Sentencia Contencioso-Administrativo 408/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 186/2023 de 19 de julio del 2023

Primero.- La sentencia inadmite el recurso contencioso administrativo y condena en costas a la demandante al considerar que la demanda se interpuso extemporáneamente según el art. 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( LJCA).

Ahora bien, aunque la actora califica de vía de hecho la ocupación de su propiedad, no ejercita la acción específica del artículo 30 LJCA. Así se desprende de la somera lectura de su demanda y tanto más una vez amplía recurso contencioso administrativo contra acto expreso. Ampliación que nunca podría haber considerado extemporánea el Juzgado puesto que la admitió y, a pesar de ello, deja imprejuzgado el objeto de dicha ampliación, como también dejó todas las pretensiones de la demanda sin reparar en que eran heterogéneas.

El pronunciamiento inadmisorio constituye, por tanto, un error jurídico manifiesto, debe ser revocado y seguidamente entrar la Sala a considerar el fondo del asunto, ex art. 85.10 LJCA.

Segundo.- Si bien en la demanda se planteaba una amplia panoplia de pretensiones, incluso heterogéneas entre ellas, una vez ampliado el recurso al acto expreso posterior a silencio, entendemos que éste es el objeto del proceso. Así también parece entenderlo la apelante, al centrar la crítica el recurso de apelación en el dicho acto expreso. No obstante, en aras de la exhaustividad, realizaremos también consideraciones sobre las demás pretensiones de la demanda rectora, dado que todas conducen al mismo fallo.

Examinamos a continuación las distintas alegaciones vertidas por la actora para tratar de combatir la prescripción que se le ha aducido de contrario, una vez calificada jurídicamente su reclamación como de responsabilidad patrimonial, por parte del Ayuntamiento.

Primer argumento: "a) Por aplicación del principio general de la ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho" (página 17 del recurso).

Pero que un acto sea nulo no significa, en derecho administrativo, que pueda ser impugnado en cualquier momento.

Como indica la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013:

"Por lo demás, frente a la jurisprudencia que invoca el recurrente sobre la posibilidad de impugnar los actos firmes cuando en ellos concurran vicios determinantes de nulidad de pleno derecho, debe notarse que en la actualidad la jurisprudencia apunta en una dirección bien distinta. Así lo explica nuestra sentencia de 12 de mayo de 2011 (casación 2672/2007), de cuyo fundamento quinto extraemos lo siguiente:

<< (.) Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior ( sentencias de 3 de marzo de 1979, 18 de marzo de 1984, 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991, entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa)".

Segundo argumento: "b) Por aplicación de la teoría del daño continuado" (página 17 del recurso)

Pero esto no es así. Daño continuado es el que continúa produciéndose, el que está en curso de manera indefinida. Por el contrario, la jurisprudencia ha considerado daños permanentes, aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Y esto último es exactamente lo que aquí acontece: una ocupación de un terreno no es algo que se realice continuamente, es una acción que sí tiene una terminación en el espacio y en el tiempo. En casos como el que nos ocupa, una vez concluida la obra de la carretera ha concluido la ocupación, ya se ha consumado y lo que nace es una situación permanente.

Por su parte y en el orden civil la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2006 indica: "Asimismo, el Tribunal Supremo ha establecido el distingo entre daños continuados y daños permanentes, como pone de manifiesto la sentencia de 22 junio 1995, denominando daños permanentes a los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos son aquéllos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. En el caso de los daños definidos como permanentes, es evidente que producido el acto causante del resultado lesivo éste queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva".

En el caso que nos ocupa, es evidente que una vez terminada la carretera ya es posible la evaluación del daño, así que el daño es permanente, no continuado.

Tercer argumento: "c) Porque la interesada no se ha aquietado y ha venido reclamando desde que tuvo conocimiento de la ocupación ilegítima." (página 18 del recurso).

Insiste la apelante en que ha venido formulando reclamaciones en vía administrativa desde 2009, pero ella misma afirma en la página 23 del recurso de apelación que: "La obra de la calle no terminó en 2005, sino en 2006, cuando ya era propiedad de la demandante."

Por tanto, el plazo de un año para reclamar había prescrito ya en 2007. Compete a la diligencia debida a un ordenado empresario conocer la situación fáctica y jurídica de sus propiedades, de manera que no puede dejarse el nacimiento de la acción al albur de la sola alegación de que no se tuvo noticia hasta 2009 de lo sucedido. No se ha probado ningún obstáculo insuperable que hubiese impedido a la hoy apelante conocer desde 2006 la ocupación que se llevaba a cabo.

Cuarto argumento: "d) Por la doctrina de los actos propios" (página 18 del recurso de apelación.)

En cuanto a la doctrina de los actos propios, debe recordarse que no existe en España el sistema del precedente, ni en el procedimiento administrativo, ni en el proceso jurisdiccional, sino que la vinculación es siempre directa al ordenamiento jurídico. Así, nos dice la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ):

"« Además, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos ».

Más reciente, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre del 2012 ( rec. 7008/2010):

"Más bien parece que la alegación se dirige al invocar el principio de igualdad, que, sin embargo, como es sabido y de acuerdo con la doctrina mantenida la respecto tanto por el Tribunal Constitucional (Sentencias 1/1990 y 157/1996) como por el Tribunal Supremo de 10 de julio de 1999 (recurso 448/1996 ), sólo puede invocarse dentro de la legalidad y no para reclamar la extensión a unos casos de actitudes administrativas adoptadas para otros distintos cuando esa extensión representaría la vulneración o desconocimiento del Ordenamiento jurídico, como ocurriría en el presente supuesto.

En el mismo plano debe situarse la alegación de la codemandada sobre el desconocimiento de sus propios actos por la Administración autonómica, que se estaría basando en la existencia de otras actuaciones anteriores no ajustadas al ordenamiento jurídico » (.)"

Recordado este matiz, de gran importancia, debemos traer también a colación que aquello que obliga de una resolución administrativa es únicamente su parte dispositiva.

Precisamente por esto no se ha conculcado en ningún momento en el caso el principio de actos propios, porque la decisión del Ayuntamiento Pleno de 3 de agosto de 2017 lo que hace es acordar que se inicie un procedimiento de expropiación forzosa, mientras que la resolución de la Alcaldía - Presidencia de 7 de mayo de 2019 lo que hace es inadmitir una reclamación de responsabilidad patrimonial.

Quinto argumento: "Sobre el principio de protección de la confianza legítima" (página 20 del recurso).

Como indica la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2016 (rec.4948/2013):

"Conviene tener en cuenta que confianza legítima requiere, en definitiva, de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente (3). (.) Recordemos que, respecto de la confianza legítima, venimos declarando de modo reiterado, por todas, Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo núm. 257/2009), que <>.

Por su parte, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015 (rec.721/2013) formuló la importantísima precisión de que:

"La aplicación del principio de protección de confianza legítima se condiciona no tanto al hecho de que se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien a que se acredite la existencia de signos externos producidos por la Administración «lo suficientemente concluyentes» para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa."

Por tanto no se ha violado la confianza legítima en el caso, porque con anterioridad al acuerdo de la Alcaldía - Presidencia al que se ha ampliado el recurso contencioso administrativo ni ha existido resolución expresa reconociendo responsabilidad patrimonial ni se han producido tampoco actos concluyentes en este sentido. Inevitable en este punto, reiterar parte de lo dicho en relación con la objeción anterior: la decisión del Pleno de agosto de 2017 acuerda que habrá de incoarse un expediente expropiatorio y la de la Alcaldía - Presidencia de 2019, que la posible responsabilidad patrimonial habría prescrito. Dos decisiones distintas, sobre dos instituciones jurídicas distintas, ninguna contradicción entre ambas.

Tercero.- Inexistencia de cosa juzgada. No existe identidad objetiva con relación a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife que se cita. La parcela ocupada es distinta y el acto administrativo es distinto. El objeto del proceso de cuya sentencia versa esta segunda instancia es el silencio administrativo frente a la última solicitud dirigida al Ayuntamiento, de 29 de mayo de 2018 y el acto administrativo es de 7 de mayo de 2019, mientras que, según documento n.º 33 de la demanda la sentencia del Juzgado identifica como su objeto la vía de hecho perpetrada sobre una parcela de Tabaiba Baja, mientras que aquí hablamos de Tabaiba Alta.

La parte apelante pasa por alto las particularidades de la cosa juzgada en nuestra jurisdicción. Así, como acertadamente recuerda el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de 5 de junio de 2017:

"Por otra parte, no está de más recordar la peculiaridad que la cosa juzgada reviste en el proceso contencioso administrativo: «Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada , pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada , se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982; asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 (, entre otras). (.) Si en el proceso posterior sobre el mismo acto , disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada (.) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley» ( STS de 27 de abril de 2006 (RJ 2006, 6766) dictada en el recurso en interés de la ley 13/2005). También en sentido análogo, las SSTS de 15 de octubre de 1998 ,R. de Apelación 4655/1992 ; de 24 de febrero de 2004, R. Casación 4307/2001; de 25 de octubre de 2005, R. Ordinario 201/2004; de 15 de abril de 2008, R. Casación 10956/2004 y de 15 de enero de 2010, 3041) , R. Casación 6238/2005 [.]».

Por su parte, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 22 de marzo de 2022 (rec. 1588/2020) precisa las estrictas condiciones que han de observarse para poder aplicar el instituto general de la cosa juzgada en el ámbito del proceso contencioso administrativo:

"la excepción de cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse su existencia, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes"

Tampoco existe ninguna razón indiscutible por la cual deba razonarse que si fue ilegal la ocupación de la parcela de Tabaiba Baja deba serlo la de Tabaiba Alta. No existe conexión entre dos parcelas distintas, ni lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, constituye parte del objeto del segundo de los promovidos. Obiter dictum, la doctrina que recoge la sentencia del Juzgado es incorrecta.

Cuarto.- La pretensión de la demanda de que se declare la terminación del procedimiento expropiatorio que hubiere podido iniciarse en el Acuerdo del Pleno Municipal de fecha 3 de agosto de 2017, por caducidad o, en su defecto, por desistimiento, carece de objeto. El Acuerdo citado, y aportado por la propia parte, acordó que se incoase procedimiento de expropiación forzosa, pero éste no ha llegado a iniciarse, no se ha adoptado ni declaración de interés público o utilidad social, ni acuerdo de necesidad de ocupación.

Podría la parte actora haber solicitado la ejecución de dicho Acuerdo y provocar el inicio del procedimiento expropiatorio para obtener el justiprecio correspondiente, pero ni consta que lo haya hecho anteriormente al proceso, ni lo hace en su demanda.

Quinto.- Pide también la actora en demanda el cese de la actividad material ilegítima consistente en la ocupación del solar urbano sito en la Calle El Drago s/n, Tabaiba Alta/Media, parcela AD-5 resultante de la reparcelación, TM El Rosario.

Tampoco puede prosperar esta pretensión. La actividad no puede acordarse que cese, porque ya cesó, la ocupación ya está consumada y consolidada.

Sexto.- Pide la demanda que se declare contraria a derecho la ocupación material, pero no existe en el orden contencioso administrativo la pretensión mero declarativa, sólo se declara la disconformidad a derecho de un acto para seguidamente anularlo y dictar otro de contrario imperio. Debe ser, pues desestimada.

Séptimo.- Se declare la nulidad de los actos de ocupación material. Los actos materiales no son nulos, la nulidad es una condición jurídica, no material, y se predica de actos jurídicos; cuestión distinta es que la nulidad del acto administrativo deje sin cobertura legal al acto material de ejecución. Por tanto debe desestimarse la pretensión.

Octavo.- Se solicita indemnización, no ha lugar porque ha prescrito el derecho a reclamar, según lo razonado supra.

Y precisamente por cuanto se ha venido razonando resulta irrelevante hablar de cuantía de indemnización.

Noveno.- Del examen que hemos venido haciendo de las cuestiones suscitadas parece desprenderse una equivocación de la apelante sobre los plazos de ejercicio de las distintas acciones que le ofrece el ordenamiento jurídico frente a un caso de ocupación reconocidamente ilegal de un terreno.

Debe diferenciarse entre el simple ejercicio de una pretensión de cese de una vía de hecho por ocupación de un terreno y realización en él de una obra (una carretera, un edificio, etc) y el ejercicio de la acción para reclamar la iniciación del expediente expropiatorio por la ocupación por vía de hecho de unos terrenos sin el adecuado expediente de expropiación que, como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo -por todas podemos citar la STS de 28 de noviembre de 1996 -, no está sujeta a prescripción - la acción para reclamar la iniciación del expediente expropiatorio por razón de la ocupación por vía de hecho de los terrenos sin expediente de expropiación no está sujeta a prescripción.

Esta sentencia remite a la de 8 de abril de 1995 , que expresamente distingue entre la petición de iniciar un procedimiento expropiatorio que, como vemos, no tiene plazo de prescripción alguno, y la petición de reclamación de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, que tiene un plazo de prescripción de un año.

De lo dicho se desprende sin dificultad que la actora dispondría de acción para reclamar incoación del expediente expropiatorio, pero no para reclamar una indemnización por la ocupación ilegal de su finca, que sitúa en torno a 2006 y sin reclamación previa hasta 2009, porque esta acción sí que estaría prescrita.

Queda así resuelta la confusión que padeció la demanda, como también la sentencia del Juzgado que se nos ha citado.

Décimo.- Resultado de los fundamentos jurídicos anteriores es que el recurso de apelación se estima en parte. En parte porque sí se da la razón al apelante en cuanto a revocar el pronunciamiento de inadmisión, pero no se le concede la misma en cuanto al fondo del asunto.

Se revoca, pues, la sentencia de primera instancia para sustituir su fallo por uno desestimatorio.

Undécimo.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), sin condena en costas en segunda instancia, por hallarnos ante un caso de estimación parcial de recurso de apelación. Mas con condena en costas de primera instancia a cargo de la demandante, como consecuencia de la desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo.

Por todo lo expuesto,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey