclama la recurrente son las que debió haber colocado el promotor, respecto a la cual no existe ninguna reclamación. La Comunidad Autónoma en caso de que se demuestre la existencia de ruidos puede resultar responsable, pero la pretensión formulada por la actora carece de concreción. Puesto que en principio es necesario acreditar el ruido que le provoca la autovía para después de decidir qué medidas correctoras deben imponerse, barreras acústicas- según los ruidos-y/ u otras medidas.

Pero por lo que reclama que son las barreras que debía colocar el promotor las Administraciones no son responsables. Todo ello sin perjuicio de que ulteriormente y si lo acredita puedan imponerse medidas correctoras a la Administración autonómica, y de que ella misma asuma la realización de las medidas impuestas en su propio proyecto de construcción de la autovía. Respecto a las cuales no se ha concretado ni acreditado los efectos mitigatorios que pudieran tener sobre ruídos existentes.

Por ello, la Sala comparte los razonamientos de la Resolución finalmente desestimatoria de 28 de abril de 2021, y del Dictamen del Consejo Consultivo 195/2021 imponiéndose la la desestimación del recurso sin que procede la imposición de costas procesales al iniciarse el recurso contra un acto de desestimación presunta finalmente ampliado a la desestimación expresa de 28 de abril de 2021